国际商法第洞葱国际商事合同法

1、一、合同的概念和特征一、合同的概念和特征（一）概念（一）概念 大陆法的大陆法的“协议说协议说” 英美法的英美法的“允诺说允诺说”合同法合同法：合同是平等主体的自然人、法人、：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。关系的协议。 一、合同的概念和特征一、合同的概念和特征（二）特征（二）特征1.1.双方法律行为双方法律行为2.2.双方当事人享有平等的法律地位双方当事人享有平等的法律地位3.3.合同目的是为了设立、变更或终止民事权利义务合同目的是为了设立、变更或终止民事权利义务关系关系4.4.合同对当事人双方有法律约束

2、力合同对当事人双方有法律约束力二、国际商事合同法的渊源（法律规范）二、国际商事合同法的渊源（法律规范）（一）国际条约（一）国际条约 19801980年年联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约（cisgcisg） 19831983年国际统一私法协会年国际统一私法协会国际货物销售代理公约国际货物销售代理公约（二）国际统一示范法（二）国际统一示范法（国际惯例国际惯例） 19941994年国际统一私法协会年国际统一私法协会国际商事合同通则国际商事合同通则（piccpicc），），20042004年修改年修改另：另：国际贸易术语解释通则国际贸易术语解释通则（20002000年）年）（三）国

3、内法（三）国内法1 1、大陆法系：民法典，债务法典、大陆法系：民法典，债务法典2 2、英美法系：判例法；制定法；法律评述、英美法系：判例法；制定法；法律评述（美国两次合同法重述）（美国两次合同法重述）3 3、中国法：制定法、中国法：制定法 19991999年年1010月月1 1日，新日，新合同法合同法生效。生效。三、国际商事合同法的基本原则三、国际商事合同法的基本原则（一）合同自由原则（一）合同自由原则（意思自治原则意思自治原则）（二）诚实信用原则（二）诚实信用原则（三）恪守合法合同的原则（三）恪守合法合同的原则（四）合法性原则（四）合法性原则 一、合同成立的要素一、合同成立的要素1.当事人意

4、思表示一致（当事人意思表示一致（合意合意）2.当事人意思表示真实（当事人意思表示真实（主观要件主观要件）3.当事人具有订立国际商事合同的能力（当事人具有订立国际商事合同的能力（主体要主体要件）件）4.协议的内容合法（协议的内容合法（客观要件）客观要件）5.协议的形式合法（协议的形式合法（形式要件形式要件） 二、当事人意思表示一致（合同订立二、当事人意思表示一致（合同订立的程序）的程序）（一）要约（一）要约（offer）（二）承诺（二）承诺(acceptance)（一）要约（发价；报盘；发盘）（一）要约（发价；报盘；发盘）1. 1. 要约的含义与要件要约的含义与要件（1 1）是关于订立合同的）是

5、关于订立合同的肯定肯定建议建议（2 2）是关于订立合同的）是关于订立合同的明确明确建议建议关于关于内容具体与否内容具体与否的判断标准的判断标准cisgcisg：一个建议如果写明：一个建议如果写明货物货物且明示或暗示规且明示或暗示规定定数量数量和和价格价格或规定如何确定数量和价格，或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。即为十分确定。 美国统一商法典：只要当事人有订立合同的意美国统一商法典：只要当事人有订立合同的意图，其要约具备货物的图，其要约具备货物的名称和数量名称和数量，就可视，就可视为一项有效要约，价格并非必不可少的条款。为一项有效要约，价格并非必不可少的条款。（价格例外情形（价格例外情形

6、p40p40）辨析：辨析： 要约与要约邀请要约与要约邀请 中国中国合同法合同法第第1515条：要约邀请是希望条：要约邀请是希望他人向自已发出要约的意思表示。寄送的他人向自已发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。内容符合要约规定的，视为要约。 被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广告，声称任何人根据指定方法曾刊登一则广告，声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果和

7、在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获被告赔付英仍染上流行性感冒，可获被告赔付英镑，镑，被告在广告里还声称已将英镑存被告在广告里还声称已将英镑存入银行，以示诚意入银行，以示诚意原告看到这则广告后，原告看到这则广告后，信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书的指示服用，但结果仍染上流行性感冒于的指示服用，但结果仍染上流行性感冒于是向被告追讨英镑是向被告追讨英镑问：（问：（1 1）该广告是一项要约还是要约邀请？）该广告是一项要约还是要约邀请？（2 2）原告的索赔是否成立？为什么？）原告的索赔是否成立？为什么？ 2005年，中国某出口公司向马来

8、西亚公司预年，中国某出口公司向马来西亚公司预售一批原材料。中方电：售一批原材料。中方电：“兹发价兹发价10万吨一万吨一级木材，每吨单价为级木材，每吨单价为1500美元美元cif吉隆坡，吉隆坡，装运期装运期5/6月，即期信用证支付，月，即期信用证支付，须以货物尚须以货物尚未售出为准未售出为准。”4月月9日，接马来西亚回电，日，接马来西亚回电，“你你3月月2日电接受。日电接受。”此时，因国际市场木此时，因国际市场木材涨价，原发价的价格明显对出口公司不利，材涨价，原发价的价格明显对出口公司不利，因此，出口公司与日本一公司签订木材买卖因此，出口公司与日本一公司签订木材买卖合同，按国际市场价售出木材。合

9、同，按国际市场价售出木材。 请问：某出口公司是否违约？为什么？请问：某出口公司是否违约？为什么？ 2.2.要约的生效要约的生效 要约自要约通知要约自要约通知送达送达受要约人时生效。受要约人时生效。（大陆法系；（大陆法系；cisgcisg；piccpicc；中国合同法）；中国合同法）p41 ap41 a与与b b买卖纠纷案买卖纠纷案 3.3.要约的约束力（撤回与撤销）要约的约束力（撤回与撤销） （1 1）对要约人的约束力；）对要约人的约束力； 对受要约人的约束力对受要约人的约束力 （2 2）要约的撤回通知应于要约送达受要约）要约的撤回通知应于要约送达受要约人人之前或同时之前或同时送达受要约人。送

10、达受要约人。 （3 3）要约的撤销通知应于受要约人作出）要约的撤销通知应于受要约人作出承诺前承诺前送达受要约人（送达受要约人（不得撤销的除外不得撤销的除外）4.4.要约的失效要约的失效 a a要约过了有效期；要约过了有效期； b b要约被有效撤回或撤销：要约被有效撤回或撤销： c c要约变为违法；要约变为违法； d. d. 要约人失去履行要约的能力：要约人失去履行要约的能力： e.e.要约被受要约人拒绝要约被受要约人拒绝（二）承诺（二）承诺 1.1.承诺的构成要件承诺的构成要件（1 1）承诺通知应由受要约人向要约人发出）承诺通知应由受要约人向要约人发出（p42p42）（2 2）承诺通知应在承诺

11、期限内发出）承诺通知应在承诺期限内发出（逾期承逾期承诺一般视为新要约，合同未成立）诺一般视为新要约，合同未成立）（3 3）承诺的内容应与要约一致（）承诺的内容应与要约一致（如作出实质如作出实质性变更则视为新要约，合同未成立性变更则视为新要约，合同未成立p43p43）（4 4）承诺必须以）承诺必须以声明声明或作出其他或作出其他行为行为的方式的方式表示表示 a公司向公司向b公司发才出要约，要约中说：公司发才出要约，要约中说：“供供应应50台拖拉机，台拖拉机，100匹马力，每台匹马力，每台cif香港香港3 500美元，订立合同后两个月装船，不可撤销美元，订立合同后两个月装船，不可撤销即期信用证付款，

12、请电复。即期信用证付款，请电复。” b公司收到要公司收到要约后，立即电复说：约后，立即电复说：“我接受你的要约，在我接受你的要约，在订立合同后立即装船。订立合同后立即装船。”但但a公司未作任何答公司未作任何答复。复。 问：双方的合同是否成立问：双方的合同是否成立? 为什么？为什么？ e是一家英国的航空公司，一是一家英国的航空公司，一日为出售某台机器而向日为出售某台机器而向h空中服务公空中服务公司要约：售司要约：售x机器一台，请汇机器一台，请汇5000英镑。英镑。h立即回电：接受你方要约，立即回电：接受你方要约，已汇已汇5000英镑至你房银行账号，英镑至你房银行账号，在在交货前该笔款项将由银行代

13、为你方交货前该笔款项将由银行代为你方保管，保管，请立即交货。请立即交货。e却将却将x机器高机器高价售予第三人。价售予第三人。h便诉至英国法院控便诉至英国法院控告告e违约。违约。2.2.承诺的生效：承诺生效时合同成立。承诺的生效：承诺生效时合同成立。 投邮主义（英美法）投邮主义（英美法） 到达主义到达主义（大陆法、（大陆法、cisgcisg、piccpicc、合同法合同法）3.3.承诺的撤回承诺的撤回 承诺通知已经发出但尚未生效时，由被要约人承诺通知已经发出但尚未生效时，由被要约人 将撤回承诺的通知送达要约人，从而收回通知。将撤回承诺的通知送达要约人，从而收回通知。 三、当事人具有订立国际商事合

14、同的能力三、当事人具有订立国际商事合同的能力 1. 自然人订立合同的能力自然人订立合同的能力 正常的成年人具有订立合同的能力；正常的成年人具有订立合同的能力； 未成年人、不正常成年人，法律赋予不同未成年人、不正常成年人，法律赋予不同的约束或保护。的约束或保护。 中国和美国中国和美国18周岁周岁日本法定成年的年龄：日本法定成年的年龄： 男男18岁，女岁，女16岁岁 澳大利亚澳大利亚：16岁半成年岁半成年 18岁完全成年岁完全成年 犹太人犹太人一般在男孩十三岁时举行成人典礼一般在男孩十三岁时举行成人典礼 瑞士瑞士为为20岁；岁； 意大利意大利为为22岁；岁； 法国原为法国原为21岁，现在跟中国一样

15、也是岁，现在跟中国一样也是18 2. 法人的行为能力法人的行为能力 公司是经济活动中最常见的法人，各国法公司是经济活动中最常见的法人，各国法律对公司的行为也都做了明确的规定。必律对公司的行为也都做了明确的规定。必须通过授权的代理人才能订立合同（代理须通过授权的代理人才能订立合同（代理商，业务员），商，业务员），合同内容不得超出公司章合同内容不得超出公司章程的规定。程的规定。四、对价四、对价 1.含义含义 在法律上考查一项合同是否有效，除了要在法律上考查一项合同是否有效，除了要约与承诺，还要看合同是否有对等条件，约与承诺，还要看合同是否有对等条件，即一项合同应该是相互给付的。这种对等即一项合同应

16、该是相互给付的。这种对等条件在英美法中称之为条件在英美法中称之为“对价对价”，在法国，在法国法中称之为法中称之为“约因约因”。 （1 1）对价必须来自受允诺人）对价必须来自受允诺人 （2）对价是待履行或已履行的，不能是过去的对价。 a写了本书，他的好朋友b出于好意为他打成铅字，a很满意，答应给b50的稿费，但a后来又反悔了。b此时不能要求a支付。 （3）已存在的义务或法律上的义务不能作）已存在的义务或法律上的义务不能作为对价为对价 船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应其海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应其

17、余船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把那余船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船员两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船员到法院起诉。法院认为，船长的允诺是不能执行到法院起诉。法院认为，船长的允诺是不能执行的，因为缺少对价。理由是，船员在开船时，已的，因为缺少对价。理由是，船员在开船时，已承担了义务，答应在航行中遇到一般普通意外情承担了义务，答应在航行中遇到一般普通意外情况应尽力而为，有两名船员开小差，余下的船员况应尽力而为，有两名船员开小差，余下的船员依据其原来签订的雇佣合同有义务尽力把船安全依据其原来签订的雇佣合同有义务尽力把船安全开回目的港开

18、回目的港。（3）已存在的义务或法律上的义务不能作为）已存在的义务或法律上的义务不能作为对价对价 船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海上航行，途中两名海员开了小差，波罗的海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应其余船员，如果他们努力把船开回船长答应其余船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们，伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船员到法院起诉。法院认为，事后船长食言，船员到法院起诉。法院认为，船长的允诺是不能执行的，因为缺少对价。船长的允诺是不能执行的，因为缺少对价。理由是，船员在开船时，已承担了义务，答理由是，船员在

19、开船时，已承担了义务，答应在航行中遇到一般普通意外情况应尽力而应在航行中遇到一般普通意外情况应尽力而为，有两名船员开小差，余下的船员依据其为，有两名船员开小差，余下的船员依据其原来签订的雇佣合同有义务尽力把船安全开原来签订的雇佣合同有义务尽力把船安全开回目的港回目的港。 （3）、已存在的义务或法律上的义务）、已存在的义务或法律上的义务不能作为对价不能作为对价 比如证人在法庭上作证，当事人事先比如证人在法庭上作证，当事人事先答应给他一笔钱，后又后悔了，这笔答应给他一笔钱，后又后悔了，这笔钱是不能执行的，因为证人作证是履钱是不能执行的，因为证人作证是履行法律上的公共义务，不能成为对价。行法律上的公

20、共义务，不能成为对价。 （4）对价的适当性由允诺人自己决）对价的适当性由允诺人自己决定定 被告答应以被告答应以1 1英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称反悔了，声称1 1英镑是个不充分的对价。法院认为，对价英镑是个不充分的对价。法院认为，对价并不要求对等或充分，合同能否执行取决于有没有对价，并不要求对等或充分，合同能否执行取决于有没有对价，而不是对价充分与否问题。被告败诉。而不是对价充分与否问题。被告败诉。 但在欺诈、误会、不正当影响等案件中，法院会把对价不充分作为证明欺诈、误会、不正当影响一种证据，当事人可以要求解除合同。 一、误解因素导致的合

21、意不真实一、误解因素导致的合意不真实 1 1、对哪些内容的误解才影响合同效力？、对哪些内容的误解才影响合同效力？ （我国：重大误解我国：重大误解） 根据最高院根据最高院关于贯彻执行中华人民共和国民关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见法通则若干问题的意见第第7171条规定，行为人条规定，行为人因为行为的性质，对方当事人，标的物的品种、因为行为的性质，对方当事人，标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。定为重大误解。 一、误解因素导

22、致的合意不真实一、误解因素导致的合意不真实 2 2、误解对合同效力的影响：合同无效或可、误解对合同效力的影响：合同无效或可撤销撤销 英美法系：英美法系：单方误解单方误解通常不能导致合同无通常不能导致合同无效或撤销合同。效或撤销合同。二二. . 欺诈因素导致的合意不真实欺诈因素导致的合意不真实 （一）欺诈的两种类型（一）欺诈的两种类型 1.1.欺诈性陈述（积极的）欺诈性陈述（积极的） 2.2.沉默性欺诈（消极的，有说明义务沉默性欺诈（消极的，有说明义务而沉默不披露实情）而沉默不披露实情） （二）欺诈的法律后果（二）欺诈的法律后果 合同无效或可撤销，并合同无效或可撤销，并赔偿赔偿（承担缔（承担缔约

23、过失责任）约过失责任）三三. . 胁迫因素存在的合意不真实胁迫因素存在的合意不真实 胁迫是一方当事人故意的恐吓、威胁对方当胁迫是一方当事人故意的恐吓、威胁对方当事人的行为事人的行为 当事人在有胁迫或威胁的因素存在的情况下当事人在有胁迫或威胁的因素存在的情况下订立了合同，这种合同如果没有威胁或胁迫因素订立了合同，这种合同如果没有威胁或胁迫因素存在的正常情况下是不可能订立的，也就是这种存在的正常情况下是不可能订立的，也就是这种合同的达成的合意是不真实的，各国法律都一致合同的达成的合意是不真实的，各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，法律允许受胁认为，凡在胁迫之下订立的合同，法律允许受胁迫的一

24、方主张合同无效或撤销合同迫的一方主张合同无效或撤销合同 原告和被告双方订立造船合同，价格为原告和被告双方订立造船合同，价格为固定价，分五次付清。当第一笔付款时固定价，分五次付清。当第一笔付款时正值通货膨胀，被告知道原告急需用船，正值通货膨胀，被告知道原告急需用船，遂要求另加遂要求另加1010款项，原告只好同意。款项，原告只好同意。交船后又继续付款至全部付清交船后又继续付款至全部付清。后原告。后原告要求偿还多付的款项。该案应如何处理要求偿还多付的款项。该案应如何处理? ?四四. . 不当影响存在的合意不真实不当影响存在的合意不真实 情形：主要指的是乘人之危及显失公平。情形：主要指的是乘人之危及显

25、失公平。 后果：合同无效或可撤销。后果：合同无效或可撤销。1 1 合同的内容合同的内容 （一）合同内容的构成（一）合同内容的构成 1、合同一般包括以下条款：、合同一般包括以下条款： 当事人的名称或者姓名和住所；当事人的名称或者姓名和住所； 标的；标的； 数量；数量； 质量；质量； 价款或者报酬；价款或者报酬； 履行期限、地点和方式；履行期限、地点和方式； 违约责任；违约责任； 解决争议的方法。解决争议的方法。1 1 合同的内容合同的内容 2.2.暗示条款：暗示条款： （1 1）交易习惯）交易习惯 （2 2）商事惯例）商事惯例 （3 3）法定的暗示条款（强制性的和任意性）法定的暗示条款（强制性的

26、和任意性的）的） 3.3.默示义务（默示义务（eg:eg:保密义务，通知义务，保密义务，通知义务，减损义务）减损义务）1 1 合同的内容合同的内容 （二）合同内容的合法性和符合公序良俗（二）合同内容的合法性和符合公序良俗（合合同内容能发生法律效力的客观条件同内容能发生法律效力的客观条件）二、合同的形式二、合同的形式 口头，书面，默示（口头，书面，默示（行为推定形式行为推定形式）一、合同的效力一、合同的效力注意：注意：cisgcisg不涉及合同效力的问题，留待各国国内法处理；不涉及合同效力的问题，留待各国国内法处理；各国国内法以及各国国内法以及picc有关合同效力的规定有关合同效力的规定一、合同

27、的效力一、合同的效力（一）附条件或期限的合同（一）附条件或期限的合同 1、附条件的合同（将来、附条件的合同（将来可能可能发生的事件）发生的事件） 2、附期限的合同（、附期限的合同（必然必然到来的）到来的）一、合同的效力一、合同的效力（二）格式条款合同的效力（二）格式条款合同的效力 格式条款是指当事人为重复使用而预先拟格式条款是指当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。又定，并在订立合同时未与对方协商的条款。又称为称为“共同条件共同条件”或或“标准条款标准条款”。中国规定：中国规定：（1 1）格式条款应遵循公平原则确定权利义务；）格式条款应遵循公平原则确定权利义务；（2 2

28、）提供方对免除或限制其责任的条款，应采取合）提供方对免除或限制其责任的条款，应采取合理方式理方式提请对方注意提请对方注意；（3 3）提供方对免除或限制其责任的条款，应对方要）提供方对免除或限制其责任的条款，应对方要求给予求给予说明说明；（4 4）不得免除提供方责任、加重对方责任、排除对不得免除提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利；方主要权利；（5 5）格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提）格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释；格式条款与非格式条款不供格式条款一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。一致的，应当采用非格式条款。 一书店老板害

29、怕其书籍被水淹，便到保险一书店老板害怕其书籍被水淹，便到保险公司投保，并应保险营业人员指引投了水公司投保，并应保险营业人员指引投了水灾险。投保后一冬日夜晚，书店内水表冻灾险。投保后一冬日夜晚，书店内水表冻裂，书籍被淹，失去使用价值。书店老板裂，书籍被淹，失去使用价值。书店老板向保险公司索赔，保险公司营业人员告知，向保险公司索赔，保险公司营业人员告知，老板所投的水灾险的水灾为洪水所引起的老板所投的水灾险的水灾为洪水所引起的灾害，保险协议上白纸黑字非常清楚，所灾害，保险协议上白纸黑字非常清楚，所以不予赔偿。以不予赔偿。一、合同的效力一、合同的效力（三）免责条款的效力（三）免责条款的效力 不可抗力及

30、约定的免责条款。不可抗力及约定的免责条款。二、合同的履行二、合同的履行（一）基本规则：（一）基本规则： 法定义务规则（全面且合作履行原则）法定义务规则（全面且合作履行原则）（二）尽最大努力履行规则（二）尽最大努力履行规则（eg:eg:减损义务）减损义务）（三）条款约定不明的履行规则（三）条款约定不明的履行规则（见我国合同法第（见我国合同法第61.62.6361.62.63条规定，条规定，p56-57p56-57）二、合同的履行二、合同的履行（四）涉及第三人的合同的履行规则（四）涉及第三人的合同的履行规则（合同转让合同转让） 合同履行过程中，履行合同义务的人或接受义务合同履行过程中，履行合同义务

31、的人或接受义务履行的人不是合同当事人，而是合同当事人以外履行的人不是合同当事人，而是合同当事人以外的第三人的情形的第三人的情形。 1 1、为第三人设定、为第三人设定权利权利合同的履行规则（债权让与）合同的履行规则（债权让与） 2 2、为第三人设定、为第三人设定义务义务合同的履行规则（债务承担）合同的履行规则（债务承担）三、合同的解除（三、合同的解除（合同终止合同终止） 指合同由于某种法定原因而合同的权利指合同由于某种法定原因而合同的权利义务归于消灭。义务归于消灭。 1.1.履行履行 2.2.协议解除协议解除 3.3.违约（根本违约才可解除合同）违约（根本违约才可解除合同） 4.4.履约不可能履

32、约不可能 5.5.混同混同 一、违约的形式（一、违约的形式（p60&p107p60&p107）（一）大陆法（一）大陆法 预期违约、延迟违约及其他违约预期违约、延迟违约及其他违约（二）英美法（二）英美法 1 1、英国法：违反条件；违反担保、英国法：违反条件；违反担保 “ “条件条件”：带有根本性的重要条款。：带有根本性的重要条款。 “ “担保担保”：合同次要条款或随附条款。：合同次要条款或随附条款。 2 2、美国法：重大违约；轻微违约、美国法：重大违约；轻微违约 3 3、预期违约、预期违约一、违约的形式一、违约的形式（三）（三）cisgcisg：根本违约和非根本违约：根本违约和非根本违约 根本违约是指一方当事人违反合同的结根本违约是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害以至于实际上果，使另一方当事人蒙受损害以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西。剥夺了他根据合同有权期待得到的东西