建设法规与典型案例分析第5章 建设工程合同

1、1工程案例分析工程案例分析第章 建设工程合同法律制度2课程重要性和地位课程重要性和地位n 是工程造价专业主干和核心课程；是工程造价专业主干和核心课程；是国家注册监理工程师和国家注册建造师及造价是国家注册监理工程师和国家注册建造师及造价工程师的必考课程和内容；工程师的必考课程和内容；n 是建筑企业经营和项目管理的重点内容；是建筑企业经营和项目管理的重点内容；n 对于形成学生的核心专业能力、培养合格的高级对于形成学生的核心专业能力、培养合格的高级工程管理人才具有重要意义。工程管理人才具有重要意义。 3本本 章章 内内 容容建设工程合同法律制度概述建设工程合同的订立建设工程合同的效力建设工程合同的履

2、行合同履行的担保建设工程合同的变更、终止 违约责任建设工程合同纠纷案件司法解释相关规定及应用4第章第章第第1 1节建设工程合同法律制度概述节建设工程合同法律制度概述建设工程合同是合同的一种建设工程合同是合同的一种合同的特征合同的特征平等主体间的民事法律关系平等主体间的民事法律关系多方当事人之间多方当事人之间内容：内容：是具有相应法律效力的协议是具有相应法律效力的协议5.1.1 建设工程合同的概念及特征1建设工程合同的概念主体之间的权利义务主体之间的权利义务5第第1 1节节 建设工程合同法律制度概述建设工程合同法律制度概述第第5 5章章5.1.1 5.1.1 建设工程合同的概念及特征建设工程合同

3、的概念及特征1建设工程合同的概念建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。进行工程建设的行为包括勘察、设计。包括工程勘察、设计、施工合同。6成本加固定百分比酬金合同成本加固定百分比酬金合同成本加固定酬金合同成本加固定酬金合同成本加成本加浮动酬金浮动酬金合同合同目标成本加奖罚目标成本加奖罚合同合同估算工程量单价合同估算工程量单价合同纯单价合同纯单价合同单价合同单价合同固定总价合同固定总价合同可调总价合同可调总价合同总价合同总价合同成本加酬金合同成本加酬金合同施施工工承承包包合合同同第章第章第第1节建设工程合同法律制度概述节建设工程合同法律制度概述5.1.1 建设工程合同的概念及特

4、征建设工程合同的概念及特征1建设工程合同的概念7第第5 5章章 第第1 1节节 建设工程合同法律制度概述建设工程合同法律制度概述n 5 51 11 1 建设工程合同的概念及特征建设工程合同的概念及特征n 1 1建设工程合同的概念建设工程合同的概念合同当事人合同当事人 发包人：发包人： 承包人：承包人： 在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工任务的一方当事人，承包在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工任务的一方当事人，承包人最主要的义务是进行工程建设，即进行工程的勘察、设计、施工等工作。人最主要的义务是进行工程建设，即进行工程的勘察、设计、施工等工作。发包人是指在建设工程合同中委托承包人

5、进行工程的勘察、发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行工程的勘察、设计、施工任务的建设单位（或业主、项目法人），发包人设计、施工任务的建设单位（或业主、项目法人），发包人最主要的义务是向承包人支付相应的价款。最主要的义务是向承包人支付相应的价款。不允许转让合不允许转让合同，必须是合同，必须是合法继承人法继承人8第第5 5章章 第第1 1节节 建设工程合同法律制度概述建设工程合同法律制度概述5.1.1建设工程合同的概念及特征2建设工程合同的特征 合同主体的严格性形式和程序的严格性合同标的的特殊性合同履行期限的长期性 发包人与承包人就完发包人与承包人就完成具体工程项目的建成具体工程项目的建筑施工

6、、设备安装、筑施工、设备安装、设备调试、工程保修设备调试、工程保修等工作内容，确定双等工作内容，确定双方权利和义务的协议方权利和义务的协议93. 数量数量 2. 标的标的 4. 质量质量 5. 价款或者报酬价款或者报酬 6. 履行期限、地点和方式履行期限、地点和方式 7. 违约责任违约责任 8. 解决争议的方法解决争议的方法 第第5章章 第第1节节 建设工程合同法律制度概述建设工程合同法律制度概述5.1.2 建设工程合同的主要内容1 .建设工程合同的主体建设工程合同的主体2.建设工程合同的基本条款建设工程合同的基本条款1.发包人、承包人的名称和住所发包人、承包人的名称和住所 10第第5 5章章

7、 第第1 1节节 建设工程合同法律制度概述建设工程合同法律制度概述5.1.2 建设工程合同的主要内容3建设工程合同的形式建设工程合同应当采用书面形式。 建设工程合同文件，一般包括以下几个组成部分：1）合同协议书。2）中标通知书。3）投标书及其附件。4）合同通用条款。5）合同专用条款。6）洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议。7）工程量清单、工程报价单或工程预算书、图纸。8）标准、规范和其他有关技术资料、技术要求。11建设项目全寿命周期中涉及的合同主体建设项目全寿命周期中涉及的合同主体项目业主项目业主供应商供应商保险保险公司公司政府政府银行银行勘查勘查单位单位设计设计单位单位用户用户科研科研

8、院所院所咨询咨询公司公司施工施工单位单位第第5章章 第第1节节 建设工程合同法律制度概述建设工程合同法律制度概述12建设项目全寿命周期阶段合 同 种 类合 同 主 体决策阶段决策阶段咨询合同、土地征用与拆迁合同、土地使用权出让及转让合同、贷款合同等业主、咨询公司、政府、土地转让方、银行实施阶段实施阶段勘查合同、设计合同、招标代理委托合同、材料设备采购合同、施工合同、装饰合同、担保合同、保险合同、技术开发合同、贷款合同等业主、勘查单位、设计单位、招标代理机构、供应商、承包商、担保方、保险公司、银行、科研院等运营阶段运营阶段供用水、电、气合同，房屋销售合同、房屋出租合同、运营管理合同、物业管理合同

9、、保修合同、拆除合同等。业主、供电、水、气单位、用户、物业公司等建设项目全寿命周期中涉及的合同主体及种类建设项目全寿命周期中涉及的合同主体及种类第第5章章 第第1节节 建设工程合同法律制度概述建设工程合同法律制度概述13订立合同的方式订立合同的方式第第5章章 第第2节节 建设工程合同的订立建设工程合同的订立14条件1、内容要具体确定2、应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束要约邀请要约邀请 希望他人向自己发出要约的意思表示希望他人向自己发出要约的意思表示第第5章章 第第2节节 建设工程合同的订立建设工程合同的订立 5.2.1 要约要约1要约的概念及其必要条件要约的概念及其必要条件1

10、5到达主义要约到达受要约人时开始生效生效时间撤回在要约发出之后、发生法律效力之前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示撤销要约人在要约发生法律效力之后而在受要约人承诺之前，欲使要约失去法律效力的意思表示第第5章章 第第2节建设工程合同的订立节建设工程合同的订立5.2.1 要约2. 要约的形式 3.要约的法律效力和要约的撤回、撤销16要约撤回与撤销的区别要约撤回与撤销的区别第第5章章 第第2节建设工程合同的订立节建设工程合同的订立5.2.1 要约 3.要约的法律效力和要约的撤回、撤销175.2.2 承诺1.承诺的概念及条件条条 件件1、必须由受要约人作出2、必须向要约人作出3、内容必须

11、与要约的内容一致4、必须在要约的有效时限内作出第第5章章 第第2节节 建设工程合同的订立建设工程合同的订立18到达主义生效时间撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。第第5章章 第第2节节 建设工程合同的订立建设工程合同的订立5.2.2 承诺2.承诺的生效时间3.承诺的撤回 承诺可以撤销吗？迟发的承诺迟发的承诺迟到的承诺迟到的承诺19第第5章章 第第2节节 建设工程合同的订立建设工程合同的订立 撤回撤回 生效生效 撤销撤销要约邀请 要约 到达到达 作出承诺 到达 合同成立合同成立 生效生效 撤回撤回 20第第5 5章章 第第2 2节节 建设工程合同的订建设工

12、程合同的订立案例分析1 20002000年年8 8月，某机械厂向某电炉厂发信，联系购买一台月，某机械厂向某电炉厂发信，联系购买一台“无芯中频感应炉无芯中频感应炉”，规格，规格2T2T，执行国家定价，委托供方代办托运，执行国家定价，委托供方代办托运，1010月发货。电炉厂接函后，因无此种规格的电月发货。电炉厂接函后，因无此种规格的电炉，即复函：电炉有售，规格炉，即复函：电炉有售，规格1T1T，若有异议，请于，若有异议，请于1010月月1 1日前提出，否则，将于日前提出，否则，将于1010月发货，机械厂接函后一直未作答复，电炉厂即于月发货，机械厂接函后一直未作答复，电炉厂即于1010月初将货出，货

13、款月初将货出，货款1515万元，运万元，运费费32003200元，但机械厂以合同未成立为由拒绝提货，不予付款，双方为此发生纠纷诉元，但机械厂以合同未成立为由拒绝提货，不予付款，双方为此发生纠纷诉诸法院。诸法院。 问：电炉厂与机械厂之间的购销合同是否成立？理由是什么？问：电炉厂与机械厂之间的购销合同是否成立？理由是什么？n 参考答案参考答案n 没承诺合同不成立没承诺合同不成立21第第5 5章章 第第2 2节节 建设工程合同的订建设工程合同的订立案例分析案例分析2 2某市一贸易公司因建造一栋大楼，急需水泥，基建处遂向本省的兴盛水泥厂某市一贸易公司因建造一栋大楼，急需水泥，基建处遂向本省的兴盛水泥厂

14、、金利水泥厂及原告鸿达水泥厂发出函电。函电中称：、金利水泥厂及原告鸿达水泥厂发出函电。函电中称：“我公司急需标我公司急需标号为号为150150型号的水泥型号的水泥100100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。往购买。”三家水泥厂在收到函电之后，都先后向贸易公司回复了函电三家水泥厂在收到函电之后，都先后向贸易公司回复了函电，在函电中告知备有现货，且告知了水泥的价格，而鸿达水泥厂在发出，在函电中告知备有现货，且告知了水泥的价格，而鸿达水泥厂在发出函电的同时，也派车给贸易公司送去了函电的同时，也派车给贸易公司送去了5050吨水泥。在该批水泥送

15、达之前吨水泥。在该批水泥送达之前，贸易公司得知金利水泥厂所产的水泥质量较好，且价格合理，因此，贸易公司得知金利水泥厂所产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向金利水泥厂发去函电称：向金利水泥厂发去函电称：“我公司愿购买贵厂我公司愿购买贵厂100100吨吨150150型号水泥，盼型号水泥，盼速发货，运费由我公司负担。速发货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天上午，金利水泥厂在发出函电后第二天上午，金利水泥厂发函称已准备发货。下午，鸿达水泥厂将发函称已准备发货。下午，鸿达水泥厂将5050吨水泥送到，贸易公司告知吨水泥送到，贸易公司告知鸿达水泥厂，他们已决定购买金利水泥厂的水泥，因此不能接收鸿达水

16、鸿达水泥厂，他们已决定购买金利水泥厂的水泥，因此不能接收鸿达水泥厂送来的水泥。鸿达水泥厂认为，贸易公司拒收货物已构成违约，双泥厂送来的水泥。鸿达水泥厂认为，贸易公司拒收货物已构成违约，双方协商不成，鸿达水泥厂遂向法院起诉。方协商不成，鸿达水泥厂遂向法院起诉。n 请问：（请问：（1 1）贸易公司向三家水泥厂分别发函的行为，在合同法上属于）贸易公司向三家水泥厂分别发函的行为，在合同法上属于什么行为？三家水泥厂回函的行为是什么行为？贸易公司第二次向金利什么行为？三家水泥厂回函的行为是什么行为？贸易公司第二次向金利水泥厂发函的行为是什么行为？贸易公司与金利水泥厂之间的买卖合同水泥厂发函的行为是什么行为

17、？贸易公司与金利水泥厂之间的买卖合同是否成立？为什么？是否成立？为什么？n （2 2）鸿达水泥厂与贸易公司之间的买卖合同是否成立？）鸿达水泥厂与贸易公司之间的买卖合同是否成立？22第第5 5章章 第第2 2节节 建设工程合同的订建设工程合同的订立5.2.3 合同成立时间n 承诺生效之时为合同成立之时 。n 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者或者盖章时合同成立 。23第第5 5章章 第第2 2节节 建设工程合同的订建设工程合同的订立5.2.4 缔约过失责任 (看案例)1缔约过失责任的概念 缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因故意或者过失违反先合同义务致使另一方信赖利益的损

18、失所承担的民事责任。甲打算转产做服装生意，决定将自己饮食店的全套设备出售。甲先与乙约定，要价15000元，要求对方在10天内回话。甲因急于将该设备卖掉，又在第二天与丙约定，愿将该设备以同样的价格卖给他。乙早有开饮食店的意愿，于是便积极筹款，并将自己新买的摩托车折价卖掉，款项凑齐后于第8天前往甲家，不料该设备已在第6天被丙买走。乙要求甲赔偿自己折价卖摩托车损失的1000元，甲称自己尚未与王订立合同，拒绝赔偿。 “一物二卖一物二卖”造成的损失赔不赔？造成的损失赔不赔？ 区别于违约责任24第第5 5章章 第第2 2节节 建设工程合同的订建设工程合同的订立5.2.4 缔约过失责任2缔约过失责任的构成要

19、件n 发生在合同缔结过程中n 一方违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务 （通知、协力、保（通知、协力、保护、保密）护、保密）n 该行为造成了对方的损失，（信赖利益、合同未成立或未生效）（信赖利益、合同未成立或未生效） n 行为人具有过失过失 （故意、过失）（故意、过失）25第第5 5章章 第第2 2节节 建设工程合同的订建设工程合同的订立5.2.4 缔约过失责任3缔约过失责任的适用当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。1）假借订立合同，恶意进行磋商。2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。3）有其他违背诚实信用的行为。26第第5章章第第2

20、节建设工程合同的订立节建设工程合同的订立5.2.4 缔约过失责任27第第5 5章章 第第2 2节节 建设工程合同的订立建设工程合同的订立5.2.5 订立建设工程合同时应注意的问题n 1严格依法采用书面形式n 2认真审查合同双方主体资格 n 3严格审查合同条款285.3.1 合同生效的概念和内容5.3.2 合同的生效要件 概念概念 合同所产生的法律上的约束力生效生效条件条件1、订立合同当事人应具有相应的民事行为能力2、双方当事人意思表示真实3、内容不得违反法律或者社会公共利益生效时间依法成立的合同，自成立时生效法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在合同签定后并办理了批准、登记等手续

21、时才能生效第第5章章 第第3节节 建设工程合同的效力建设工程合同的效力29第第5章章 第第3节节 建设工程合同的效力建设工程合同的效力概念概念不具有法律约束力和不发生履行效力的合同特征特征1、具有违法性、具有违法性 2、自始就不具有法律效力、自始就不具有法律效力范范围围1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益2、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益3、以合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益5、违反法律、行政法规的强制性规定5.3.3 无效合同1无效合同的含义 2无效合同的范围30指主体不合格而订立的合同指主体不合格而订立的合同 ，只有经过有权人的追认，才能发生当事人预期的法只有经

22、过有权人的追认，才能发生当事人预期的法律效力的合同。律效力的合同。限制行为能力限制行为能力人依法不能独人依法不能独立订立的合同立订立的合同(欠缺能力欠缺能力)无权代理无权代理人订立的人订立的合同合同(欠缺权利欠缺权利)无处分权无处分权人处分他人处分他人财产人财产(欠缺权利欠缺权利)5.3.4 效力待定的合同1效力待定的合同 2效力待定合同的类型第第5章章 第第3节节 建设工程合同的效力建设工程合同的效力315.3.5 可变更、可撤销的合同1 1可变更、可撤销合同概念可变更、可撤销合同概念是指虽经当事人协商成立，但由于当事人的意思表示不真实，经当事人一方向法院或仲裁是指虽经当事人协商成立，但由于

23、当事人的意思表示不真实，经当事人一方向法院或仲裁机关请求，可以变更或撤销合同效力。机关请求，可以变更或撤销合同效力。2撤销权的行使 n 必须有一方当事人行使请求权必须有一方当事人行使请求权n必须由人民法院或者仲裁机构行使变更、撤销权必须由人民法院或者仲裁机构行使变更、撤销权3可变更、可撤销合同的类型 1.1.必须具备法定事由必须具备法定事由 （1 1）存在重大误解）存在重大误解 （2 2）订立合同时显失公平）订立合同时显失公平 （3 3）一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订）一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立合同立合同第第5章章 第第3节节

24、建设工程合同的效力建设工程合同的效力32第第5 5章章 第第3 3节节 建设工程合同的效力建设工程合同的效力5.3.6 合同被确认无效或被撤销的后果1)1)返还财产返还财产。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。2)2)折价补偿折价补偿。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 3)3)赔偿损失赔偿损失。赔偿损失以过错为条件。有过错的应当赔偿对方因此所受到。赔偿损失以过错为条件。有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。的损失，双方都有过错的，应当各

25、自承担相应的责任。4)4)收归国库所有、返还集体、第三人收归国库所有、返还集体、第三人33第第5 5章章 第第3 3节节 建设工程合同的效力建设工程合同的效力无效合同、可撤销合同、效力待定合同的区别：34案例分析案例分析31999年年12月，甲汽车贸易公司与乙乡镇企业订立了一份汽车月，甲汽车贸易公司与乙乡镇企业订立了一份汽车买卖合同。约定：甲方于买卖合同。约定：甲方于2000年年2月向乙方交付新卡车一辆，月向乙方交付新卡车一辆，价款价款12万元，并约定由乙方向甲方付万元，并约定由乙方向甲方付20%定金。合同订立定金。合同订立10天内，乙方依约向甲方付定金天内，乙方依约向甲方付定金24000元，

26、余款提货时付清。元，余款提货时付清。2000年年2月乙方付款提货后，在使用中发现该车系旧车翻新，月乙方付款提货后，在使用中发现该车系旧车翻新，主要部件经常发生故障，便向甲方提出异议，并于主要部件经常发生故障，便向甲方提出异议，并于4月提出退货。月提出退货。甲方拒不同意，双方协商不成，乙方向法院起诉。认为甲方有甲方拒不同意，双方协商不成，乙方向法院起诉。认为甲方有欺诈行为，请求法院认认定合同无效，并判令甲方承担违约责欺诈行为，请求法院认认定合同无效，并判令甲方承担违约责任，双倍返还定金。经查：该车确系旧车翻新，但经维修尚可任，双倍返还定金。经查：该车确系旧车翻新，但经维修尚可使用。使用。问题问题

27、（1）该合同应为无效还是可撤销合同，为什么）该合同应为无效还是可撤销合同，为什么 （2）乙）乙 方的诉讼请求是否得当？此案依法应如何处理？方的诉讼请求是否得当？此案依法应如何处理？第第5章章 第第3节节 建设工程合同的效力建设工程合同的效力35第第5 5章章 第第3 3节节 建设工程合同的效力建设工程合同的效力(1)(1)该合同应为可撤销的合同，而不是无效的合同。因为在该合同订立过程中，该合同应为可撤销的合同，而不是无效的合同。因为在该合同订立过程中，甲方虽有欺诈行为，但是该合同并未损害国家利益和社会公共利益，也没有甲方虽有欺诈行为，但是该合同并未损害国家利益和社会公共利益，也没有损害集体或第

28、三人的利益，该合同是甲方以欺诈的手段，使乙方在违背真实损害集体或第三人的利益，该合同是甲方以欺诈的手段，使乙方在违背真实意思的情况下订立的合同，合同损害了乙方的利益，因此应属于可撤销的合意思的情况下订立的合同，合同损害了乙方的利益，因此应属于可撤销的合同。同。(2)(2)乙方的诉讼请求不完全得当。由于该合同属可撤销合同，乙方只能请求人民乙方的诉讼请求不完全得当。由于该合同属可撤销合同，乙方只能请求人民法院撤销或者变更该合同，而不能请求法院认定该合同无效。如请求法院撤法院撤销或者变更该合同，而不能请求法院认定该合同无效。如请求法院撤销该合同的话，只能请求返还财产，赔偿损失，而不能要求双倍返还定金

29、。销该合同的话，只能请求返还财产，赔偿损失，而不能要求双倍返还定金。该合同纠纷有以下两种处理办法：该合同纠纷有以下两种处理办法： 乙方请求人民法院撤销该合同，人民法院应予撤销，并依据合同被撤销后财乙方请求人民法院撤销该合同，人民法院应予撤销，并依据合同被撤销后财产处理的有关规定，判决双方返还财产，不能返还或者没有必要返还的，应产处理的有关规定，判决双方返还财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。同时有过错的甲方应依法赔偿给乙方造成的经济损失。当折价补偿。同时有过错的甲方应依法赔偿给乙方造成的经济损失。 乙方请求人民法院变更该合同，人民法院应对该合同进行变更，即在保持原乙方请求人民法院变

30、更该合同，人民法院应对该合同进行变更，即在保持原合同效力的基础上，对标的物的质量等条款做某些修改和补充。合同效力的基础上，对标的物的质量等条款做某些修改和补充。案例分析参考答案案例分析参考答案36第第5 5章章 第第4 4节节 建设工程合同的履行建设工程合同的履行5.4.1 合同的履行原则（1）实际履行原则 （2）协作履行原则 （3）适当履行原则 37协议补缺规则补缺质量要求不明确的价款或报酬不明确的履行地点不明确的履行期限不明确的履行方式不明确的履行费用的负担不明确的5.4.2 合同的履行规则1.合同内容约定不明确时的履行规则第第5章章 第第4节节 建设工程合同的履行建设工程合同的履行38在

31、合同约定的交付期限内在合同约定的交付期限内按照交付的价格计价按照交付的价格计价逾期交付标的物的按原价格执行按新价格执行逾期提取标的物的或逾期付款的按新价格 执行按原价格 执行第第5章章 第第4节节 建设工程合同的履行建设工程合同的履行5.4.2 合同的履行规则2.合同中规定执行政府定价或政府指导价的履行规则39合同履行中合同履行中的其他规则的其他规则债务人提债务人提前履行时前履行时合同履行中合同履行中的第三人的第三人约定由债务人约定由债务人向第三人向第三人履行债务的履行债务的约定由第三人约定由第三人向债权人向债权人履行债务的履行债务的5.4.3 合同履行中的债务履行变更第第5章章 第第4节节

32、建设工程合同的履行建设工程合同的履行40一方当事人依法具有的对抗对方当事人的履行请求，暂时拒绝履行其合同债务的权利-同时履行抗辩权-先履行抗辩权后履行一方行使-不安抗辩权先履行一方行使5.4.4 合同履行中的抗辩权第第5章章第第4节节 建设工程合同的履行建设工程合同的履行41 1998年8月21日，甲方与乙方签订一份购销电子设备的合同，合同规定：由乙方供给甲方某型号的电子设备50台，每台售价5万元，共计250万元，交货日期为1998年12月底，甲方应将货款于1998年11月20日前交给乙方在其本地的开户银行。合同订立后不久，甲方从当年11月4日的一张报纸上看到一篇报道，得知乙方已濒临破产。考虑

33、到如果再付款给乙方，必然会造成重大的经济损失，11月6日，甲方向乙方发出拒付货款的通知，要求乙方提供担保后再履行于11月20日前付款的义务。案例分析案例分析4第第5章章 第第4节节 建设工程合同的履行建设工程合同的履行42案例分析案例分析4 4问题问题1、甲方的做法是否有法律依据？属于什么行为？2、根据法律规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方当事人有哪些情形的，可以中止履行？3、如果乙方未提供担保，甲方可以如何做？第第5章章 第第4节节 建设工程合同的履行建设工程合同的履行43第第 5 5 章章 第第 4 4 节 建 设 工 程 合 同 的 履 行节 建 设 工 程 合 同 的 履

34、 行债权债权保全保全方式方式代位权代位权撤销权撤销权债权人对债务人的债权合法债权人对债务人的债权合法债权人的债权已到期债权人的债权已到期债务人怠于行使其到期债权，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害对债权人造成损害须有债务人的积极行为须有债务人的积极行为 债务人的行为对债权人造成损害债务人的行为对债权人造成损害 债务人和受让人的主观心理态度债务人和受让人的主观心理态度 5.4.5 债权保全代位权代位权是针对债务人的消极行为，是针对债务人的消极行为，撤销权撤销权是针对债务人的积极行为。是针对债务人的积极行为。两者都是为了排除对债权的危害，实现债务人的财产权利或者恢复债务人的财产，两者都是为

35、了排除对债权的危害，实现债务人的财产权利或者恢复债务人的财产，使之能够以财产保障对债权人的清偿。使之能够以财产保障对债权人的清偿。44第第5 5章章 第第4 4节节 建设工程合同的履行建设工程合同的履行5.4.6 合同履行的担保担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金1保证n 保证人的资格 n 保证合同：主体-保证人和债权人n 保证方式：一般保证和连带责任保证 n 保证责任n 保证在建设工程中的应用 45第第5 5章章 第第4 4节节 建设工程合同的履行建设工程合同的履行5.4.6 合同履行的担保2.抵押n 概念和特征概念和特征n 抵押物抵押物n 抵押财产的范围抵押财产的范围n 抵押合同和抵押物

36、登记抵押合同和抵押物登记n 抵押的效力抵押的效力n 抵押权的实现抵押权的实现46第第5 5章章 第第4 4节节 建设工程合同的履行建设工程合同的履行5.4.6 合同履行的担保3质押n 质押的概念（与抵押的区别）质押的概念（与抵押的区别）n 动产质押动产质押n 权利质权权利质权4.留置n 留置的概念与特征留置的概念与特征n 留置的成立留置的成立n 留置权的效力留置权的效力时间时间合同成立合同成立债务到期债务到期宽限期满宽限期满占有成立占有成立留置权成立留置权成立留置权实行留置权实行47第第5 5章章 第第4 4节节 建设工程合同的履行建设工程合同的履行5.4.6 合同履行的担保5.定金n 定金的

37、概念定金的概念n 定金合同定金合同n 定金效力定金效力48第第5章章 第第5节节 建设工程合同的变更、终止建设工程合同的变更、终止5.5.1 建设工程合同的变更1合同变更的含义概念合同成立后、履行完毕之前，当事人依法对合同内容所作的修改形式合同转让合同转让（广义）（广义）合同变更合同变更（狭义）（狭义）合同主体的变更合同内容变更49第第5 5章章 第第5 5节节 建设工程合同的变更、终止建设工程合同的变更、终止5.5.1 5.5.1 建设工程合同的变更建设工程合同的变更2合同变更的程序当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。50终止的原因

38、终止的原因1、债务已经按照约定履行2、合同解除3、债务相互抵销4、债务人依法将标的物提存5、债权人免除债务6、债权债务同归一人7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形5.5.2 合同终止1.合同终止的含义第第5章章 第第5节节 建设工程合同的变更、终止建设工程合同的变更、终止51解除的形式协议解除协议解除法定解除法定解除双方协商一致双方协商一致不可抗力致使合同目的不能实现；不可抗力致使合同目的不能实现；履行期满前一方表明不履行主要履行期满前一方表明不履行主要义务；义务；一方延迟履行，催告后在合理期一方延迟履行，催告后在合理期限内仍未履行；限内仍未履行；一方违约致使合同目的不能实现；一方违约致使

39、合同目的不能实现；法定的其他情形。法定的其他情形。第第5章章 第第5节节 建设工程合同的变更、终止建设工程合同的变更、终止5.5.2 合同终止 2合同的解除52解除程序主张解除方应当通知主张解除方应当通知 对方。对方。合同自通知到达对方时解除。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以对方有异议的，可以 请求法院、仲裁机构确认请求法院、仲裁机构确认解除的效力。解除的效力。法律后果合同解除后，尚未履合同解除后，尚未履 行的，终止履行行的，终止履行已经履行的，可以要求恢复原状，采取补救已经履行的，可以要求恢复原状，采取补救 措施，并可要求赔偿措施，并可要求赔偿 损失。损失。第第5章章 第第5节节

40、 建设工程合同的变更、终止建设工程合同的变更、终止5.5.2 合同终止 2合同的解除53合同当事人违反合同义务应向对方当事人承担的责任前提有效合同有效合同产生原因存在违约行为存在违约行为第第5章章 第第6节节 违约责任违约责任5.6.1 违约责任和违约行为1违约责任2违约行为5.6.2 违约责任的归责原则 1严格责任原则2过错责任原则545.6.3 承担违约责任的形式继续履行继续履行赔偿损失采取补救措施支付违约金支付违约金支付定金支付定金第第5章章 第第6节节 违约责任违约责任55第第5 5章章 第第6 6节节 违约责任违约责任5.6.4 违约责任免责事由（1）不可抗力 （2）货物本身的自然性

41、质、货物的合理损耗。 （3）受害人的过错 （4）免责条款 合同中的免除造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失的违约责任的免除条款无效 56第第5 5章章 第第7 7节节 建设工程合同纠纷案件司法解释相关建设工程合同纠纷案件司法解释相关规定及应用规定及应用5.7.1 建设工程施工合同的效力问题1无效合同的主要类型n 1）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。n 2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。n 3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。2.不按无效合同处理的几种情形n （1）垫资条款不再作无效处理n （2）劳务分包问题 n （3）竣工前取得相应

42、资质的无效合同 57第第5 5章章 第7节 建设工程合同纠纷案件 司法解释相关规定及应用5.7.1 建设工程施工合同的效力问题3.对无效合同的工程价款的处理解释第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持 。解释第3条规定;建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： 1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持. 2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 58第第5 5章章 第7