劳动法上劳动者概念之研究

1、百度文邮-让每个人平零地捉升口我劳动法上劳动者概念之研究作者：白狐一、法律上劳动者概念的界定法律上的劳动者是种法律主体，是由法律賦予其劳动权利义务的自然人。由于各法域的 理念和立法宗旨不同，不同法域中的劳动者的含义也不尽相同。主要有以下几种：（i）宪法上的劳动者我国宪法上对劳动者的含义未直接规定，而是通过有关条文衣现出来，有以下几种含义：- 是与剥削阶级相对的阶级群体，如宪法（2004年修正）序言的规定。二是具有劳动能力的劳 动者，包括农业劳动者和城镇劳动者，就业前的劳动者和就业后的劳动者，如宪法第8、42 条。三是劳动关系中的劳动者，如宪法第43、44条的规定。（二）社会保险法上的劳动者各国

2、的社会保险通常与廉佣劳动者相联系。现代社会保险法的保障范圉呈扩人趋势，即某些 非廉佣劳动者，如公务员、自营劳动者也可纳入其中。我国现行社会保险立法所规定的保障对象， 般是劳动关系中的劳动者，也包括退休劳动者，其中又分为（国家机关）工作人员、（社会团体） 专职人员、职工和（个体匸商户）廉工，不同险种中劳动者的范圉也不尽相同：还授权省、自治区、 岚辖市人民政府根据当地实际情况，可以将城镇个体工商户纳入基本养老、基本医疗保险的范围 （注：参见社会保险费征缴暂行条例（1999年1月22日发布）第3条）。由此可见，自营 劳动者也可纳入社会保险法范围。根据工伤保险条例（2004年）的规定，作为工伤保险对象

3、 的劳动者，只限于职工和屣工，其中的职工是指与用人单位存在劳动关系（包抠事实劳动关系） 的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。这里是以劳动关系来界定的，且其用人单位仅限于企 业（注：工伤保险条例第2条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有廉工的个体工商 户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加匸伤保险，为本单位全部职工或者届！：（以下称职 工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的屣工，均有依照本 条例的规定享受工伤保险待遇的权利）（三）劳动法上的劳动者劳动法上的劳动者分为广义上的劳动者和狭义上的劳动者，前者指具有劳动主体资格的自然 人，即劳动力市场中的劳动者。后考

4、指劳动关系中的劳动者，即劳动法第2条规定的与企 业、个体经济组织有劳动关系的劳动者，以及与国家机关、事业单位、社会团体有劳动合同关系 的劳动者。劳动法中有的制度，如匸资、工时、劳动条件、劳动争议处理程序等都是为狭义 劳动者所设计的。二、两大法系关于劳动者概念的研究及其评析（-）相关立法和主要理论观点各国对劳动者的界定主要是对劳动关系中劳动者身份的界定，学说各有不同，归纳起来，主 要集中于英美法系国家的''控制说"和人陆法系国家的''从属说由于现代劳动关系类型的多样 化，和关学说都有所发展。1. 英美法系的界定英美法系关于劳动者的界定，以美国和英国为代农

5、，称劳动者为廉员（employee）,又可翻 译为受屣者、廉工。主要以源自主人与仆人（masterandservant）in法理的''控制 说"（controltest）作为判定的依据。传统上，英美法所谓的主人与仆人的法理，不仅指主人有权 控制仆人做什么，亦包括主人有权控制仆人如何执行职务的方式。与此区别的是独立承包人 （independent contractor）x 自廉劳动者（selfemployed workers）o 后者不享有前者所享有 的相关劳动权利，不适用劳动争议处理程序。由于社会经济条件的改变，主人和仆人的''控制说 难以维持。首先，

6、现代产业越来越需要高技巧或高技术的劳动者，在此情况下廉主不容易控制劳 动者，尤其是专业人员，如轮船船长、飞行员、火车驾驶员，廉主只有最后的命令权利，但不能 控制他；其次，劳动契约有免于控制之自由因素，否则，若届主时常加以管制，则不易获得成果， 尤其越专业的劳动者越须有较大的自由空间。故现在英美国家不再采用单的''控制说"作为认定 劳动者身份的唯-标准。(1) 英国关于劳动者的界定英国1996年劳动权利法第230节第1条把庭员定义为''已缔结服务合同或根据服务合 同工作的个人"。这定义只以服务合同为标准来界定廉员，由于服务合同(contract

7、ofserve) 和劳动合同(contractofemployment)不是同个概念，就难以区分届佣劳动者与自廉劳动者。 英国还在判例法中形成了 些确定廉员的标准：1是否在他人的指导下工作，指导者控制廉员的 工作内容和工作时间：2是否受廉为庭主经营活动的部分，且这部分工作是该经营活动的不可 分割的组成部分：3是否自己提供工具与设备：4是否承担损失风险和享有利益。在业余工作、 偶然工作或非典型工作的情况下，法院倾向于调査是否存在''义务的相互性"。如果客观上某人已 具备了廉员的实质标准，即使存在双方当事人H己称他们之间为独立承包的事实，法院对此也不 予认定。(2) 美国

8、关于劳动者的界定美国法律关于廉员的定义，见诸于1947年的塔夫脱一哈特莱法案第2(3)条的规定， ''包括任何廉员，但不包括'任何具有独立承包人身份的个人这扌II：除是在1947年才被加进 去的。：L935年的瓦格纳法只有个包括切的定义，但国家劳资关系委员会有权裁定是否 为独立承包人，裁定中经常采用普通法''控制权"标准。1947年，在塔夫脱-哈特莱法案中 引入了该标准。该项立法的国会报告中描述了廉员与独立承包人的区别： ''屣员''在直接监替下为 了工资或薪水而工作： ''独立承包人"

9、许诺以某种价格完成项工作，决定如何完成工作，通常廉 佣他人工作，而且其收入的来源并不依赖于工资，而是依赖于他们对商品、材料和劳动力的支出 与他们从最终产品的获得之间的差额。由于''控制权"标准无法适应社会经济发展的需要，国家劳动关系委员会和法院在判定是麻 员还是独立承包人时，还要综合考虑许多其它要素，尽管这些耍素在定程度上因具体问题而异 (如工人的赔偿金、事业保险等)，但仍有许多耍素通用于各个就业领域。每个要素的重要性取决 于适用的法律和个案中的特殊事实。这些因素主要是：1控制。此为最重要的因素。即工作执行 方式的控制程度。2监管。即匸作监管的程度。3整体性。即所捉供

10、的工作是否为企业日常经营 的部分，并须与企业其他人的匸作协调。4完成者。即是否须自己亲自完成工作。5关系的持 续性。即是否年复年地为廉主工作。6工作供给。即是否自己提供完成工作所需要的工具和 材料。7设施和装备投资，即是否在工作设施和装备上进行实际的、必须的、重妥的投资。8损 益，即是否因而负担贏亏的机会。9需要的技能。即工作是否需要特别的技能。10工人和麻主 对工作的信念。即是否相信届主一廉员关系或负责人一独立承包者关系已形成(注：参见劳动 法暑期培训班课程资料。美国劳动法(青岛，2004年7月)，第5-7页)。综合两国对劳动者身份认定的标准，其共同之处有：1控制：2整体性；3工作供给；4损

11、 益。2. 大陆法系的界定人陆法系对于劳动者的认定向来是依人格从属性及由此导出的具体标准。学者间及实务上大 多认为：劳动者，系指个人基于私法契约，在他人指示下提供具有人格从属性劳务(注： ''劳 动"和''劳务"，在中国人陆劳动法学界是两个不同的概念，但在港台法律文献中，往往被混用，''劳 务"概念般相当于人陆法学文献中的''劳动"。本文在引用港台法律文献的论述时，仍使用''劳务" 的概念)的自然人。所谓的人格从属性，指劳动考在廉主的指挥命令下捉供劳务，劳动者被纳入

12、 廉主生产组织之内，廉主对其拥有广泛的指示权、并可单方确定工作时间、地点、业务，而劳动 者丧失其对于劳务处分的可能性，其提供劳务具有纯粹利他的特性。对劳动者的界定，人陆法系深受徳国劳动法理论的影响。''人格从属说"为徳国的通说。德国 法确立f自营作业者(Selbstaendiger)类似劳动者(Arbeinehmeraehnlicher)及劳动者的三 分法，介于自营作业者与劳动者之间的类似劳动者可以获得些劳工法令的保护，这增加了劳动 者认定的难度。德国现行劳动法或民法并未虎接对于届主或劳动者加以规定，目前只有些法律 条文以劳动者作为前提或者仅有涉及劳动者的某种因素，如

13、劳动法院法第5条规定：本法称受 雇人者，谓劳动者及使用人，学徒亦包括在内。无劳动契约关系，基于特定他人之委托，为其计 算而给付劳动者之人(家内营业者Heimgewerbetreibende及其他类似受廉人者)，视同受廉 人。其自己供给原料或副原料等亦同。其报酬之大部分因自己之劳动而受取者，对于委托人之关 系，亦为类似受庭之人。公法上及私法上之法人的团体之法徐代理人、公务员及海陆军人、军属 不属于受廉人之内。德国学者间及实务上认为界定劳动考最重要的法律依据，是1953年公布 施行的商法典第84条第1款第2句。其规定，具有自主性的商业代理人，是指该人对于工作 的形成人体上具有决定的权限，而且能自行

14、确定工作时间的人；个人对于工作的形成人体上无 决定权限，而且无法自行确定工作时间的人，即为职员。虽然该法原是为商业代理人所作的规定， 但其确定的区分劳动者与自营作业者的标准一一对于提供的劳务是否有形成的权限，即劳动者必 须听从雇主的指挥命令，被人多数人认为是界定两者区别的般、典型的标准=社会法法典第四 编第7条第i项及4项第1句以及1999年的自主促进法规定了受廉是指无自主性的劳务，尤 其是指劳动关系而言。作为受届的依据，是项工作的执行必须听从他人的指挥命令以及纳入他 人的生产组织中。虽然有人认为只适用社会保险法，对于劳动法无任何意义，但在实践中该规定 的具体认定标准往往影响到法院对是否为受雇

15、者的推定。也有学者在人格从属说的基础上，提出了''经济从属说"、''组织从属说"等学说，来界定劳动 者。(1)经济从属说。有人认为，经济从属性是指劳动者基本上为无资力者而为无产阶层，必须 受廉于人从事工作以谋取生活之状态而言：或者虽然本片拥有和当的资产，已可不必受廉于人从 事工作以维持生计，但是只要劳动者决意以其职业技能扌是供于廉主谋求更多的收入，以累积更多 的财富，乃不足以认定劳动关系经济从属性概念的存在。有人认为，经济从属性是指受廉人完全 被纳入廉主经济组织与生产结构之内，但与受届人和廉主间之经济或财政状况无关。经济上的从 属性重点在于受

16、廉人并不是为自己的营业劳动，而是从属于他人，为他人的目的而劳动，因此与 经济上不独立性有同意义。其衣现为：1生产组织系属届主所有：2生产工具或器械属于廉主 所有；3原料由雇主供给：4廉主承担责任和风险。日本法上通说则认为，经济从属性内涵包括 劳工的经济上、社会上地位，即劳工为维持现实生活，必须将劳动力充作商品贩卖于不特定的廉 主。有的学者认为，经济从属性虽与人格从属性不同，但不能取代人格从属性，即其不足以作为 认定劳动者的标准。(2)组织从属性。通说认为，组织从属性是指在现代企业组织形态之下，劳动者与廉主订立 劳动契约时，其劳务的捉供人多非独立捉供即能达到劳动的契约目的。个别劳动力应编入生产组

17、 织之内以成为有用的劳动力。劳动者也将依据企业组织的编制，安排其职务成为企业从业人员之 同时与其他同为从业人员的劳动者共同组成有机的组织。有学者认为，组织从属性实质上被 人格从属性所包含，应纳入人格从属性之中，不能作为个独立的认定标准。从已有的主流学说和司法实践看，是以''人格从属性"作为认定劳动者身份的主要标准，但 由于''人格从属性"在实际生洁中有局限性，又不可避免地需要辅助使用其他认定标准，''经济从 属性"往往作为-个重要的辅助标准，与''人格从属性"并使用。例如，在假象外包的情形中

18、， 雇主为了逃避劳动法上的用人义务，将大量的匸作外包岀去。如果仅以''人格从属性''作为认定的 标准，很难将承包人认定为劳动者，因为雇主与承包人之间不存在指挥命令的方式，即承包人的 工作有和当人的自主权。旦这种承包关系是种长期的关系，承包人为麻主而劳动，以维持现 实生活，其劳动是廉主日常经营活动中不可缺少的部分，就可以认定承包者与廉主之间存在''经 济从属关系"，这就可以认定承包人为劳动者。因而，日本以''人格从属性和经济从属性复合"标 准为基础，捉出了''使用从属性"的概念，至今仍为

19、其学者所推崇和判例所采用（注：【日】劳动 省劳动标准局编劳动慕准法研究会报告书1986, P53以下。转自刘志鹏论劳动基准法上之''劳 工7/，载刘志鹏劳动法理论与判决研究，元照出版公司2000, P15-16）。（二）简要评析英美法系与人陆法系关于劳动者界定从立法实践和理论学说上存在差异，主要有：（1）界定 的主要标准不同。英美法系以''控制"作为主要标准；人陆法系则以''从属性"作为认定标准。（2） 英美法系主要借助判例法，其成文法关于劳动者概念的界定人多无实际意义，如英国关于劳动者 的界定：人陆法系则通过成文法确定劳动者

20、的认定标准，如德国虽未对劳动者直接定义，但通过 相关法律确定规定了认定劳动者的主要标准，日本劳动基准法、我国台湾劳动基准法都直接规定 了劳动者的定义。两大法系关于劳动者的界定也有趋同倾向：1. 英美法系的控制说受到从属性和内部组织说的人陆法理的影响，尤其是受德国旅英的劳 动法学者法兰健的著作影响。认为劳动关系中存在功能性（Functionaldependency）依存的本 质，廉主对劳动者的控制、权限、指示的程度与特性往往随着工作的性质、廉主组织的人小与复 杂性、劳动者的专业等级而改变。英美判例法中的具体标准的形成，隐含了对''从属性"标准的采 纳。如英美两国界定劳动

21、者的共同具体标准-控制、整体性、供给、损益，与大陆法系上的人格 从属性、经济从属性、组织从属性等标准实质上是致的。同时，由于大陆法系概念的抽象性， 导致法官在判案时对于非传统的用工方式中的劳动力提供者的身份难以确定，所以，理论界和实 务界也开始采用判例法的方式，对于劳动者的界定设置具体标准。2. 英美法系国家开始注重成文法的作用，强调法律语言的淸晰。如美国1947年的塔夫 脱-哈特莱法案，便是国会对彼认为是国家劳资关系委员会漠视法卸语言的清晰作出的反应， 其明确将''独立承包人"从''廉员"的定义中扌II餘出去，引入普通法的''

22、;控制权"标准，并在该法的国 会报吿中描述了廉员与独立承包人的区别。3. 两人法系对劳动者的界定，都强调通过劳动者与自营作业者、独立承包人的厘淸，来对 特定人的身份予以确定，并依此适用相应的法律和程序。4. 两人法系都开始采用目的论来明确劳动者身份。即重视从劳动法保护劳动者的目的来界 定劳动者的身份。如徳国劳动法院和联邦最高法院采用''PI愿承受企业经营风险"来认定捉供劳务 者的身份，即以企业经营的决定权限、企业的获利机会、以及依据契约的约定与实际执行，其企 业的机会与风险是否具有适合的平衡为标准。从而，将有假象的自主者（某些形式上的独立承包 人）纳入到劳动

23、法保护范围之中。英美法系国家的个案中也有此种体现。美国著名的案件有报刊 发行案。裁定报刊发行人与街角的报刊经售人之间，从衣象看，发行人与销售人是两个独立的主 体，但国家劳资委员会在某些特定的案件中却认为发行人与销售人是劳动关系，销售人为廉员， 受劳动法保护。如在曰Mundolnc（1967）-案中，委员会陈述：报刊经售人与收入由自己决定 的政策和个人投资所控制的独立商人之间稍有类似之处，另外，经售人的损失风险和以自己的主 动性去提高其收入的能力都彼廉主的习惯做法和政策减小到最低程度。经售人在其固定的经销路 线中没有所有者利益。由此可见，各国劳动法对劳动者的认定，已由形式意义上的劳动者扩展到实质

24、意义上的劳动者。 诚如，''现代各国劳动立法无不扩展保护劳工法綁之适用范围，以符合劳动者从属地位保护之必 要。“三、我国劳动法界定劳动者概念的思考（）已有的主要观点及其简要评析我国劳动法没有明确解释劳动者的概念。理论界关于劳动者概念的专门讨论并不多见，往往 只在教材中捉及，主要观点有：1. 认为法律上的劳动者概念有广义、狭义之分，广义是指具有劳动权利能力和劳动行为能 力，但并不定已参与劳动关系的公民：狭义仅指职工。职匸亦有广、狭义之分，广义指具有劳 动权利能力和劳动行为能力并且已参与劳动关系，但不定为劳动法律关系的公民，此即般法 彳卞意义上的职工：狭义仅指具有劳动权利能力和劳动

25、行为能力、并且已依法参与劳动法律关系的 公民，此即劳动法意义上的职工。2. 认为劳动法中的劳动者是与劳动力使用者相对应的方主体，是按照法律和合同的规定, 在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。3. 认为劳动法意义上的劳动者，是指在现代产业社会中受廉于他人，以工资报酬收入为基 本生活来源的体力和脑力工作者。4. 认为我国劳动法对劳动者界定标准不明确，理论研究也不足，建议采用日本法上所采取 的''使用从属性"作为认定劳动者身份的标准（注：参见吕琳劳动法上''劳动者"概念的研究/全 国劳动法学与社会保障法学第六届年会会议论文集2003）。

26、从学界所给予的劳动者定义中不难看出，不同观点所体现的劳动考范围不尽相同，有的定义 只限于劳动关系或劳动法律关系中的劳动者，有的定义则涵盖了劳动力市场上的劳动者：有的定 义只限于合格劳动者，有的定义则涵盖了合格和不合格劳动者。对于劳动关系中的劳动者，都采 用的是大陆法系的''人格从属性"标准，其定义中都含有''管理"词，即只有提供了无自主劳动的 自然人，才是劳动关系中的劳动者。（二）概念法学方法与自由法学方法的选择所谓概念法学，是以概念为中心的法卸思维方法。其主要特点有：1独尊国家制定的成文 法，特别是法典：2强调法律体系具有''

27、;逻辑的完满性"：3对于法律的解释，偏重于形式逻辑的 操作，押除法官对具体案件的利益衡量及目的的考量；4否定司法活动的造法功能：5认为法卸 系门纯粹理论的认识活动，法官无需为价值判断。这是以德国、法国为代农的法典法系为主导 的思维方式。其极端性的认识是，法律槪念的内涵可以做到逻辑计算那样精确，法律规则可以通 过概念化并借助不同层次的抽象达成完整无缺的体系，切法律问题，都可以在法律中找到对应 的概念，借助逻辑思考的办法处理。这使得槪念法学越来越成为个自我封闭的法学体系。哈特 批评说，法律规则和法徐概念不可避免存在''空缺结构"，对于具体情境来说具有欠缺灵活的抽

28、象 性，并存在或多或少的不适时性。方面立法者是人而不是神，不能预见切：另方而法律概 念存在不可避免的''裂缝"。此外，法官虽然有时狭隘有时任意，但由于面对问题，往往会激发出 实践的智裁，如果加以坚决压制不免是一种浪费。自由法学则主张：1法源除法典外，还有实际社会生活上''洁生生的法律"；2法律有漏洞 存在：3强调法官对具体案件的利益衡量及目的的考量；4肯定司法的造法功能；5法学除是理 论的认识活动外，兼有实践的性格。伴随而来的是，法典系国家也开始关注判例法的适用。尽管如此，概念法学依然有其独有的魅力。法律概念作为人们对种种法律现象的般共同特

29、征经分析与归纳而抽象出来的种权威性范畴。概念化的法卸具有种立法技术上的相对优势， 可以获得种严密规定的效果和最人限度的指引效果，其确定的特征比判例更持久、更详实。哈 特在其法彻的概念-书中，对法典法系及概念法学与判例法系及自由法学作出个中肯的评 价： ''所有的法律制度都以不同的方式协调两种社会的需要。是需耍某些规则，这些规则能够 由私人可靠地适用于他们自己，而不需要官员的即时指导或对社会问题的权衡。而对某些问题需 要留待精明的官员的选择来解决。.在其他法彻制度或另时期，法院过多把判例作为永久是 空缺的或可修改的东西来对待，而几乎不去注意立法语言的限度，立法语言尽管是空缺的结构

30、， 但它毕竟提供了这种限制。"他认为法学理论不能在两种极端中摆动，而应该看到两者在法学中 的重要性。我国属于大陆法系国家，劳动法在立法上应当以成文法为主。然而，在我国的劳动立法中， 法律概念及其定义并未引起立法者的重视。如劳动法中，同词语，其内涵和外延在不同条 文中不尽和同：同内涵和外延的槪念所使用的词语也不尽相同。这影响了劳动法体系的稳定性 和有机性，给司法实践带来了很人的困难。加之我国的司法实践往往严格采用文义解释，很少在 文义之外作出解释，以至许多本应受劳动法保护的劳动者被排斥在保护范圉之外。因此，有必耍 在我国现有的立法技术上，扬弃概念法学，并适当引入自由法学及判例法，以和互

31、弥补。首先， 劳动立法对概念及其定义的确定必须做到：1明确，即外延和内涵都明确。2规范，即在语言学 和法学上都是标准的。3统，即在同法律、法规、规章乃至整个劳动法律体系中其语义和意 义是致的。对于那些其法彳巾意义与普通语义有区别的概念、容易误解和歧义的槪念、立法中首 次使用的概念，法律、法规、规章必须作出解释；对实施过程中需要解释的概念，有关制定机关 或适用机关应作出及时的、明确的解释。其次，引入判例法及自由法学理论，让司法人员有定 的自由裁量权，以弥补法律漏洞。而司法人员行使裁量权，必须考虑劳动法的立法宗旨和概念设 计的立法本盘，最大限度地保护劳动者的合法权益，避免裁量权行使的随意性和任意性

32、。在我国成文法和判例法的结合使用上，由于司法人员素质参差不齐，过多的自由裁量权可能 会带来法律滥用的结果，所以，有必要加强劳动法的立法工作，尽虽设计科学准确的槪念，并通 过对概念的立法解释，对裁量权的行使予以限制。（三）界定劳动者概念的若干方法选择基于以上认识，我国劳动立法中对劳动者概念的界定，需要探索以下几种选择：1. 确定性的劳动者概念和不确定性的劳动者概念法律概念可分为确定性概念和不确定性槪念。不确定性概念可分为两种：（1）内涵不确定， 而且外延是开放的。这被称为类型式槪念或规范性槪念，即包含价值判断的槪念（2）内涵不确定, 但外延是封闭的。在以往的法学研究中，都极为重视法律的确定性与稳

33、定性。但是法律的不确定 性最终彼证明是法律的般性质。因为语言本身的不确定、法律概念的主观规定性以及人认识的 相对局限性，要求在立法中将法律槪念做到完全的定量化或精确化，是不可能的。另外，立法还 具有未来性特点，必须为个动态的对象制定规则，当以现有的时空环境为参照系制定出规则后, 时空环境可能会发生变化。正因为如此，立法者们常常采用在立法时设立不确定（模糊）性规则。 弗兰克对此的看法是： ''法卸的许多不确定性并不是个什么不幸的偶然事件。它具有巨大的社 会价值。"对于不确定法律概念而言，它存在的意义在于利用开放的语言结构将人们对法律确定 性的需求在某种程度上同社会进步的

34、需求协调起来。劳动者是劳动法中的个很复杂的概念，在不同的制度和条文中，内涵和外延都有差异。为 了将劳动法上的劳动者与其他领域的劳动者和区别，应该给予劳动法上劳动者个特有定义，这 个定义的给出必须符合劳动法的立法宗旨。然而，由于劳动经济生活极为复杂，劳动关系的形式 多样，且不断出现新形态，所以，即使在有劳动者定义的立法例中，劳动者也是个不确定的法 禅概念，如英国、德国、日本等。因此，我国在劳动立法中对劳动者概念的设计应该是个开放 式的法律概念。劳动法第2条将劳动者界定为与企业、个体经济组织建立劳动关系的劳动者和与国家机 关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者。这是以用人单位和劳动关系为标

35、志作出的 界定，其中对用人单位作了封闭式的列举规定，而对劳动关系没有给出定义。这里的劳动者实际 上是个内涵不确定而外延封闭的法律概念，并未从劳动者自身的特性对劳动者作出界定。这就 需要结合其他法条对劳动者作出界定，而其他法条对劳动者特性的规定既不周延，也不集中。W 此，在今后立法中，应当对劳动关系作曲定义，并对劳动者特性作出相对集中和尽可能周延的规 定，将劳动法第2条对用人单位的封闭式列举规定改为开放式列举规定，从而使劳动者转 变成为内涵不确定且外延开放的不确定概念。这种选择既可吸收某些国家和地区的立法例的经验 （注：如日本劳动标准法（1976年）第9条规定，本法所称工人，是指受廉于前条所列的

36、企 业或事务所（以下简称企业）而领取工资的人。加拿人劳工（标准）法（1965年）第2条第3款 规定，职工衣示任何被麻仰以从事熟练或不熟练的、体力的、办公室的、技术的或经营管理匸作 的人。韩国劳动标准法（1953年）第14条规定，职工词在本法中系指为了获取12资而向 企业或工作场所（以下简称''企业"）捉供劳务的人，而不管其从事何种职业。台湾劳动基准法 第2条规定，劳工，谓廉主廉佣从事工作而获致工资者。英国1996年劳动权利法第230 节第1条把廉员定义为''已缔结服务合同或根据服务合同工作的个人"。从其界定看，劳动者皆 为都属于内涵不确定，外

37、延开放的不确定概念），又可与我国转型期劳动关系的现实状态相适应。2. 劳动力市场上的劳动者和劳动关系中的劳动者劳动法领域的劳动者可以分劳动力市场上的劳动者和劳动关系中的劳动者这两个层次来理 解。在我国，劳动力市场又可以分为两个层次，即包括农业劳动力市场在内的劳动力市场和不包 括农业劳动力市场在内的劳动力市场，这种划分在农业劳动力转化为非农业劳动力存在许多体制 性和制度性障碍的条件下具有非常重要的意义，但是在现阶段这种意义正在淡化C在劳动法调整 范圉内的只限于非农业劳动力市场（以下仅在此意义上研究劳动力市场上的劳动者）。作为劳动力市场上供给方主体的劳动者，可称为广义劳动者，其主体资格应当由劳动法

38、规 定。我国般从以下五个方面的因素来确认劳动者的般资格：1年龄；2健康：3智力；4自 由：5就业愿望。这种资格也就是劳动权主体资格，既包括成为劳动关系主体的资格，也包括成 为国家促进就业对象（即国家对其有促进就业职责）的资格，还包括成为劳动服务对象的资格。界 定这种劳动者的意义，主要在于解决劳动力市场的准入问题。作为劳动关系主体的劳动者，可称为狭义劳动者，即参与劳动关系并在其中享有劳动权利承 担劳动义务的自然人。界定这种劳动者，既要以广义劳动者的资格为展础：又要考虑在劳动关系 中作为用人单位和对人的地位以及由此所决定的特性，对此，需要以立法和理论给出的劳动关系 定义和劳动法调整范围为基础。界定

39、这种劳动者的盘义，主耍在于划清狭义劳动者与作为非劳动 关系主体的劳动者，以及作为劳动关系主体但不在劳动法调整范围内的劳动考的界限。以上可见，劳动法对劳动者的界定，只需要规定广义劳动者资格，并对劳动关系和劳动法调整范 围作出界定即可。3. 人格从属性和经济从属性在劳动关系的各种特性中，从属性即劳动者从属于用人单位是最本质的属性。这种从属性在 理论上以人格从属性和经济从属性为主流学说，各国立法例都以人格从属性作为界定劳动者的基 本标准，同时，辅之以经济从属性作为特殊情形下界定劳动者的标准。我国劳动立法对作为劳动关系主体的劳动者的界定，也应当以人格从属性作为基本标准，并 且，将其具体化为若干细项标准。主要包扌舌：1广泛的指示权，即用人单位是否能够单方确定工 作的时间、地点、业务：2整体性，即捉供的工作是否为企业日常经营不可缺的部分；3关系的 持续性，即是否长期地为某一廉主工作。如果以人格从属性作为界定劳动者的唯标准，就可能将某些特殊情形中的劳动者扌II：除在劳 动法的保护范围之外，而这些劳动者同具有人格从属性的劳动者样处于弱者地位，需要给予偏 重保护。导致这种塚者地位的主要原因在于经济从属性