wA工程造价与相关法规

1、工程造价与相关法规工程造价与相关法规陈小荣陈小荣建筑工程定额与预算高级工程师建筑工程定额与预算高级工程师风景园林高级工程师风景园林高级工程师注册造价工程师注册造价工程师一、综述v1、建设项目总投资包括固定资产投资和流动资产投资两部分，而工程造价就是建设项目总投资中固定资产部分。v2、工程造价是指完成一项建设工程所需花费的建筑安装工程费用、设备及工器具购置费用和其他费用的总和， 是工程项目按照确定的建设内容、建设规模、功能标准和使用要求全部建成并验收合格交付使用所需要的全部费用。其中，建筑安装工程费用也称为建安工程造价。v 工程造价的确定，从定性的角度说，是一个合同问题，是承发包当事人经过利害权

2、衡、竞价磋商等搏弈方式所达成的特定的交易价格，具有明显的契约性；从定量的角度说，是一一、综述v个技术问题，是承发包双方根据合同约定的条件，就具体工程价款的计算达成一致的结果，具有明显的专业性。v 工程造价的契约性，使得工程造价的确定涉及到很多法律问题，而这些法律问题直接或间接地影响工程造价的确定。例如建筑工程施工承包合同中关于发包模式、工程价款结算方式、工程造价计价方式、建设工程质量标准、工程期限、工程竣工结算、工程造价变更、工程价款垫资、工程造价利息、工程索赔（工期索赔和价款索赔）、施工承包合同的解除、施工承包合同的无效以及相应主体的法律责任等条款均对工程造价有不同程度的影响。而这种影响则通

3、过当事人的约定和法律的规定进行处理、解决。一、综述v3、在建筑工程中涉及到公共安全以及公共财产的合理利用等问题时，建筑法中强制性规定相对较多，而民法遵循建筑法中强制性规定相对较多，而民法遵循“有有约定从约定，无约定从法定约定从约定，无约定从法定”原则。原则。因此，约定有效的前提条件是约定的内容要符合法律的规定，也就是说，双方约定的内容并非理所当然有效，是否有效取决于是否与法律中的强制性规定相抵触，若有抵触则无效，若无抵触才有效。反之，双方没有约定的内容并非理所当然对双方当事人无约束力，若有相关法律规定，则对当事人具有约束力，若无相关法律规定，则不可能对当事人有约束力。所以，约定双方当事人的权利

4、和义务是以法律规定来制约的，否则，可能产生无效的约定而造成不必要的损失，或者可能承担自己不知道但法律规定必须承担的责任。很多工程造价的纠纷往往是由以上原因引起的。因此，了解和熟悉涉及工程造价的法律法规，对正确确定工程造价、合理控制工程造价、有效避免造价纠纷均有十分重要意义。一、综述v4、工程造价的确定和控制涉及到建设工程项目全寿命周期、工程造价的确定和控制涉及到建设工程项目全寿命周期的整个过程。的整个过程。概括而言，这个过程由三个阶段组成，即决策阶段、实施阶段和使用阶段。实施阶段是工程建设项目经过投资决策后，将施工“蓝图”变成工程项目实体，实现投资决策意图的过程。与决策阶段和使用阶段相比，实施

5、阶段具有涉及主体较多、涉及金额较大、涉及问题较复杂等特点，对工程造价的影响更直接、更明显、产生的纠纷更多。为此，这里主要从建设工程实施阶段工程造价管理角度对实施阶段的设计、招标、施工和竣工验收等影响工程造价的关键环节进行分析。二、建设工程承发包模式与相关法律规定v2.1相关法律规定相关法律规定v1、中华人民共和国建筑法第十三条规定v“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。” 二、建设工程承

6、发包模式与相关法律规定v2、建设工程勘察设计企业资质管理规定第六条规定v“工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。v工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别；工程勘察劳务资质不分级别。v取得工程勘察综合资质的企业，承接工程勘察业务范围不受限制；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接同级别相应专业的工程勘察业务；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井工程勘察劳务工作。”二、建设工程承发包模式与相关法律规定v3、建筑业企业资质管理规定第五、六条规定v“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列

7、。”“取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”二、建设工程承发包模式与相关法律规定v4、中华人民共和国合同法第二百七十二条规定v“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以

8、分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。v总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。v禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”二、建设工程承发包模式与相关法律规定v5、建设工程质量管理

9、条例建设工程质量管理条例第二十七条规定第二十七条规定v“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。任。 ”二、建设工程承发包模式与相关法律规定v6、中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法第三十条规定第三十条规定v“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项

10、目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。投标文件中载明。” 二、建设工程承发包模式与相关法律规定v7、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 第五条规定v“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。 本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。 本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包

11、企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。” 二、建设工程承发包模式与相关法律规定v8、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第七条规定v“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。” 二、建设工程承发包模式与相关法律规定v9、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释适用法律若干问题的解释 第四条规定v“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同

12、的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v1、关于建设工程承包资质的问题、关于建设工程承包资质的问题v法律明确规定，对从事建筑活动的企业和单位，不仅需要具备公司法所规定的必备条件，还需要取得相应等级的资质证书才能在其资质等级许可的范围内从事工程建筑活动。v建设工程实施阶段主要由勘察、设计和施工三个时段组成，因此，从事工程建筑活动的主体可分为：工程总承包单位、勘察单位、设计单位和施工单位以及服务于建设工程实施阶段的中介机构（建设工程招标投标代理机构、建设工程造价咨询单位、建设工程监理机构）五大类，每一大类

13、中又有更细的分类以及相应的等级。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v工程总承包单位资质工程总承包单位资质v工程总承包不仅是建筑法所提倡，而且也是国际建筑业中经常采用的承包方式，它便于总承包单位“统揽全局、统筹安排、统一管理”，具有提高工程质量、缩短工期、降低造价等优点。为此，2003年建设部印发了关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市200330号），规定具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的范围内开展工程总承包业务，并于2005年发布建设项目工程总承包管理规范（gb/t50358-2005），以国家标准的形式确立了“工程总承包”的法律地位。2

14、.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v勘察企业资质v建设工程实施阶段的工作程序必须遵循“先勘察、后设计、再施工”原则，正确的勘察结果是保证设计和施工质量的前提条件，所以建筑法对从事勘察企业的资质有明确的规定和要求。v工程勘察资质分为综合、专业和劳务三个序列。其中，综合资质只设甲级，可以承接勘察业务的范围不受限制。专业资质则根据工程性质和技术特点设立类别和级别，可以承接同级别相应专业的勘察业务。而劳务资质则不分级别，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井工程勘察劳务工作。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v设计企业资质v建设单位对拟建工程的建设意图、功能要求等是通过设计单位的设计体现在

15、设计图纸上的，而施工单位则“按图施工”将这一物化到建筑物之中。因此，设计企业无论在体现建设单位的建设意图上，还是保证建筑物的质量安全上都起着至关重要的作用。v工程设计资质分为综合、行业和专项三个序列。其中，综合资质只设甲级，其承接工程设计业务范围不受限制；而行业资质和专项资质则根据工程性质和技术特点设立类别和级别，可以承接同级别相应行业或专项的工程设计业务。但是，取得行业资质的，则可以承接本行业范围内同级别的相应专项工程设计业务，不需再单独领取工程设计专项资质。同时，设计单位不设劳务资质。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v建筑施工企业资质v建筑施工企业资质分施工总承包、专业承包和劳务

16、分包三个序列。其中，施工总承包分为房屋建筑工程施工总承包企业资质、市政公用工程施工总承包企业资质等12个类别。施工总承包企业可以承担总承包项目范围内的专业工程，可以不再申请相应专业承包资质。v专业承包资质有地基与基础工程专业承包资质、建筑装修装饰工程专业承包企业资质等60个类别。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。v劳务分包资质有木工作业分包企业资质、砌筑作业分包企业资质等13个类别。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v中介机构资质v服务于建设工程实施

17、阶段的中介机构主要有：建设工程招标投标代理机构、建设工程造价咨询机构、建设工程监理机构等。v建设工程招标投标代理机构资质：工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。甲级工程招标代理机构资格按行政区划，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门初审，报国务院建设行政主管部门认定。乙级工程招标代理机构资格由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门认定，报国务院建设行政主管部门备案。v建设工程造价咨询单位资质：建设工程造价咨询单位资质：建设工程造价咨询单位资质分为甲级、乙级。甲级工程造价咨询单位可以在全国范围内承接各类建设项目的工程造价咨询业务，乙级工程造价咨询单位可以在本省、自治区、直辖市范围内承接

18、中、小型建设项目的工程造价咨询业务。v建设工程监理企业资质：建设工程监理企业资质分为甲级、乙级和丙级。甲级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中一、二、三等工程；乙级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中二、三等工程；丙级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中的三等工程。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v2、关于施工承包权的非专业分包、专业分包和劳务分包的法律特征、关于施工承包权的非专业分包、专业分包和劳务分包的法律特征v分包是相对总包而言的，是总承包人将一部分施工承包权分包给分包人完成的行为。根据分包所指向的施工承包权所涉及的专业性质，分包可分为非专业施工分包、专业施工分包和劳务作

19、业分包。一般情况，专业施工分包又分为指定专业分包和非指定专业施工分包。法律对分包行为有一定的限制：v无论是非专业分包，还是专业分包，均需要发包人同意。无论是非专业分包，还是专业分包，均需要发包人同意。v建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，是属于完成工作成果的合同，是特殊的承揽合同。而作为完成工作成果的特殊的承揽合同的建设工程合同，承揽 人工作具有独立性的特点。因此，总承包人需要进行分包时，法律规定必须经发包人同意。同意的方式可以在合同中约定，也可以在合同以外以书面形式表示。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v不得将主体结构工程以非专业分包形式分包不得将主体结构工

20、程以非专业分包形式分包v中华人民共和国建筑法明确规定，在合理使用年限内，必须确保建筑物地基基础工程和主体结构的质量。而地基工程一般可以由专门地基与基础工程专业承包企业承建，为了保证建筑物的工程质量，履行总包人的职责，法律规定主体结构工程不得分包。v总承包人不得将所有的承包权予以分包总承包人不得将所有的承包权予以分包v中华人民共和国建筑法虽然允许总承包人将其承建的部分工程，在符合相关规定的前提下进行分包，但是法律规定不得将取得的所有承包权均予分包，并规定这种情况为非法转包，所签订的分包合同无效。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v分包人与总承包人共同就分包项目向发包人承担连带责任分包人与

21、总承包人共同就分包项目向发包人承担连带责任v若责任人是多数人，则根据各责任人之间的共同关系，可将共同责任分为按份责任、连带责任。所谓按份责任是指各责任人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。而连带责任是指各个责任人对外不分责任份额和次序承担责任的民事责任。对权利人而言，连带责任相比按份责任更能充分、有效地保护自身的权益。v施工分包与劳务分包施工分包与劳务分包v在法律上施工分包与劳务分包是有差别的，施工分包合同的标的物是工作成果，属于完成工作成果的合同，非专业分包与专业分包统称为施工分包；而劳务分包合同的标的物是提供一定技能的劳务服务，属于提供劳务的合同。二者主要存在如下差异：

22、v主体资质要求不同。施工分包主体要求的资质是施工总承包资质或专2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v业施工承包资质；劳务作业分包主体要求的资质是劳务作业的资质。v分包的限制条件不同。施工分包必须经发包人同意，并且分包人不可再分包；法律并没有规定劳务分包必须要经发包人（或者总包人）同意。v有偿对价支付对象不同。施工分包合同中，发包人对价支付给分包人的是工程款，而劳务分包合同中，发包人对价支付给分包人的是劳务报酬。v价款结算方法不同。施工分包的工程款结算主体有固定合同价、可调合同价和成本加酬金合同价；而劳务分包的劳务报酬结算主要有固定劳务报酬价、不同工种计时单价、不同工作计件单价。v可选择适

23、用的示范合同文本不同。施工分包选择适用的示范文本一般是建设工程施工合同（示范文本）（gf-1999-0201）或建设工程施工专业分包合同（示范文本）（gf-2003-0213）；劳务作业分包则一般选择建设工程施工劳务分包合同（示范文本）（gf-2003-0214）2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v除了以上五点不同外，还有质量规范标准不同（施工分包的质量标准除当事人约定外，按照建设工程质量规定；而劳务分包的质量标准除当事人约定外，按照建筑安装工程施工及验收规范和建筑安装工程质量评定标准执行）、分包人生活临时设施费用承担不同，甚至连分包人在施工现场内使用的安全保护用品由谁负责供应也有所不

24、同。尽管如此，但最本质的还是合同性质不同，其他的不同则是由此派生出来的。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v3、关于违法分包、非法转包、肢解分包的法律规定、关于违法分包、非法转包、肢解分包的法律规定v违法分包与非法转包v根据分包是否违反法律的禁止性规定，可将分包分为合法分包和违法分包。没有违反法律禁止性规定的分包是合法分包，反之则是违法分包。v违法分包主要有以下四种情形：v总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。v建设工程总承包合同中未有约定，又未经发包人的同意，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。v施工总承包单位将工程主体结构的施工发包给其他单位的。v分包单位

25、将其承包的建设工程再分包的。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v非法转包v非法转包是指工程施工合同的承包人不履行合同约定义务，将其承包的工程建设任务转让给第三人的行为。从合同履行过程来看，如果出现工程技术、质量问题，非法转包人仍需承担相关的经济法律责任。转包的表现形式主要有两种情况：承包人将全部工程转包；承包人将全部工程肢解后以分包的名义转包。v合法分包与非法转包的本质区别是：合法分包的发包人在合同履行过程中并未脱离合同当事人的地位，其仍在正确地履行约定和法定的总包管理义务；而非法转包在合同履行过程中已实际脱离了当事人地位，其不再正确地履行约定和法定的总包管理义务。但从法律责任上讲，无

26、论是合法分包还是非法转包，发包人均应与分包人或转包人承担连带法律责任。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v合法分包与非法转包在本质上虽有根本的区别，但在表现形式上两者均由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作，有一定的相似之处。这主要从以下几点来判断：这主要从以下几点来判断：即原承包主体是否实际变更、现场实际管理人员的隶属关系即原承包主体是否实际变更、现场实际管理人员的隶属关系是否正常、原材料的供应主体是否与承包主体一致等。法律是否正常、原材料的供应主体是否与承包主体一致等。法律规定，凡是分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设规定，凡是分包工程发包人将工程分包后，未在施工

27、现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。进行组织管理的，视同转包行为。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v肢解发包肢解发包v肢解发包是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。这种行为会导致缺乏一个统揽全局协调各方的总包管理单位，从而各承包单位各自为政、各行其是，势必会导致整个工程管理上的混乱，容易造成建设工期延迟，建造成本的增加，更为严重的是不能保证建筑工程的质量与安全。所以，建筑法提供对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包，整个建筑工程的工程

28、质量和工程安全由总承包单位统一管理。v建筑法禁止肢解发包。肢解发包的表现形式主要有两种情况：一是发包人将其建设工程肢解后发包给若干个单位；二是总承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v肢解发包肢解发包v虽然法律禁止肢解发包，但也不因为法律禁止肢解发包的规定，就排斥所有建设单位的正当的直接发包，即肢解发包与直接发包是两个不同概念。而理解这两个不同的概念的关键是正确理解“应当由一个承包单位完成的建筑工程”这句话。为此，必须正确理解建设工程中建设工程项目、单项工程、单位工程、分部工程、分项工程的概念及特点。v若将不同的单位工程发包给不同的

29、承包人施工，应该不属于肢解发包，若将不同的分项工程分包给不同施工单位施工有可能涉嫌肢解分包。因此，对肢解分包与直接发包不应教条理解，而应当根据法律的规定并结合具体的建设工程项目的特点进行分析、判断。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v案例：案例：某房地产开发公司（以下简称“a公司”）与某建筑工程公司（以下简称“b公司”）签订建设工程施工合同，合同中约定：由b公司作为总承包单位承建a公司投资开发的某宾馆工程项目，承包范围是地下2层和地上24层的土建、给排水、暖通等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由a公司直接发包，工程自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程进度支付。同

30、时约定，由b公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由a公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向b公司支付总承包管理费。v玻璃幕墙工程由某一玻璃幕墙专业施工单位（以下简称“c公司”）施工。施工过程中，在总包工程已完工的情况下，由于c公司自身原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，而且已完工程也存在较多的质量问题。va公司在多次摧促b公司履行总包管理义务和c公司履行专业施工合同所约定的要求未果的情况下，以b公司为第一被告、c公司为第二被告向人民法院提起诉讼，诉讼请求有三项：2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成实际损

31、失和预期利润。v请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务。v请求判令二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v争议焦点：争议焦点：v发包人以施工总承包单位b公司收取“总包管理费”却没有履行总包管理职责，而要求与玻璃幕墙专业施工单位c公司共同承担连带责任。总承包单位b公司以玻璃幕墙专业工程项目的合同当事人并非是b公司与c公司所签订为由拒绝承担连带责任，从而产生纠纷。v1、b公司收取的“总包管理费”其实质是什么？而总包管理与总包配合费的区别主要有哪些？v2、若b公司在履行配合义务过程中存在瑕疵，是承担按份责任还是连带责任？而共同责任中的按份责任与

32、连带责任法律有哪些主要规定？v3、a公司要求违约者承担宾馆延误开张的预期利润是否有法律依据？2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v简要评析：v1、b公司收取的公司收取的“总包管理费总包管理费”其实质是其实质是“总包配合费总包配合费”，二者是不同，二者是不同的概念。的概念。v作为总承包单位的b公司愿意接受所谓的“总包管理费”，主要有两个理由：一是认为总承包人收取总包管理费实属“天经地义”；二是在总包范围外多收取一部分工程价款“何乐而不为”。但是，就是这个看似“你情我愿”的合意，却因为“名不符实”而“祸起萧墙”。因为。b公司收取的名曰“总包管理费”，其实质是“总包配合费”。v根据建筑法第二十

33、九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时，总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v根据合同法规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法宝义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目的施工条件往往需要总承包人配合才能满足，此时，发包

34、人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作（例如脚手架、垂直运输等）而约定双方的权利和义务。往往就出现如本案中的b公司与a公司所约定的情形，虽然，双方约定的是由总包人收取总包管理费，但是，其实质收取的是总包配合费。vb公司虽然收取的是“总包管理费”，但其实质收取的是“总包配合费”。因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例相近，所以，在实际工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于当需要配合的专业工程项目质量或工期出现问题时，发包人往往要求收取“总包管理费”的总承包人承担连带责任。二者的主要区别是：总承包人对该专业工程项目是否有发包权。若有，则对该专业工程项目有管理的

35、义务，收取总包管理费；若无，则对该专业工程项目无管理的义务，其实质仅是总包配合费。2.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v2、b公司收取公司收取“总包管理费总包管理费”实为实为“总包配合费总包配合费”，不应当与，不应当与c公司共同承担连带责任。公司共同承担连带责任。v玻璃幕墙工程不属于b公司的总承包范围，是a公司直接发包给c公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言，b公司没有总承包管理的义务，虽然b公司从a公司收取的费用名称为“总包管理费”，但其实质是总包配合费。既然是总包配合费，b公司应只就配合义务承担相应法律责任。v合同法第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包

36、人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”。建设工程质量管理条例第27条规定“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。” 因此，如果收取的费用性质属于总包管理费，当专业工程项目出现质量等问题，总承包人与分包人共同向发包人承担连带责任。如果收取的费用性质是总包配合费，当专业工程项目出现质量等问题，则总承包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任，而不存在与专业工程施工单位共同向发包人承担连带责任。2

37、.2建设工程承发包模式相关法律规定的解读v3、a公司要求c公司承担宾馆延误开张的预期利润具有法律依据v合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”v因此，守约方可以要求违约方赔偿两方面的损失，即直接损失和可得利润，

38、即直接损失和可得利润，同时，也可以要求违约方承担守约方防止扩大损失的合理费用。但是，“可得利润”要求不得超过违约者预见到或应当预见到因违约对守约方造成的损失，同时，要求这种预见或应当预见的时间节点是在签订合同时，而不是其他别的时候。另外，为了防止违约行为造成进一步的损失，守约方所采取的措施而支出的费用是可以要求违约方承担。例如，继续履行、变更合同等所支出的费用。当然，违约方也可以以守约方没有采取适当措施为理由来抗辩守约方要求超额的赔偿要求。由此看来，a公司要求c公司承担宾馆延误开张的预期利润是有法律依据的。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v3

39、.1相关法律规定v1、中华人民共和国建筑法中华人民共和国建筑法第第18条规定：条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。”v2、中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法第第19条规定：条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。 ”v3 3、建筑工程施工发包与承包计价管理方法建筑工程施工发包与承包计价管理方法第第2 2条规定：条规定：“工程发承包计价包括

40、编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同价等活动。” 三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v4 4、建筑工程施工发包与承包计价管理方法建筑工程施工发包与承包计价管理方法第第3 3条规定：条规定：“建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。工程发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。”v5 5、建筑工程施工发包与承包计价管理方法建筑工程施工发包与承包计价管理方法第第5 5条规定：条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：v工料单价法。分部分项工程

41、量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。v综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。”三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v6、建设工程工程量清单计价规范（gb50500-2008）第4.1.1条规定：“采用工程量清单计价，建设工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成”。第4.1.2条规定：“分部分项工程量清单应采用综合单价计价。”v7、建设工程价款结算暂行办法第8条规定：“发、承包

42、人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：v固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。v固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。v可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：v1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；v2、工程造价管理机构的价格调整；v3、经批准的设计变更；v4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；v5、双方约定的其

43、他因素。”三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v8、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释问题的解释第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”v9 9、建设工程价款结算暂行办法建设工程价款结算暂行办法第第1111条规定：条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：v国家有关法律、法规和规章制度；v国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有

44、关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；v建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；v其他可依据的材料。”三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v1010、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释问题的解释第第1616条规定：条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 v因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施

45、工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 v建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”v1111、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释问题的解释第第2121条规定：条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v1212、最高人民法院关于审理建设工程施工合

46、同纠纷案件适用法律若干最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释问题的解释第第3 3条规定：条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： v修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； v修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 v因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v1313、海南省建设工程造价管理办法海南省建设工程造价管理办法 第五条规定：第五条规定：

47、建设工程造价，是指建设工程从筹建到竣工验收交付使用前所需的全部费用，包括下列各项：v建筑安装工程费用，包括建筑工程和安装工程的直接费、施工企业的管理费及利润、工程措施费、规费和法定税费；v设备及工器具购置费用，包括为建设项目购置或者自制的达到固定资产标准的各种设备、工具、器具的费用；v工程建设其他费用，包括建设用地费、勘察测量费、设计费、工程监理费、咨询费、研究试验费、招标费用、建设单位管理费、建设单位临时设施费、工程保险费、城市基础设施配套费；城市基础设施配套费；v工程预备费，包括基本预备费、价差价差预备费；v建设单位为实施该建设项目贷款、发行债券，在建设期内应当偿付的利息；v建设项目的税金

48、、行政事业性收费、政府性基金；v国家及本省规定应当计入工程造价的其他费用。 三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v1414、海南省建设工程造价管理办法海南省建设工程造价管理办法 第六条规第六条规定：定：建设工程造价计价，包括编制和审核投资估算、建设工程造价计价，包括编制和审核投资估算、设计概算、施工图预算、工程量清单、招标标底或设计概算、施工图预算、工程量清单、招标标底或者招标控制价、工程竣工结算等工程造价成果文件者招标控制价、工程竣工结算等工程造价成果文件的活动。的活动。 三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法

49、相关法律规定v3.2工程价款的确定形式与计价方法的区别与联系v1、工程价款的确定v工程价款的确定形式主要有固定合同价、可调合同价和成本加酬金合同价三种方式。v固定合同价：可分为固定合同总价和固定合同单价两种。固定合同总价和固定合同单价分别是指在约定的风险范围内，承包整个工程的合同价款总额或承包工程项目中的各项单价保持不变。v可调合同价：通常用于工期较长的工程，其计价方式与固定价格合同的计价方式基本相同，只是需要增加可调价的条款，双方在专用条款中约定合同价款调整方法。可分为可调合同总价和可调合同单价。可调合同总价指在实施期间可随价格、法规、一定幅度的工程量变化和约定的设计变更等因素而调整。可调合

50、同单价是指双方在合同中约定的单价在一定条件下可以调整。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v成本加酬金合同价：成本加酬金价确定的合同价可分为成本加固定百分比酬金确定的合同价、成本加固定金额酬金确定的合同价、成本加奖罚确定的合同价三种形式。v当事人应根据工程项目规模和工期长短、项目复杂程度、施工图设计深当事人应根据工程项目规模和工期长短、项目复杂程度、施工图设计深度等因素选择工程价款确定方式。度等因素选择工程价款确定方式。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v2、计价方式。我国现行的工程造价计价方式有

51、两种：工程定额计价法、工程定额计价法、工程量清单计价法。工程量清单计价法。v定额计价法是以分部分项工程量乘以预算单价（基价）后的合计数额为直接工程费，再计算出相应间接费、计划利润和税金形成的工程造价。v工程量清单计价法以分部分项工程量乘以相应综合单价，再计算出相应的其他项目费用、规费和税金形成的工程造价。v3、工程价款的确定形式与计价方法的区别与联系。、工程价款的确定形式与计价方法的区别与联系。v工程价款确定形式与工程价款的计价方式是两个既有联系又有区别的概念，工程价款确定形式是确定工程造价支付的外在形式，而工程价款的计价方式则是决定工程价款的具体计算方法。三、工程价款确定方式与计价方法相关法

52、律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v定额计价固定总价。是指工程价款计价方式以定额法计价，确定形式则按固定总价的办法实施。v这种方式一般适用于投资规模不大、工期不长、图纸设计详细、技术规范明确的工程建设项目，也是常见的一种定价方式。对发包人而言，它可以减少商业风险、简化并有效控制工程造价、明确资金流量等。若采用这种方式，则需要把风险范围约定清楚，哪些不包括在风险范围内，例如建筑规模扩大、结构种类的变化、装饰水平的提高、主要材料价格涨幅等因素，对于约定之外的风险费用，则需要约定工程造价调整的计价方式。v清单计价固定总价。是指工程价款计价方式以工程量清单计价法计价，确定形式则按固定总价

53、的办法实施。这种方式也是适用于投资较小、建设周期较短、图纸及规范明确的工程建设项目。一般情况下，这种方式对发包人而言，可以减少商业风险、简化并有效控制工程造价、明确资金流量等。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v清单计价固定单价。是指工程价款计价方式以工程量清单计价法计价，而确定形式则按固定单价的办法实施。这种方式一般适用于投资规模较大、建设周期较长、设计详细、规范明确的工程建设项目。一般情况下，对发包人而言，可以获得较低的合同总价或较低的合同单价，商业风险较小、利于控制工程造价、明确资金流量等。v定额计价可调价。指工程价款计价方式以定额法计价

54、，而确定形式则按可调价的办法实施。这是最为常见的一种建设工程项目的计价方式，适用的范围较广，一般而言，定额中所规定的人工、材料、机械台班的含量比较宽裕，主材补差所采用的市场价一般取定偏高，因此，对发包人而言，获得最低的竣工结算价一般比较困难。若采用这种方式，一般还要约定具体的定额、主材补差的具体月份等内容。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v清单计价成本加酬金价。指承发包双方约定以成本加酬金的方式来确定工程价款。其中，成本计价则采用清单进行计价，具体地说以成本加酬金确定工程价款。这种方式一般适用于专业分包合同的计价，但是应用的范围不是很广，若采

55、用这种方式，对酬金的比率必须约定明确，同时这种计价方式一般不涉及到工程进度款，只有竣工结算款。v定额计价成本加酬金。指承发包双方约定以成本加酬金的方式来确定工程价款，而成本的计价则是采用定额法的计价方式。具体地说是以成本加酬金确定工程价款。这种方式一般适用于专业分包合同的计价，但是，相对清单计价成本加酬金合同应用的范围要广，同样，若采用这种方式，对酬金的比率必须约定明确。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v3、工程价款确定形式与计价方法的变更及适用范围v根据中华人民共和国合同法的自愿和诚实信用原则，承发包双方当事人完全可以就工程价款的计价方法与

56、确定方法进行约定，只要这种约定不违反法律和行政法规的强制性规定，双方均应遵守约定且任何单方不得任意变更。v最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的解释第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”v中华人民共和国建筑法第十八条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。 ”三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v如果承发包双方变

57、更双方约定工程价款的计价方式与确定形式，则分为如果承发包双方变更双方约定工程价款的计价方式与确定形式，则分为两种情况：两种情况：v若该建设工程项目不是属于必须经过招标投标的工程项目，根据中华人民共和国合同法第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”所以，如果承发包双方当事人协商一致，可以通过补充协议、会议纪要、工程对帐签证、技术联系单形式予以变更。v 若该建设工程项目属于必须经过招标投标的工程项目，则该合同又分为两种情况：第一种情况是如果招标投标过程中出现无法预见的新情况，使招标投标的前提条件发生了根本的变化，若不进行变

58、更或补充，将会使施工承包合同显失公平，则变更或补充的合同是合法有效的。根据“后行为否定前行为”的原则，则工程结算以变更后的工程价款确定方式的计价方式进行。第二种情况是如果不存在招标投标过程中出现和无法预见的新情况，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释案件适用法律若干问题的解释第二十一条规定：三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”则工程结算以原

59、合同中约定的工程价款确定方式和计价方式进行。v但是，承发包双方当事人在建设工程施工合同中对工程价款确定方式和计价方式的约定不自然适用于工程变更部分。根据最高人民法院关于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”因此，如果在合同中有关于工程变更部分工程价款结算方式的约定，或虽然未约定，但事后达成补充协议，则按约定执行。否则

60、，不宜适用原合同约定的工程价款结算方式，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或计价标准结算价款。三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定三、工程价款确定方式与计价方法相关法律规定v另外，发包人违约造成承包人的损失，如果施工合同中有约定关于发包人损害赔偿的计算方式，按约定损害赔偿的计算方式进行计算；如果施工合同中没有约定，则按对承包人造成的实际损失计算。v例如：例如：建设工程施工合同约定结算方式是总价合同的，若发包人未按合同约定的开工时间开工，承包人可以顺延工期，并且可以向发包人提出赔偿损失的要求。如果实际工期期间内人工费、材料费和机械台班费的价格低于约定工期期间内