思考与练习1-3

1、 思考与练习专题一 国际商法概述1、掌握国际商法的概念与调整对象（从事商事交易的主体一般有那些）。2、掌握大陆法系与英美法系的异同。(法律渊源、法律结构、法官权限、诉讼程序不同）3、了解国际商法的渊源（国际条约是最重要的渊源）专题二 国际商事组织法1、掌握商事组织的概念与三个特征，个人企业的概念与特征，合伙企业的概念与特征，公司的概念与特征、公司的分类（按股东对公司的债务的责任为标准分类和按公司股份募集与转让方式为标准分类）。2、掌握有限责任公司与股份有限公司的概念特征、设立、组织机构，股份和股票的概念与特征。3、结合所学内容，分析案例。一、填空题 1、国际商法的渊源主要有三个，即：（1）国际

2、商事条约；（2） ；(3） 。 2、大陆法系国家的法院在审理案件时原则上是以 为中心；英美法系国家的法院在审理案件时则十分注重 。 3、大陆法是在继承和发展 的基础之上逐渐形成并完善；普通法则是在继承和发展 的基础之上逐渐形成并完善。 4、大陆法系国家以 作为法律的主要渊源；英美法系国家则以 作为法律的主要渊源。 5、国际商事可分为三类：（1）货物贸易；（2） ；（3）外国直接投资。二、名词解释 1、国际商法 2、国际商事惯例 3、公司解散答案参考 一、填空题 1、国际商法的渊源主要有三个，即：（1）国际商事条约；（2）国际商务惯例；(3）各国有关商事的国内立法。 2、大陆法系国家的法院在审理

3、案件时原则上是以实体法为中心；英美法系国家的法院在审理案件时则十分注重诉讼法（或诉讼程序）。 3、大陆法是在继承和发展罗马法的基础之上逐渐形成并完善；普通法则是在继承和发展日耳曼习惯法的基础之上逐渐形成并完善。 4、大陆法系国家以成文法作为法律的主要渊源；英美法系国家则以判例法作为法律的主要渊源。 5、国际商事可分为三类：（1）货物贸易；（2）国际技术转让与知识产权许可贸易；（3）外国直接投资。二、名词解释 1、国际商法 国际商法：是指调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总称。 2、国际商事惯例 国际商事惯例：是指在国际商事的交往中，由于长期反复的国际实践而逐渐形成的，并受到遵守的

4、一些商事原则和规则。 3、公司解散 公司解散：指已经依法成立的公司，因章程或法律所规定的事由的发生而依法消灭的法律行为。三、简答题 比较比较大陆法系和英美法系的主要大陆法系和英美法系的主要异异同同 参考答案：参考答案： 1、主要差别、主要差别第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。 第二，法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于

5、用法典的形式对某一法律部门所涉及的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。 第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。 第四，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心

6、，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。2、联系、联系 联系即相同点，都是资本主义经济关系的产物、资本主义性质的法，本质上都是维护资产阶级利益。在二战后，两个法系出现了相互影响，相互吸收趋同的倾向。大陆法系开始重视判例的作用。英美法系也有比较多的制定法。在国际商法领域，比如国际贸易法上就吸收融合了两

7、大法系的优点。专题专题三三 国际商事国际商事合同合同法法1、掌握商事合同的概念与特征。2、掌握要约、承诺概念及构成要件；理解情势变迁及诉讼时效含义。3、熟悉各国有关订立合同的自然人行为能力的年龄规定。3、结合所学内容，分析案例。 一、一、 要约的定义要约的定义: 要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同,并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示. 要约的构成要件 1、要约必须以订立合同为目的 2、要约的内容必须明确,肯定 3、要约必须传达到受要约人才能生效 4、要约必须向特定的人发出(大陆法国家的要求,英美认为要约可以向全世界发出) 二、二、承诺的定义

8、承诺的定义 承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式对要约内容表示完全同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。 承诺的构成要件 （1）承诺必须在要约的有效期内作出。 （2）承诺必须由受要约人作出。 （3）承诺必须与要约的内容一致。 英国法要求承诺象镜子一样反映要约的内容 美国法则比较灵活规定受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，合同以承诺的内容为准。除非： a.要约中已经明确规定承诺时不得附加任何条款 b.这些附加条款对要约作了重大修改 c.要约人在接到承诺后已经在合理时间内作出拒绝这些附加条款的通知 D、承诺的传递方式必须符合要约人的要求。 三、三、自然人订立合同的能力自然人订

9、立合同的能力 1.中国法的规定 (1)无行为能力人 ： A.10岁以下的儿童 B.完全不能辨认自己行为的精神病人 （2）限制行为能力人： A.10岁以上的未成年人 B.不能完全辨认自己行为的精神病人。 中华人民共和国合同法第四十七条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后 ，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 （3）完全行为能力人。 A.18周岁以上的公民 B.已满16岁未满

10、18岁以自己的劳动收入为主要生活来源的人 合同的抗辩 四、合同无效的情形 合同是双方当事人意思表示一致的结果，如果当事人对意思表示的内容有误解或者在错误、胁迫、不当影响的情况下订立了合同，这时双方当事人虽然达成了协议，但这种合意是不真实的，因而当事人可以以此为抗辩理由，主张该合同无效或请求撤销。 （一）误解（Mistake） （二）欺诈 (Fraud) （三）胁迫 (Duress) (四) 不当影响 (Undue Influence) 案 例 Great Peace 船运有限公司诉Tsavliris施救有限公司案（2002 被告（Tsavliris施救有限公司）的Cape Providence

11、号轮在南印度洋发生了严重的结构损害而面临着沉船危险。被告便委托其经纪人寻找最近的施救船舶，后者获知原告（ Great Peace 船运有限公司）所拥有的Great Peace 号轮会在12小时的航程内赶到危船所在之处，事后却发现，关于Great Peace 号轮位置的信息是错误的，该船实际上在数百英里之外。鉴于此种情况。被告取消了合同，并拒绝支付任何租金。 英国法院判决：支持原告索要5天租金的诉讼请求。理由是：本案中的原告不知道两船之间的距离是合同的先决条件，原告仅仅知道有义务向被告提供租船和有权利获得5天的租金；本案中只有被告发生了单方面误解。五、名词解释 （一）情势变迁：指在法律关系成立以

12、后，作为该项法律关系的基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料到的变化。如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此，应当对原来的法律效力作相应的变更的一项法律原则。 （二）时效 时效是指依照法律的规定，在一定期间内，由于一定事实状态的继续存在，而引起民事法律关系的消灭或发生的一种法律制度。 各国法律关于时效期间的规定 1、大陆法各国把消灭时效期间分为普通期间与特别期间两种。 普通期间 （1）德国、法国：三十年 （2）日本：二十年（3）瑞士：十年 我国的诉讼时效 1.普通时效:二年 2.特别时效:一年: (1)身体受到伤害要求赔偿; (2)

13、出售质量不合格的商品未声明的; (3)延付或拒付租金的; (4)寄存财物被丢失或损毁的. 3.最长时效:二十年 4.涉外合同:四年 关于国际货物买卖的时效公约 1.公约的适用范围:营业地分处不同国家的买方与卖方之间订立的合同 2.时效期间:四年,自请求权发生之日起算 合同法案例练习 第1题、 原告和被告订立造船合同，价格为固定价，分五次付清，当第一笔付款时正值通货膨胀，被告知道原告急需用船，遂要求另加10%款项，原告只好同意。交船后又继续付款至全部付清，后原告要求偿还多付的款项。 问：该案如何处理？为什么？ 第1题、 （1）原告不能要求被告偿还多付的款项 （2）原因是：胁迫不正当影响下订立的合同是可以撤销或无效的。本案中被告以通货膨胀不能按期交船为由要求加付10%款项构成胁迫或不正当影响，但交船后即不正当影响消除后 原告仍付款，等于默认了附加