我国法治的本土资源分析

1、我国法治的本土资源分析 一、法律起源 马克思和恩格斯对地中海沿岸国家进行研究得出结论，国家和法律的出现是生产力发展的结果。生产力水平提高使得劳动产品增加，导致劳动产品出现剩余，而这些剩余产品就归属了氏族首领，氏族内部出现了第一次分化，即利用权力获得财产。氏族内部成员从事一种劳动，为了提高生产率而产生了社会分工，导致个人占有产品数量的不同，氏族内部出现了第二次分化，即产生了只富不贵的阶层。而氏族内部战争产生的俘虏引发了第三次分化，早期由于生产力水平低下，氏族部落没有能力给这些俘虏提供生存条件，于是就会把他们全部杀掉，但随着剩余产品的增多，俘虏就转化为奴隶，失去自由，而这些奴隶与氏族是没有血缘关系

2、的，所以保障所有氏族成员权利的规则无法继续得以实行，氏族面临着选择，或者与这些奴隶进行长期的毫无理性的斗争直至死亡，或者进行谈判，重新制定规则，而这些规则却只代表了一部分人的利益，即产生了法律，而为了保障法律的实施，于是建立了监狱，军队等暴力机关，国家也随之诞生。因此，可以看出，西方法律是在氏族血缘关系被打破的基础上产生的。 中国法律的起源原因则是人际关系的变动，即是由氏族之间的战争所导致的。远古的先民都有自己相对固定的居住地，从而形成了氏族部落。而到了距今四千到五千年的时候，这些氏族纷纷放弃了自己的居住地，开始向着黄河中下游迁徙，因此而发生了规模空前的战争，后来皇帝部落取得胜利，为了保障自己

3、的战争成果，就制定了一些规则来约束这些战败的部落，这就是法律的产生。支持这种观点的证据有:(1)从考古来说。四千多年前古人墓葬中的陪葬品数量无大差异，说明死者生前经济实力相当，而且墓葬遗址的区域特征十分明显，说明氏族之间彼此处于孤立状态，没有往来。而四千年后，文化出现了相融，出土的武器数量增多而且愈加锋利，并且出现了数量不少的异死尸体，而遗址的规模加大，城市的防御措施也在加强。(2)传说。蚩尤是中国古代早期的战神，也是中国法律的创始人。传说他作为一东方部落的首领，因捕获的大量俘虏反叛而制定了刑罚。“战法”二者合一，印证了中国的法律和战争相关联的观点。(3)文献。商鞅“上古时期，刑政不用而治，甲

4、兵不起而王”，而在距今四千年之后的文献中则出现了大量法律的字眼。由于西方的经济摧毁了血缘，因而其平等、自由、民主的法治理念有了扎根的基础，而中国法律的起源方式却导致了血缘链条的更加强化，而一个熟人社会是缺少法治土壤的，同时，法律起源时社会经济发展水平不高，没有出现一个独立的工商业者阶层，而社会的稳定性和民主程度却取决于社会中中产阶级的比例，也因此导致了中国社会只存在两极，没有第三极的力量来与“富贵合一”者相抗衡，也就埋没了法治的呼声。 二、地理因素 孟德斯鸠在论法的精神中论述了地理环境对国家法律的影响，下面将通过引用其在该书中的观点对我国地理之于环境的影响进行阐述。中国先民多生活于平原之上，而

5、且土地肥沃，从而形成了农业社会，孟德斯鸠认为“土地贫瘠使人灵巧、朴素、耐劳、勇敢和善于打仗。他必须去获得土地不能给予的东西。土地肥沃、生活富裕则使人变得怠惰以及一定程度的贪生怕死”，“一个地方良好的土地，就会使人产生对它的依赖。西塞罗曾对阿蒂库斯说:这伙善良的人都是些什么样的人呢?是商人和乡下人吗?我们不要以为这些人反对君主政体，因为一旦他们安居乐业，任何政体对他们都是一样的。因此，专制君主政体常常出现在富饶地区，而土地贫瘠地区则为共和政体。这有时候就成了一种补偿。”相对于山区而言，广大的平原会造就富有的民众，但是平原地形却不利于与强者进行抗争，因此就只有屈服，“一旦屈服，自由的精神便一去不复

6、返了”。“但是，在山区人们能够保留他们所拥有的一切，他们所享有的自由，也就是他们的政体，成为他们值得保卫的惟一财富。因此，自由在那些崎岖难行的山区比在自然条件好的地方更占有优势。居住山区的人民，保留着比较温和的政体，因为他们不易于被征服。他们防御容易，而要攻击他们则十分困难。因此，在这里制定有关民族安全的各种法律不太必要。”“法律与各民族的谋生方式有着密切的关系。一个从事商务和航海的民族比一个仅限于耕种土地的民族需要更广泛的法律知识，从事农业的民族比那些以放牧为生的民族需要更多的法律知识，从事放牧的民族要比以狩猎为生的民族需要的法律知识要多得多。”所以，我国优越的地理环境所导致的懈怠的民族心理

7、，虽然使民众安于生产，从而创造了大量的物质财富和精神财富，但是却没有产生自由、平等、民主的法治理念。 三、经济因素 中华民族自古是一个以农业为生的民族，古代民众就被世世代代束缚于土地之上，其居住地也就十分固定，从而就形成了熟人社会，而法治是产生于陌生人社会的，如商业民族、游牧民族和海洋民族。因此，我国古代注重道德的约束作用，而相对忽视法律。同时，我国古代男耕女织的小农生产方式，个体自给自足的自然经济模式使得民商法律的产生缺少了条件。另外，我国农业社会相对的商品经济不发达的状况，使得货币的使用相对滞慢。孟德斯鸠在论法的精神中说“一个民族不懂得使用货币时，就几乎只知道暴力引起的不公平，于是懦弱的人

8、们联合起来反抗强暴，这种民族几乎只有通过政治途径才能解决纠纷。但是，在使用了货币的民族，就会出现因狡诈引起的不公平，人们可以用各种各样的手法造成这些不公平，因此就不能没有好的民法。”以继承体制为例，汉代规定采用“诸子均分”制度，这里的“子”包括了婚生子和非婚生子，因此对非婚生子只是存在身份上的歧视，而在财产上则相对开明。但是这种制度使得中国古代很难形成财富的原始积累，从而在一定程度上导致了社会的普遍贫穷。没有了贵族的产生，也就导致了高雅文化的缺乏。 四、政治体制 我国古代是高度集中的专制主义中央集权体制，皇帝的至高权威排挤了法律应有的作用。地方不设司法机关，司法权由最高行政长官行使，从而使司法

9、隶属于行政，但是地方官员在维护地方治安，收税，解决纠纷的权限中，平时主要面对的还是解决纠纷，因此，也有人提出是行政隶属于司法。但不管怎样，这种地方司法权和地方行政区属的划分相吻合的状况，导致了现代中国的突出问题地方保护主义的盛行，同时也使得司法的权威受到了行政的压制。在诉讼方面，我国从汉代开始，为了使重大冤情案件可以得到申诉，规定可以直接向皇帝起诉，主要方式有拦路喊冤(这是一种法定的合法程序)，设登闻鼓，设举报箱等等，这也使得我国承袭了有冤情找最高行政长官而通过行政手段解决司法问题的传统。 五、思想因素 我国古人信奉“性本善”的人性论，所以注重运用道德来约束个体，而认为法律是不好的，苏东坡就曾

10、经说“读书万卷不读律”，儒家提倡的“以德去刑”和法家的“以刑去刑”也是在研究怎样去除法律而不是完善法律。随着汉代董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的提出，这种对道德的绝对推崇则造成了对法律的相对漠视以及民众自然法思想的缺乏。中国传统法律思想的心理倾向是无讼息争，因为古代社会以血缘为纽带，实行家庭本位，注重人的社会价值，而在“家丑不可外扬”的集体荣誉感的压抑下，无讼就成为不可避免的事情。除此之外，古代社会的司法黑暗以及官员为求政绩而对诉讼的压制也是造成无讼息争的原因。由于无讼息争成为古代社会的价值追求，所以就要求个体必须放弃自己的诉讼权利，从而为专制政治的存在和发展提供了优越的条件，可以说“息讼”是导

11、致“义务本位”的重要因素，同时这种观念还导致了我国古代诉讼法律的不健全，不利于法律的自我完善，阻碍了我国法律发展的进程。正是这种对法律的漠视以及“无讼息争”思想的存在，使得人们形成了耻诉的心理，视诉讼为不祥之事，鄙视法律，轻视讼师，漠视法学，以至于造成我国的律学发达，法学不兴，其消极作用甚至影响了我国当今法律的发展。 当前，基于最高法发出“宁可错放也不错判”的呼声，这对于法治建设是一个很大的进步，也使我们对于司法独立、程序正义等法治精神有了更高的期待。如果说，面对精神病人的恶性刑事犯罪、面对事实不清证据不足的恶性刑事犯罪，我们能理性的分析适用法律，而不是一味的以舆论压力影响法院的审判;面对法院的审判，我们能给予律师更多保障当事人的诉讼权力，继续提高律师的社会地位，继续完善我们的诉讼程序法律规范;面对解决社会纠纷、人际矛盾，我们首先想到的是通过法律加以解决