浅论外观设计专利与商标侵权判定的区别

1、浅论外观设计专利与商标侵权判定的区别论文摘要：由于外观设计专利和商标具有不同的保护 目的，所以外观设计专利侵权判定与商标侵权判定的判定基准不同。 由于判定基准不同，所以在适用整体观察、要部观察等侵权判定原则 以及其他具体判定方法上，外观设计专利和商标侵权判定也存在明显 差异。论文关键词：外观设计专利商标侵权判定1前言我国的专利法规定，专利分为发明、实用新型、外观设计三种。 与发明、实用新型不同，外观设计专利保护的方案不涉及技术内容， 外观设计专利保护的是产品的形状、图案、色彩或者其组合，例如汽 车的特有造型、电视机的特有外观、产品包装袋都有可能构成外观设 计专利。商标保护的是任何能够将自然人、

2、法人或者其他组织的商品 与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、 三维标志和颜色等要素的组合。由此可以看出，虽然外观设计专利和商标都是对设计的保护， 但商标保护的是一种产品标识，而外观设计专利保护的是产品本身。 知识产权纠纷中，有大量的案件是外观设计专利侵权案件和商标侵权 案件，相应地在司法实践中就会涉及到侵权判定问题。外观设计专利 和商标侵权判定具有一些共性的原则，但在对二者进行侵权判定时又 存在着明显的差异，本文所要探讨的就是外观设计专利与商标侵权判 定的区别。2外观设计专利与商标侵权判定的区别外观设计专利保护的是富有美感的工业设计，从这种意义上 讲，更接近于著作权，而

3、商标保护的一种标识性权利，保护的最终目 的是防止消费者对商品发生混淆，由此，形成了外观设计专利和商标 侵权判定基准上的本质区别。外观设计专利侵权判定的基准是，被控 产品与外观设计专利之间的整体视觉效果是否相近似，如果相近似， 则构成侵权；商标侵权判定基准是，被控标识与商标相比是否有可能 造成消费者的混淆，如果造成消费者的混淆，则构成侵权。混淆在外观设计专利和商标侵权判定中所起的作用是不同的， 对于商标侵权判定，如果被控标识与商标造成消费者混淆，则一定构 成侵权，反之，一定不构成侵权。有的时候即使被控标识与商标相近 似，但是如果没有造成消费者的混淆，仍不构成侵权。比如，“杉杉” 和“彬彬”两个商

4、标属于相近似商标，“杉杉”在先，“彬彬”在后， 但是“彬彬”和“杉杉”的专卖店总是比邻而居，各自有不同的消费 群体，均为驰名商标，两个商标不会造成消费者的混淆，“彬彬”对 “杉杉，商标不构成侵权。对于外观设计专利侵权判定，如果被控产品与外观设计专利造 成消费者混淆，则认为二者的差别对整体视觉效果相近似，一定构成 侵权，反之，则不一定不构成侵权。也就是说，有的时候即使被控产 品与外观设计专利不会造成消费者的混淆但仍有可能构成侵权。比 如，被控产品是一个双门消毒柜，外观设计专利是一个单门消毒柜， 二者一个是双门，一个是单门不会造成消费者的混淆，但是二者的边 角门把手等部位相近似，由于消毒柜的边角门

5、把手等是易见、创新部 位，根据外观设计侵权判定基准，认为二者的整体视觉效果相近似， 构成侵权。外观设计专利与商标侵权判定具有共同的侵权判定原则，即整 体观察原则和要部观察原则。2004年以前，外观设计专利与商标侵 权判定还具有一个共同的侵权判定原则即隔离对比原则。国家知识产 权局2004年6月对审查指南的部分内容进行了修改，删除了外观设 计专利相近似判定的隔离对比原则，这也意味着在外观设计专利侵权 判定中不再适用隔离对比原则。笔者认为，这种改变是与外观设计专 利侵权判定基准密切相关的，外观设计专利侵权判定基准是整体视觉 效果是否相近似，而不是是否构成消费者的混淆。外观设计专利更接 近于版权，当

6、判定两个作品是否构成实质性相似的时候，一定是将两 个作品进行直接对比，而不会隔离对比。尽管外观设计专利与商标侵权判定都有整体观察原则和要部 观察原则，但在具体适用时二者是明显不同的。在商标侵权判定中， 要部观察原则是对整体观察原则的一个补充。首先将被控标识与商标 进行整体上的对比，在此基础上，找出最能吸引消费者的部分确定为 要部，再进行比较，比如当商标为文字与图案的组合，图案最具有显 著性，可以确定图案为要部。而对于外观设计专利侵权判定，整体观 察和要部观察只能择其一。原则上外观设计专利的侵权判定适用整体 观察原则，只有那些在使用状态下相对于其他部位对整体视觉效果影 响明显强烈的部位可以适用要

7、部观察原则，比如，以特定方向朝向使 用者的产品，如壁挂式固定信箱，其在使用状态下能够看到的部位相 对于看不到的部位（如壁挂式固定信箱的背面）对整体视觉效果的影 响明显强烈。另外，外观设计专利与商标的侵权判定除了在判定基准和判定 原则上存在区别外，由于外观设计专利与商标保护内容的不同，在一 些具体的判定方法上也存在着明显的差异。比如，在商标侵权判定中, 会考虑构成商标文字的含义，如果商标是cyclone （旋风的意思），被 控标识是tornado （也是旋风的意思），由于二者含义相同，构成侵权, 而如果这两个词分别用在产品包装袋上，对于外观设计专利而言则不 构成侵权。再有，如果商标是一个金鹰的图案，被控标识是金鹰文字, 构成商标侵权，对于外观设计而言，也不构成侵权。还比如，如果被 控产品与外观设计专利相比，图案相同或相近似，但色彩不同，此时 被控产品有可能不构成侵犯外观设计专利；但如果被控标识与注册商 标相比，文字.图案相同，只是色彩不同时，仍有可能构成侵犯商标 权。3结语虽然外观设计专利与商标所保护的内容都与设计有关，但由于 外观设计专利保护的是富有美感的工业设计，商标