最高院建设工程施工合同司法解释第七条劳务分包与工程转包

1、最高院建设工程施工合同司法解释第七条劳务分包与工程转包第七条劳务分包与工程转包司法说明原文具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建立工程违背法律规定为由恳求确认无效的，不予支持。条文主旨依据合同法及建筑法的有关规定，转包或者违法分包建立工程的应当认定为无效；将建立工程肢解后进展分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。而在理论中经常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业局部分包给具有相应资质的企业或者其他单位。在这种状况下，不能认为是总承包人或者分包人将建立工程转包或者二次分包，当事人以此为由主见劳务作业分包合同无效的

2、，不应支持。劳务作业分包是将简洁劳动从冗杂劳动剥离出来单独进展承包施工的劳动。因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建立工程施工合同关系。劳务作业承包人对其担当的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建立工程进展负责，但其中劳务作业局部由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。理解与适用一、关于劳务分包的根本问题1、劳务分包的概念。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。根据建立部房屋建筑和市政根底设施工程分包管理方法(以下

3、简称方法)第五条规定，房屋建筑和市政根底设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中：专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。按照建立部专业承包企业资质等级标准的规定，专业分包包括：地基与根底工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但依据方法第九条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有商定外，必需

4、经建立单位即工程发包人的认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必需自行完成承包的工程或者任务。同时，建立单位不得挺直指定分包工程承包人及劳务作业承包人。建立部建筑业企业资质管理规定第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。1获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。担当施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。2获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建立单位根据规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所

5、承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。3获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。2、劳务分包企业的资质要求。虽然劳务分包作业是相对简洁的劳动，但仍旧要求劳务分包企业需要相应的资质。建立部在建筑业劳务分包企业资质标准(2001年3月8日)的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括如下十三种，即：(1)木工作业；(2)砌筑作业；(3)抹灰作业；(4)石制作；(5)油漆作业；(6)钢筋作业；(7)混凝土作业；(8)、脚手架作业；(9)模板作业；(10)焊接作业；(11

6、)水暖电安装作业；(12)钣金作业；(13)架线作业；每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的详细范围。以木工作业为例，分包企业资质分为一级、二级。一级资质标准为：(1)企业注册资本金30万元以上。(2)企业具有相关专业技术员或本专业高级工以上的技术负责人。(3)企业具有初级以上木工不少于20人，其中，中、高级工不少于50；企业作业人员持证上岗率loo。(4)企业近3年最高年完成劳务分包合同额loo万元以上。(5)企业具有与作业分包范围相适应的机具。二级资质标准为：(1)企业注册资本金10万元以上。(2)企业具有本专业高级工以上的技术负责人。(3)企业具有初级以上木工不少于10

7、人，其中，中、高级工不少于50；企业作业人员持证上岗率1oo。(4)企业近3年担当过2项以上木工作业分包，工程质量合格。(5)企业具有与作业分包范围相适应的机具。一级企业作业分包范围为：可担当各类工程的木工作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。二级企业作业分包范围为：可担当各类工程的木工作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。在上述规定中，局部分包作业由于过于简洁不分等级，如抹灰作业分包企业资质不分等级。3、建立工程施工劳务分包合同的主要内容。劳务分包合同虽然较建立工程施工合同而言要简洁，但有一些特别性的规定也需要留意。依据建立部和国家工商行政管理总局于2

8、003年8月发布的建立工程施工劳务分包合同示范文本的表述，劳务分包合同的主要内容有：(1)劳务分包人资质状况。(2)劳务分包工作对象及供应劳务内容，主要是指工程名称、工程地点、分包范围、供应分包劳务内容。(3)分包工作期限。(4)质量标准。其中，有些特别的商定工程，如工程承包人应供应总(分)包合同(有关承包工程的价格详情除外)，供劳务分包人查阅。当劳务分包人要求时，工程承包人应向劳务分包人供应一份总包合同或专业分包合同(有关承包工程的价格详情除外)的副本或复印件。劳务分包人应全面理解总(分)包合同的各项规定(有关承包工程的价格详情除外)。(5)关于工程承包人义务主要是对工程的工期和质量向发包人

9、负责；劳务分包人义务主要为：对本合同劳务分包范围内的工程质量向工程承包人负责；未经工程承包人受权或允许，不得擅自与发包人及有关部门建立工作联络；劳务分包人须服从工程承包人转发的发包人及工程师的指令。(6)劳务酬劳计算主要有三种方式，即固定劳务酬劳、商定不同工种劳务的计时单价，按确认的工时计算及商定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算。(7)制止转包或再分包，即劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给别人。除上述合同商定外，劳务作业分包合同一般还包括如下合同附件：工程承包人供给材料、设备、构配件方案、工程承包人供应施工机具、设备一览表以及工程承包人供应周转、低值易耗材料一览表。二

10、、劳务分包合同与转包、分包的区分和联络分包是指已经与发包人签订建立工程施工合同的总承包人将其承包的工程建立任务的一局部交给第三人(即分包人)完成。总承包人与发包人签订的建立工程施工合同称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。虽然总包合同与分包合同是两个不同的合同，合同当事人也不全都，但合同的标的是有联络的，即分包合同的标的是总包合同的一局部。发包人、总承包人与分包人之间基于他们之间的合同关系，形成一个比拟冗杂的法律关系：首先，对于全部工程建立任务，总承包人都应当对发包人负责，无论其中某一局部的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的状况下，总承包人仍旧是与发包人签订的建立工程施工合

11、同的当事人，对交由分包人完成的局部工程，总承包人应当与分包人共同对发包人担当连带责任；再次，分包人虽然不是总承包合同的当事人，但其与总承包人签订分包合同后，分包人就与总承包人共同成为总承包合同的当事人，是发包人的共同债务人，分包人与总承包人共同对发包人担当连带责任。转包是指承包人在承包建立工程后，又将其承包的工程建立任务局部或者全部转让给第三人(即转承包人)。转包后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不担当责任。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人获得原合同当事人的法律地

12、位。转包是建立工程承包合同中常常发生的违法现象，也是建立工程质量存在问题的重要缘由。分包和转包既有区分，又有相像的地方：一样之处在于：二者都是由第三人完成建立工程的局部工作。区分那么主要在于：在分包中，承包人与分包人担当连带责任，在转包中，转包人与转承包人不担当连带责任；分包是在分包人同意的状况下为法律所允许，转包那么为法律所制止。中华人民共和国合同法其次百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建立工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建立工程肢解成假设干局部发包给几个承包人。建筑法其次十八条规定，制止承包单位将其承包的全部

13、建筑工程转包给别人，制止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。通常认为上述规定是法律关于制止工程转包或者肢解分包的规定。在国务院的行政法规中，也有类似的规定。其中，建立工程质量管理条例第七十八条规定，本条例所称肢解分包，是指建立单位将应当由一个承包单位完成的建立工程分解成假设干局部发包给不同的承包单位的行为；本条例所称转包，是指承包单位承包建立工程后，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部建立工程转给别人或者将其承包的区分建立工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建筑法其次十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，制止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备选购一并发包给一个总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备选购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解称假设干局部发包给几个承包单位。所谓肢解发包，就是将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成假设干局部发包给几个承包单位的行为。这种行为可导致工程管理上的混乱，不能保证建筑工程的质量与平安，简单造成建筑工程工期的延长，增加建立本钱。为此，规定制止肢解分包。但不等于制止分包，建立部、国家工商行政管理局发布的关于制止在工程建立中垄