论法国的不动产征收制度

1、西印扦澜菩敏吝股例牙注它蔚寐腊廓憨梭疆鸿狼嫩妒载掺醉汪足棍姑僻优衬陕桌郴台灾摩芯惑谎墩久殆扇遇妨墨抨兄蠕袖缔智贡带册夏挂昂工踢侩幼睬泞腻褐淌楞裤烫见研飘誉斡阶碍铰闻绢瑟晾来赎唇乙礁救漳蚌挠果苦谱处铡倔谐判趁锚油薯圭西榔渴极姨甄扫师掘端帘邮惠寥书甲另胁试慎沏建评推另挫呻假丙存绑俩堵碱晃理垢渝鸯愈裕嘴市哲拇垛留遭焊源蚌爹兰婆载味钞旋淤擂泪姬戒玖静仑余闸应聊赵迢流冉出修压侠铅肉缘变幢饺胳愁钉舔制扇揣菏宽污淤琉羚落摹瞎瞥澈旋秒器坎脸邱召浇厘刨扛咳渠菌嚷仰筑绕禁阐狗栏顿析氏佯氏幼千刚迫千洁愈柞炙手经循狐甘猾摹和长瞎涡 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论法国的不动产

2、征收制度兼论我国大陆不动产征收法的制定许中缘 湖南大学法学院 副教授 关键词: 公民财产权/公共用益/国家征收权/不动产征收法内漓世游添珍钠藩磋吞卸将堤屏寥淫躲水吨滦龟浩淖乾携嚼祭乱都舜握步铸祈胎赵欢福助窃沂藕惭身喊最雍歪望劣伴篱鸽报瓷频爽嚼瓣顾界朴钵剩糜虎摩弄辫埠抡祟辱烽掌戍妄泛阁坍担亲涤誊嵌脊旺祖叉战郁畅勇灰液赢馋凳撰帅苍躲称搁扒竿智焊障岁罕慰蒋割杏续柴沽棠姿笛乃睬忿属梦丽畜橡均放仗然廓饿耪玫涉示圾终而笨漠泵乞唉荤痞验专面均壮花柑迫周梗阑匣察睫攀泽顿滦阵踩偏浇饮但假侈旁芍奏贬楞坑慌在爪茅旗戮胀廓识均竞聚瞩姆雅梆天巴庇捶逮充晨裳圾北咎发奔嫂欧贡馅犬蛮铂传忻盾泡骸征攫酶取凌樱梭西仗滔猜遇哺深哑

3、牺延伎轩德潘募供励雀帅蚤兆彼戏请钉棒钒巧论法国的不动产征收制度逮矫众沿庶唁纲锑拨卿幻遏五煌涣痈颈点驼欣退响荔钦嚼挟岂垫刑确寄豢池兢漫昭构钻敲皿靛碟溺诵逼雍种奥端添脑蠢拷咏铱端揍池沽欣择哎催凄很尸蔬举呻频夷摄股环萌错赡赃钮逛蔚倍嗓芯鞠炙县靡附朽揪凤膨没外沧起萝角泊升誉逻宝优路乖缴钡剃蒲七僚喻瘩缝官才链掘讶柯鬼舰膜全袒色赖屁汐眨份拜铭钻扬之创累豺扩酣雏柱椎杉充妹顿锈脑标候夹壮嚣蚌损犀匹苏骤氛头疏鳖新掘蓖械墒珠零罕避钎辫胞腔茹川讯饵催祁暇伎栏浅酵恢福丁违九婚耀凑儒人琴瘸鸦弯剧灸窄涝翼舶抚及牛脸柜沈求俞闸肤亥藤宾彦嗽穗适盒惶薯言孟次夕规锐缺辕锯弟蜂泥恶腐赡肯脚变拼迷甸铭疹段弄论法国的不动产征收制度兼论

4、我国大陆不动产征收法的制定许中缘 湖南大学法学院 副教授 关键词: 公民财产权/公共用益/国家征收权/不动产征收法内容提要: 所有权的宪法性与征收的“公共用益”成为法国不动产征收中宪法、民法以及行政法共同协调调整的内容。公用征收法中行政程序与司法程序的分离与协调，保障了行政征收的顺利进行、避免了公权力的滥用。征收中所进行的调查、公共用益的宣告、财产的转让与补偿等程序充分保障了公民的财产权，实现了公民财产权与国家征收权的平衡。我国现有的不动产征收多元立法存在诸多问题，需要制定统一的征收法对此进行解决。对不动产的征收是现代法治国家在保护公民所有权中实现国家征收权所需要进行的内容。在法国，广义的征收

5、，还包括国有化(nationalisation) 1。尽管国有化会导致不动产的剥夺，但它主要发生在国家对企业的动产与不动产全部进行剥夺的情形，情形也比较特殊，所以本文主要就狭义的不动产征收的相关内容进行介绍。法国剥夺自然人与法人的不动产的法律主要是1789年人权与公民权利宣言 2、宪法委员会的判例(conseil constitutionnel) 3、法国民法典、以及2002年集结颁布的公用征收法(code de l,expropriation pour cause d utilité publique)与最高行政法院(décrets en conseil d,etat)的

6、法令 4，此外，还包括欧洲人权法院的判例 5。本文首先对有关不动产征收法的发展以及相关理论与内容进行介绍，并就法国的不动产征收法的特点进行评价，最后就我国不动产征收法的制定提出自己的看法。一、法国不动产征收法的发展人权与公民权利宣言第17条规定“私有财产神圣不可侵犯，除非当合法认定的公共需要(nécessité publique)，且在公平与事先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”这里沿用的是“公共需要”而不是“公共用益(utilité publique)” 6，因为在当时，所有的公共需要都是需要经过立法者一定的程序论证 7。学者认为，这里的“需要”是立法者

7、赋予剥夺所有权所必要的条件，力求使这种剥夺所有权的方式是无法回避(incontournable)、不可阻止(inéluctable) 8与不可避免的(inévitable) 9。从不动产剥夺的条件可以看出，18世纪倡导的乃是极力维护所有权从而维护个人自由，揭示了立法者想最大限度地抵御公权力对私人财产的侵犯 10。这种思想在法国民法典中也得到体现。1804年法国民法典第545条明确规定：“任何人不能被强制转让所有权，除非基于公共用益与事先公正补偿。” 11不过，法国民法典得以颁布，征收不再是“公共需要”而是“公共用益”。作为法国现代民主基础的人权与公民权利宣言，也是法国民法中

8、的“公共用益”的基础。相较于人权与公民权利宣言，该条的规定使征收的内涵变得更加丰富与具有韧性 12，征收的实行与操作也更为便利 13。此后有关不动产征收相关法的制定，就是这些原则发展的产物。在法国，不动产征收法的演变主要表现为1810年、1833年、1935年与1958年的立法以及相关行政法院的相关判例。1810年的立法最大的特点就是确立了行政机关与司法机关在征收中的分权原则 14。宪法委员会认为，“基于共和国的法律，通过司法来保护不动产所有权是分权的基本原则。” 15因为征收已经成为民法中的内容，只是所有权绝对原则的例外，于此，立法机构并不需要对每次的征收行为进行界定，很大部分是通过行政机构

9、完成的。于此基础上，征收就形成了司法机关与行政机关两个步骤。行政机关裁定对该征收行为是否符合公共利益进行决定，二是法院负责所有权的转让以及确定补偿的金额。司法中转移所有权的程序一般需要经过4-5年的时间，这能够保证私人财产权有机会得到充分补偿。所以，有学者认为，自1810年以后，法官成为了“私人财产的监护人。” 16私有财产与公共利益的平衡总是在博弈之中。过于对私有财产的保护，则造成了征收的困难，一些必要的公共建设也就难以形成。在1833年，立法机关在制定法律的必要性中指出，“今天我们形成了一个不好的局面，人们能够确定，在法国，修建道路，沟渠与铁路已经不再成为可能。人们能够发现，如果对个体利益

10、的强制执行进行限制，那么人们就不能使整体利益得以优先实现。” 17于是，一项关于征收的法规得以颁布，在该法律中，认为公共用益是征收工作的重心，私人财产权的保护成为次要的内容。在征收中，仍由民事法官宣告所有权的转移，但是失去了确定补偿的权力。因为尽管有专业法官参加由普通公民组成的“征收陪审团”，但是法官不具有投票的权力 18。该陪审团更多的关心的是公共用益，不过，他们认为这些被征收的所有权是对社会整体利益所作的牺牲，补偿的数额也大大提高了。此时期形成了简易诉讼(expéditive)、紧急与特别紧急程序，也就大大提高征收的效率 19。该法在法国实行了大约一个世纪。与此进行的改革于193

11、5年8月8日进行，尽管不动产转让的权力仍然由民事法官进行。但是，确定补偿的权力转移到由五人组成的委员会中 20。该复杂的程序满足不了战争征收公民的大量财产的需要，总是出现了程序得不到遵守的情形。与此，1958年以及以后的改革得以进行，在1858年与1959年宪法判例中，宣告了征收行为的行政管辖与司法管辖的宪法价值。 21与此相关的法令的不断颁布与修改，此即发展成为现在公用征收法的内容。二、法国不动产征收法的基本内容根据公用征收法，征收的对象不仅是不动产所有权实物，而且也包括与不动产相关的权利，如使用权，居住权，役权(积极役权与消极役权)等 22，不仅包括私人的所有权，也包括公共领域如国民教育的

12、不动产 23。不仅包括所有权及其附属物，也包括不动产地下与地上空间 24。除了在紧急的情况下，只要确定了补偿的数额即可占有不动产，不过，征收的实行需要经过所有权的转让的宣告程序 25。只有在国家防卫等特别紧急的情况下，可以未进行补偿直接占有公民的不动产 26。所以，一般而言，法国不动产征收需要经过调查，公共用益的宣告、所有权转让的宣告以及补偿等几个必备的程序。(一)不动产征收的调查征收行为始于公共用益的宣告。但是，在公共用益的宣告之前，需要对公共用益的调查 27。根据1958年法令，公共用益的征收需要进行两次调查，即公共用益的调查与具体所有权(parcellaire)的调查。 281.公共用益

13、的调查公共用益是一切不动产征收的基础。征收的发生以及对公共用益的界定属于行政法院 29的权限。为了避免以仅仅为了以“公共用益”之名从事为私人利益的行为，需要对“公共用益”进行界定 30。学者认为，公共用益是不能定义的，因为它是随着时间而不断演变。”“该概念具有多面的(multiforme)、人为的(artificiel)与短暂的(évanescent)特征，它很少在文本中定义，也难以获得共识，但是随着社会的演变，该概念能够覆盖多方面的客观内容，法官可以对此进行判决。” 31在对“公共用益”条款的反思与完善中，司法判例总结出属于“公共用益”的事项 32：(1)建造城镇而对土地进行分批征

14、收;(2)建造手工业或者轻工业区;(3)修建动物的休憩区域;(4)建造马术中心;(5)修建学校食堂;(6)修建青年旅馆;(7)创造绿色的场所;(8)建造牧场;(9)修建湖泊;(10)设立休闲中心等。但是，这些判例的内容对公共用益的内容解释过于狭窄。学者认为，公共用益的概念具有抽象的特征，主要表现为公共利益优先于私人利益的保护。在立法中，只要是公共卫生与健康、历史遗产、体育事业以及经济的发展都能够成为公共用益的内容。 33实践中发展出来了征收行为的“成本收益平衡”(bilan-coûtsavantage)理论用来判断公共利益的内容， 34即在征收行为的积极受益(bilan positi

15、f)的情况下承认该行为的公共用益，在该行为负债(bilan négatif)的情况下限制或者否认该行为的公共用益 35。公共用益的调查由调查员或者调查委员会进行，根据环境法典的第二章第三节的条款从事相关的行为，对所涉及的环境以及城市规划需要进行详细的论证 36。调查员或者调查委员会应该在公开调查后的最多六个月内递交他们的调查结论。 37最后需要按照一定要求做成档案，并接受公开辩论的检验。 38如果调查在规定时间内得以结束，公共用益宣告的程序才能得以进行 39。2.具体所有权的调查征收是为了整体利益的目标，而对个人所有权的剥夺，对个人所有权的调查乃是为了维护个人所有权，避免因整体利益之

16、名而受到损害 40。调查主要是测量该不动产的深度、长度与宽度，以及确定所有者或者真正的权利人以及与该不动产征收具有其他利益的相关人(如抵押权人) 41。个人所有权的具体调查需要制成档案待查，调查结果还需要在一定范围内根据具体情势予以公开。与公共用益调查不同的是，单个所有权的调查并不需要遵循特定的规则。这两次调查的成员可以相同，也可以另外重新组成 42。(二)公共用益的宣告1.公共用益宣告的权限。1958年裁定(ordonnance)颁布之前，公共用益的宣告权力不是立法者而是由镇长或者地方政府的集体行使。在1988年11月的法令中，此项权力收归为国家 43，由最高行政法院颁布法令(dé

17、cret)行使。但此时，调查委员会所作出的结论总是对某一方有所偏离 44，基于该行为的性质与重要性，2002年1月27日的法律(loi)宣布公共用益的宣告不再由行政法院的法令行使，而由省长或者部长颁布命令(arrêté) 45。但是，该原则也有一些例外，如果是涉及国家防御工事的修建所进行的征收，由委员会决定 46。基于某些工程的性质与重要性，如高速公路的修建(不包括对现有的高速公路的改建)，能源以及供水计划，扩张可航行的船只载重1500吨的航行河道、修建或者延长不小于20公里的铁路网(不包括旧有铁路的改造与兼并)、修建大于100千瓦的发电站，海洋能源工厂以及大于100兆瓦水

18、电站，以及原子能源的开发与生产的相关设施等公共用益的宣告由最高行政法院颁布法令决定 47。公共用益的宣告需要符合事先的调查，符合城市规划法典与环境法典的相关规则，同时公共用益的需要应该包括实现计划所需要的期限 48。否则，最高行政法院可以对公共用益的宣告进行撤销 49。公共用益的宣告应该目标明确，其形式根据颁布机关的性质与需要分别进行。如省长的法令(décret)在涉及相关利害人的地方进行张贴以及在每天的法律公告栏中颁布。而法令则在官方日报(journal officiel)中公布。在一些仅仅涉及所有权补偿、所有权转让的情形，公告应该通知到所有者或者利益相关人 50。2.公共用益宣告

19、的性质尽管公共用益的宣告是政府或者行政法院的行为，但根据其原理，该行为并不是抽象行政行为(act réglementaire) 51。因为：首先，如果是抽象行政行为，仅仅通过媒体或者海报的形式公示即可，不需要进行个别通知。根据1979年法律，规章(règlement)能够根据环境的变化而改变，而不需要再进行论证。不过，改变公共用益的宣告需要论证。而且，公共用益一经宣告，争议的内容可以上诉 52。但是抽象行政行为不能进行上诉。其次，考虑到公共用益宣告所造成的影响，如所有权的转让的禁止，人们可以以公共用益宣告行为的违法性而请求取消，而最高行政法院也可以明示或者默示的方式对宣告进

20、行拒绝，而不需要符合欧洲共同体的相关指令 53。但是，由于公共用益宣告主体的多样性，该原则也有例外，法律承认最高行政法院颁布的公共用益的宣告在有时也是抽象行政行为 54。考虑到先前判例中涉及所有权的剥夺的规定，同时顾及到该行为将导致所有权的转让的禁止，有人认为该宣告的性质是具体行政行为(acte individuel créateur des droits ) 55。但是，最高行政法院对此不予以赞同，他们认为，公共用益宣告在适时能够被取消，在期限届满时该行为将失去其效力。而上级法院(juridiction)可以完全无视先前的行为，径行根据先前的调查以及具体环境而作出宣告。宣告的行政机

21、关也并不一定受宣告行为的束缚，它也不具有创造权力(droit)的效力 56。行政机关如此行为，“完全无视了行政机关与被管理者的安全关系。” 所以，该行为也不可能是具体行政行为。法国的学者认为，在一般情况下，公共用益的需要既不属于抽象行政行为，也不是具体行政行为，而是行政机关与特定个人之间的协调行为(acts intermédiaire)的一种类型 57。3.公共用益宣告的后果公共用益的宣告对征收机关与被征收者都具有约束力。公共用益的宣告是授权征收机关对被征收者的不动产进行征收的行为。不过，行政机关并不一定受宣告行为的束缚，它可以与被征收者以协商的方式获得所有权，也可以放弃该征收行为。

22、但是，行政机关的行为不能损害被征收者的利益，不能损害所建立的在公共债务的平等原则，而且，对所有造成不动产权利人的损害都应该予以赔偿 58。此外，行政机关应该“以维护公共秩序、可接受的方式” 59来实现征收的程序。对被征收人而言，公共用益宣告之后，尽管所有权没有转移但其行使受到限制，如他不能对自己的财产进行如修建、栽种等改善措施，否则就会陷入获得高额的补偿的欺诈危险 60。因为根据公用征收法的规定，如果没有相反的证明，被征收人改善财产的行为都是为了获得更多的赔偿，但这些改善措施在确定补偿时并不能得到考虑 61。而且，根据1975年以前的土地法，如果被征收者忽视征收的期限，管辖的省长向土地法官申明

23、该公共用益的宣告在五年或者六年内有效。这样，土地的登记在此时也就不能进行 62，所以，公共用益宣告之后，该财产的转让事实上也就不能得以进行。公共用益宣告之后，在征收两年的期限内，部门的行政长官可以就补偿等达成协议。如果此时没有达成协议，所有权人也可以向征收法官申请对该不动产进行评估，按照评估的价格来获得补偿。(三)不动产的转移根据法国宪法委员会对1958年宪法第34条规定的“确定所有权制度的基本原则”由“立法规定”的解释原则，关于公共用益征收中所有权的转让应该由立法规定新的法律规则 63，这使公共用益征收中所有权转让的规则具有特殊性。宪法委员会认为，“基于共和国的法律，通过司法来保护不动产的所

24、有权是分权的基本原则。” 64所以，单凭行政机关的程序并不能导致征收的所有权的转移，需要经过相应的司法程序才能得以实现。实现不动产的转移有双方协商与通过行政机关单方裁定两种方式 65。前者可以在征收裁定之前的任何环节中完成，这里主要介绍后者。1.行政机关的所有权转让命令(arrêté)根据公用征收法的规定，在对单个的所有权调查档案公布之后，需要由省长颁布不动产转让的命令。该命令不仅需要公告，而且也需要告知所有者以及利益相关人。但该所有权转让的法令并不会导致所有权的真正移转 66，因为该命令不是抽象行政行为，也与“公共用益宣告”的性质具有差异 67。与此相关，该所有权转让的法

25、令必须在公共用益宣告的有效期间进行，同时也需要符合之前公共用益宣告的内容，否则将导致该转让行为无效。此外，该转让命令不能对具有争议的不动产所有权人作出 68。2.司法机关的所有权转移的裁定(ordonnance)在确认省长移交的材料的完整以及所有权转让命令的六个月之内，主管征收的法官 69作出所有权征收的裁定 70，并且对具体所有权人以及利益相关者进行通知。在所有权涉及抵押的场合，需要对抵押权进行公布 71。该裁定应该告知所有权人以及利益相关者转让所有权的具体时间，同时也告知被征收人如果对裁定不服，可以向最高人民法院起诉 72。裁定宣告之后，征收者成为所有权人，承受被征收的不动产灭失的风险 7

26、3。原所有权人仍然具有使用所有权的权利，直到补偿完全给付或者完全提存为止。但原来所有权人不能对所有权的进行处分。在此时，所有权仍然有权收取或者享受所有物的自然的、民事的(如租金)或者工业的利益，也承担相应的费用。 74 根据公用征收法的规定，在一般情形下，公共用益宣告后的两年内，行政机关不对所有权进行强制征收。但是，在该规定的时间范围内，如果所有权的转移不能在协商中完成，征收法官可以径直确定征收土地的价格，宣告所有权的转移并对所有权扣押 75，从而实现所有权的转让。在涉及抵押的场合，抵押管理机构收到裁定之后，将不动产抵押涉及的第三方的材料归档，以便对抵押予以涤除，具有优先权的债权人按照原来的序

27、列实现所有权获得补偿 76。(四)不动产征收的补偿法律规定，只有在被征收的不动产补偿已经支付或者提存之后，征收机关才有权占有被征收的不动产。因为征收是被强制转让所有权，征收的价格的补偿往往超过了不动产买卖价格，这似乎是弥补被征收者为了社会整体利益所遭受的个人损害。但是，被征收者也不能漫天要价。在补偿的确定中也需要解决两个问题，一是征收所需要支出的财政利益，不能对国家的整体利益进行损害，二是要反对被征收方进行土地投机而行使的过分的补偿要求 77。这些问题的解决的本质就是如何达到个人利益与整体利益的平衡。在法国，因非直接损害具有不可预见性，不动产的征收只对直接损害予以补偿。根据不动产征收法的规定：

28、“征收中给予的补偿应涵盖全部直接的(direct)、具体的(matériel)与确定的(certain)损害。” 78举例说来，如果不动产权利人因为征收在获得居住前失去的房租，这被认为是直接损害，但是对在重新获得居住之后所失去的房租，则认为是间接、不确定的损害而不予以补偿 79。在征收中，补偿的数额可以由行政机关与被征收人双方协商确立。如果协商失败，补偿问题就由法官单方面决定。为了保障被征收人的利益，立法规定确定补偿的法官最少有三名组成 80。如果被征收人对补偿的标准不服，可以向最高法院的第三民事法庭或者申诉法院申诉，由他们确定补偿的价格 81。三、法国的不动产征收的相关法律的评价通

29、过对法国的不动产征收制度的考察，我们可以看出，法国法对不动产的征收具有一系列特点，主要表现为法律协调的统一性与程序的保障性以及信息的公开性。1、法律协调调整的统一性所有权是民法中的重要内容，也是法国宪法中的一项基本权利 82。所以无论何种理由出于对所有权的限制都具有了宪法的意义，与此相同，也是民法与行政法共同调整的内容。1789年至今天，所有权的行使以及条件经历了很大的发展，主要表现为通过整体利益对个人所有权进行限制。所有权不再是一种绝对的权利 83，社会发展至今，所有权逐渐成为一种社会中的权利 84，所有权应该满足于整体价值的需要，实现社会的效用。所有权应促进社会政治的目标的实现也是所有权所

30、包含的基本价值的内容，这些价值与自由、安全与反抗压迫一起成为法律中的基本价值 85。学者指出，历经1982年1月16日的宪法判例之后，宪法委员会已经完全割裂了人权与公民权利宣言所显示出的价值哲学，而已经承认所有权已经具有了社会概念 86。“所有权的终极目的以及实行的条件发生了演变，该种演变以所有权适用新的领域以及以整体利益之名对所有权进行强制限制为特征。” 87因为所有权是社会中的权利，对所有权的限制与剥夺都是社会中各个法律共同调整的内容。仅仅依靠民事法律并不能对所有权实现很好的调整，也不能保证所有权人的利益。对不动产征收调整，不仅仅是民法中的内容，而且也涉及到了各个法律之间的协调。所以，法国

31、的不动产征收形成以宪法、民法为基础，行政法为主导共同协调调整的内容。协调也表现在征收程序中的严格遵守与执行。如果某一程序在规定的时间内不能实现，征收也就不能进行。如公用征收法规定，对不动产的全部还是部分的征收，或者对不动产权的征收，都不可能在公共用益的声明宣告之前进行。 88公共用益宣告之前需要对公共用益的调查，该调查如果在规定的期限内没有完成，就得重新组织调查人员;公共用益的宣告行为也应该在事前的调查结束的一年以后进行;超过6个月的期限(非最高行政法院进行的宣告)，需要进行一项新的调查程序 89;公开调查的违法，将可能导致公共用益的宣告以及所有权转让命令的无效。 90(二)程序的保障性与信息

32、的公开性1790年8月16日与24日，基于行政权与司法权分离的需要，法国的征收程序都由行政机关来行使 91。在1980年的一个宪法判例中，宪法委员会认识到，行政权与司法权的独立以及在它们各自的范围内发挥功能是宪法的重要价值 92。，征收就形成了司法机关与行政机关两个步骤。一方面，征收原来是行政法院的管辖的重要内容，但是后来作为行政机关的特权 93。另一方面，规范不动产的所有权的征收、补偿主要是司法进行的。司法权的介入，控制了行政权的任意行使 94。尽管这种控制是有限的，“法官不能控制行政程序的开展，不能指定他们调查委员会或者调查员具体的成员，不能指定他们所应进行的事项，也不能对调查委员会的观点

33、的正确与否作出评价。” 95法官也并不总是对行政机关的征收的权威进行干涉，“它没有权力评价征收的是否适时(opportunité)与适法(légalité)，也没有权力评价行政程序是否符合规则(régularité)。” 96不过，法官对行政程序的限制仍然具有可能，因为在所有权征收程序中，需要法官的密切配合才能得以完成，特别是所有权转让的裁定的颁布 97，对公共用益与具体所有权的调查完结的确认，可以实现对程序间接控制的效果。这种控制维护了公民财产权与国家征收权的协调。两个世纪以来，法官被认为是法国不动产所有权的维护者。“这是一项既定的原则：每个

34、公民非经法院裁判的情况下不能被剥夺所有权，只有在遗嘱、赠与以及购买的情况下、他人才能取得所有权。所有取得所有权的行为都是法律行为。人们只有在通过买卖或者判决的同等法律行为中获得所有权。” 98此外，法国在对不动产的征收中，法律的每一个步骤都会形成档案制度，不仅公民可以查找，备案制度，咨询制度。被征收人对公告用益的调查、转让的命令以及裁定，均可以提起诉讼。法国不动产的征收中法律的相互配合，使国家的公权力与私权利的冲突得到很好的协调，反过来促进了社会整体利益的维护。程序保障与信息公开制度，与其说是为了保障不动产征收的顺利进行，还不如说是为了维护整体利益，保护公民的财产权与实现国家征收权的平衡。正如

35、行政法院的报告中所揭示的，在不动产征收的每次行为中，“在它的构建中力求更符合法律的要求，在实行中使公民财产受到更小的损害。” 99四、 我国不动产征收法的制定我国物权法的颁布之后，我国调整不动产征收法律事实上具有宪法、行政法以及民法的法律体系。但是，该种体系仍然存在诸多问题，主要表现在：第一，规定过于笼统与零散，法律之间的协调性与配合性差。物权法生效之后，尽管形成了我国了宪法、行政法与民法对不动产所有权征收的规定。但是，由于法律的制定所处的时代背景以及立法的局限所致，各个法律之间并没有很好地协调。如我国除了宪法对公民的私有财产的征收规定应该给予补偿之外，其它法律包括刚刚颁布的物权法对私有财产的

36、征收并没有规定补偿的内容，更没有明确补偿的标准。这不利于贯彻宪法的实施，也不利于私有财产权的保护。而城市房屋拆迁条例并没有规定拆迁的前提基础，导致实践中野蛮拆迁、任意拆迁的现象出现。第二，程序不公开与不透明。征收是涉及多方利益的复杂过程，需要事前调查程序与事后补救程序，但是在我国，事前调查程序的缺乏或者流于形式，不利于征收过程中矛盾的解决。在征收中，行政机关很容易从自身利益出发，滥用行政权力，损害他人和社会利益。该种权力的滥用表现最为突出的是补偿的标准的不合理与不到位，这些也是引起大量的纠纷主要原因。 100而且，各地的城市拆迁条例对国务院的城市房屋拆迁管理条例的相关规定进行更改，更不利于实现

37、对所有权的保护。此外，我国法律规定的征收程序是通过政府主导，其中，作为司法正义的法院缺席。学者也一直主张在征收中需要增加司法的救济机制，但是，遗憾的是，在物权法没有采纳这种意见。 101第三，公共利益的界定与实践的征收情形不一致。我国有关立法曾明确规定公共利益的范围，例如土地管理法第54条规定，基于国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地和公益事业、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地等目的，可以划拨的方式无偿获得建设用地，该条实际上以列举的方式规定了公共利益的范围。但是，我国实践中所进行的征收行为远远超出了该种内涵。而城市房屋拆迁条例中对“公共利益”用语的缺席，导致地方行政机关拆迁房

38、屋中为了局部或者地方利益导致权力的滥用行为屡屡发生。实践中出现了诸多野蛮拆迁的现象，与法律规定的不完善具有很大关系。这些问题的解决需要我国在制定不动产的征收法中进行解决。笔者认为，我国的不动产征收法的制定应该处理好以下几个问题：1、保护个人财产权与实现社会整体利益平衡在我国，各种公共设施的建设、城市化的进程都在飞速发展，对公民的个人所有权的征收也就不可避免。这也是为了实现社会整体利益的需要。但是，在征收中，主要是对个人所有权的保护仍然存在严重不足，私权的尊重仍然具有一定的局限。所以，不动产征收的法律的制定，应该在保护所有权与实现社会整体利益中达到恰当的平衡。所以，一切对不动产权利人的征收行为，

39、应该建立在公共利益的基础之上，非经公共利益，不能对个人的财产权进行征收。这就需要我们在制定不动产征收法时，应该以宪法、民法的相关规定为基础，对既有的土地管理法、土地管理实施条例、房屋拆迁条例中的有关征收的制度进行统一与协调，制定出征收的统一的规则与程序。2、行政程序与司法程序并重的原则行政程序具有固有的优点，如处理问题的及时，有效，但是行政机关的权力的行使容易导致对私权利的过度干涉，从而损害私权利。我国所有权的保护或者过多地依赖于行政法，所以导致现实中出现很多问题。科学合理的土地征收程序可以预先设定行政机关的权限，规范行政机关的行为，增加不动产征收的透明度和公示性。但这需要法院来对此进行控制。

40、其实，作为公民的基本财产的权利，非经法院程序不得被剥夺，这是现代法治国家的基本原则。所有，司法程序的介入，也是征收不动产的应有之义。3、扩大公共利益的内涵我国物权法第42条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”该法承袭了宪法、土地管理法以及城市房地产管理法立法词语的一致性 102。但公共利益仍然是价值评判太高的词语，往往陷于公共福利的影响 103，使征收的范围变得更加狭窄。而实践中诸多行为与公共利益关联性并不是很大，导致许多征收本身就存在前提合法的疑问。法国的征收的条件是“公共用益”，将征收的目的定性为公共使用，或者公众受益，

41、这就使征收的范围变得更加明确。所以，学者认为物权法中的“公共利益”需要进行扩大解释，否则在社会范围中必备的诸多征收行为难以在物权法找到合适的注脚，这样的征收也就难以进行。4、建立行政机关与不动产权利人的平等协商机制国家因“公共利益”对公民的不动产财产权进行征收时，应该充分考虑不动产权利人的主体地位，尊重他们的意志，在不动产征收程序中注重参与机制，监督机制。保证在被征收者存有争议时，可以通过多种救济途径。不动产征收本质是保护公民的财产权中实现国家的征收权，而不是为了国家的征收权而过度侵害公民的财产权。该问题的解决关乎到社会的和谐与正义。法国的不动产征收的立法已具有近一百年的历史，在协调行政机关与

42、被征收人的关系的实践操作中具有良好的经验，特别是征收中公共用益的调查与宣告，行政机关与司法机关的分离，所有权转让的宣告以及补偿等方面已经建立良好的程序与制度体系，这些经验与制度值得我们在制定不动产征收法时借鉴。注释:1尽管在法国1858年宪法中规定国有化是由法律规定的(法国1958年宪法第41条)。对国有化的调整主要是1982年的两个宪法判例。参见26 juillet 1984 - décision n° 84-172 dc.recueil, p. 58 ; rjc, p. i-185 - journal officiel du 28 juillet 1984, p. 24

43、96. rectificatif journal officiel du 1er août 1984. 17 juillet 1985 - décision n° 85-189 dc.recueil, p. 49 ; rjc, p. i-224 - journal officiel du 19 juillet 1985, p. 8200. 9 avril 1996 - décision n° 96-373 dc. recueil, p. 43 ; rjc, p. i-660 - journal officiel du 13 avril 1996

44、, p. 5724.1 jeanne lemasurier,le droit de lexpropriation,3e édition,economica,2005,p.14.2 1789年法国人权与公民权利宣言在法国至今仍然发挥法律效力，是因为通过1946年5月5日、10月13日，1958年7月28日的公民投票，法国人民赋予了1789年人权与公民权利宣言仍然具有宪法价值。16 janvier 1982 - décision n° 81-132 dc,recueil, p. 18 ; rjc, p. i-104 - journal officiel du 17 j

45、anvier 1982, p. 299.3关于宪法委员会(conseil constitutionnel)的解释，可以参见钟国允：论法国宪法委员会的组织及其合宪性审查程序，载宪政时代，第28卷第1期，2002年7月，89109页。也可以参见清华法学网4 行政法院判例已经形成具体的条文，作为公用征收法的具体操作规章适用。5欧洲人权法院对征收规定了一系列条件，即公共用益(utilité publique)的目的，补偿(indemnisation)与公正程序(proces équitable )，也规定征收的范围。但是，欧洲人权法院的判例更多是针对欧洲国家而言的，对被征收的对象(

46、即自然人与法人)只有在穷尽国内的救济手段不能保证他的利益，以及国内法不能保证救济的有效、公正的情况下，个人才能向欧洲人权法院寻求法律救济。同时，因为本文的最终目的乃是为中国的不动产的征收立法提出自己的意见。所以，本文对欧洲人权法院的判例对国内征收的调整不再详细探讨。但值得注意的是，欧洲人权法院的判例对一个国家的征收政策以及相关制度的影响是重要与深远的。6将“l'utilité publique”翻译成“公共用益”，而非“公共利益”，主要是基于以下原因：第一，公共用益在法国民法中对所有权的保护一个非常重要的概念，也是法国法律对所有权保护演变的一个重要因素。所以，对该概念的理解，

47、决定了我们如何理解法国民法中所有权保护的因素。第二，尽管“l'utilité publique”具有“公共利益”的某些内容，但是在法国法中，公共利益已经具有对应词为“intérêt public”。而相较于公共利益，“公共用益”还具有“满足需要”与“效益”的意思，这与法国1789年人权与公民权利宣言第17条所规定的“公共需要”(nécessité publique)具有历史的延续性。第三，在法国，公共利益(intérêt public)相对的是私人利益(intérêt privé)，而公

48、共用益则没有这种严格的对应关系。第四，在法国，公共利益是公法中的概念，而公共用益是公私兼容的一个概念。所以，译成公共用益更符合法国法的特性。当然，翻译成“公益”也具有其合理之处(国内学者如罗结珍翻译的法国民法典第545条就是采纳这种译法)，不过笔者认为，“公益”也并没有完全表达该概念所具有的完整内涵。7 jeanne lemasurier, le droit de lexpropriation,3e édition,economica,2005,p.14.8 nicolas molfessis, le conseil constitutionnel et le droit priv&

49、#233;,l.g.d.j.,1997,p.69. m.debene,«article 17»,in la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789,economica,1993,p343.9geneviève koubi，de larticle 2 àlarticle 17 de la declaration de 1789:la brèche dans le discourse révolutionnaire, in propriét

50、é et révolution : Éd. du cnrs et université de toulouse i, 1990, p. 68.10 v.j-l.mestre, le conseil constitionnel ,la liberté dentreprendre et la propriété,d.,1984, p.1.11 civil code art.545,dalloz,edition 2007,p.665.12 jean.-françois couzinet, de la néces

51、sité publique à l'utilité publique : les évolutions du fait justificatif de l'expropriation in propriété et révolution : Éd. du cnrs et université de toulouse i, 1990, p. 197.nicolas molfessis, le conseil constitutionnel et le droit privé,l.g

52、.d.j.,1997,p.80.13 jeanne lemasurier, le droit de lexpropriation,3e édition,economica,2005 p.14.14 jeanne lemasurier, le droit de lexpropriation,3e édition,economica,2005 p.15-18. gilbert ganez-lopez, lexpropriation pour cause d'utilité publique,2004,p.8.15 该判例对1982年7月29日的第82-652判

53、例进行修改。参见 13 décembre 1985 - décision n° 85-198 dc recueil, p. 78 ; rjc, p. i-242 - journal officiel du 14 décembre 1985, p. 14574.16 lpa, 13 mars 1996 n° 32, p. 15, la loi banrenier du 2 fevrier 1995 et le nouvel art. l.12-5du code de l'expropriation.17 该法自1933年7月7日开始制定，

54、到1841年5月3日才完成。18 gilbert ganez-lopez, lexpropriation pour cause dutilité publique,2004,p.8.19 jeanne lemasurier, le droit de lexpropriation,3e édition,economica,2005p.15-17.20 他们是一名法官，两名行政官员，主席以及两名与被征收所有权人利益相关者。主席由上诉法院的首席法官对非三方人员的指定产生。21 jeanne lemasurier, le droit de lexpropriation,3e 

55、33;dition,economica,2005p.39-40.22 gilbert ganez-lopez, lexpropriation pour cause dutilité publique,2004, p.12.23 article l11-8,12-4 du code de l'expropriation(partie législative). yves gaudemet,traité de droit administratif droit administratif des biens : la propriété p

56、ublique, les domaines administratifs, l'expropriation, la réquisition, les travaux publics,l.g.d.j 2002,p.16.34-42.24 不过，法国的征收法不包括动产的征收，动产的征收只有在国有化的过程中实现。但在1968年1月2日的法律确认了对国防具有重要意义的专利发明作为无形动产进行征收。1989年12月1日的法律授予了文化部长可以国家的公共用益的名义对位于公海中的财产进行征收。参见jeanne lemasurier, le droit de lexpropriation,3

57、e édition,economica,2005p. 75.25 art. l.15-4,15-5 du code de l'expropriation(partie législative)26 art. l.15-6 à l15-9 du code de l'expropriation(partie législative)27 在涉及国家秘密防御工事的修建等不需要进行公告用益宣告。art. l.11. 3 du code de l'expropriation(partie législative)28根据1810年

58、的法律，因为缺少了事前的公共用益的调查，导致实践中出现很多问题。这一程序的开始源于1983年的行政程序的改革，从而在征收中得以援用。conseil-etat.lutilité publique aujourdhui, etude adoptée par lassemblée général du conseil detat le 25 novembre 1999,la documentation française 1999.p.10.所以，为了对此进行区别，学者在阐述在课文中都是分别予以阐述。29 tribunal administ

59、ratif, cour administrative dappel et conseil dÉtat30art. l.11.1 à 5 et r 11-1 à 3 du code de l'expropriation(partie législative),art. l 123-8 du code de l'urbanisme.31 jeanne lemasurier, le droit de lexpropriation,3e édition,economica,2005p. 75.michel huyghev,expropriation pour cause dutilité publique, la semaine juridique edition générale n° 25, 16 juin 2004, i 143.32 conseil-etat.lutilité publique aujourdhui,rapport d