我国物权变动制度理论构建之研究

1、目前，在建立和完善我国物权 法律 制度已成共识的今天， 作为其重要组成部分的物权变动制 度的理论构建则显尤为必要。 本文拟对此予以探讨， 以求有助于我国物权法制度的建立和完一、公示公信原则功能之分析（一）公示原则的功能。该原则的核心内涵是由两个部分构成的，即公示与应当公示、 公示的法律效果。 具体而言， 公示原则要求物权的存在与变动， 必须以一定形式公开表现出 来，并能被特定当事人之外的第三人所知悉。 否则，当事人将不能得到公示效力的保护。一 般地说，不动产物权以登记为公示，动产物权以交付（占有）为公示。由于各国法律传统等 方面的差异， 导致了公示要求与公示效力结合方式上的不同。 在法国、 日

2、本等主张纯粹意思 主义的国家，物权变动不以法定方式就不能对抗主张抵触物权的第三人。 （注：山本进一等 编著： 改订物权法，青林双书局，昭和58年版，第 26 页。）在德国及继受德国 民法典诸国， 物权变动非经公示不能生效。 虽然公示的法律效果存在差别，但在 “公示与应当公示 ” 的行为模式上各国却没有不同。 并通过这种行为模式与相应的法律后果的有机结合， 来实现 公示原则的功能。该原则使原本存在于人们观念中的物权变动过程， 外化为一定物态形式为公众所知， 以 维护交易过程的安全。公示对于处在交易之处的第三人提供 “消极的依赖利益 ”，即 “只要没 有公示就没有物权变动。 ”（注：远藤浩等：新版

3、民法（ 2） -物权，有斐阁双书局， 昭 和 60 年版，第 37 页。）物权变动当事人也以公示确定权利的性质与归属。这种定纷止争， 判定物权归属的功能是公示原则的功能。 在此之上， 公示原则在微观上通过提供公开、 法定 的信息，指引当事人确认权利实象，提高物权变动的效率，降低 社会成本 。在宏观上，公示 原则为国家对房屋、 土地等重要资源实行有效控制与 管理提供了条件。 从法学技术侧面来考 察，公示原则在物权变动中维护着物权排他性、对世性等基本特性，排除双重买卖、一物多 权现象的产生。可以说公示原则是物权理论中一个不可或缺的重要元件。（二）公信原则的功能。该原则赋予公示以一定范围的可信性效力

4、-公信力， “凡依赖物权变动之征象， 认为有其物权存在而有所作为者， 纵令该征象与真实权利之存在不符， 法律 对于依赖该征象之人亦加以保护 ”（注：刘春堂：判解民法物权，三民书局（台） 1987 年版，第 5 页。）换言之，即使公示与实际权利关系不一致， 标的物的主人无处分权时， 善意依赖公示的受让人仍能取得物权。公信力的救济弥补了处分行为的权利瑕疵。该原则是为了适应商品 经济 发展的需要， 而在现代物权法中应运而生的基本原则。 它维 护着公示与公众间既存在法律信用关系， “善意受让人出于对公示的依赖，应当取得物权。 否则，连法定方式都无法保证出让人确有的处分权， 交易就失去了最起码的法律保障

5、。 ”（注： 张俊浩：民法学原理，中国政法大学出版社 1991 年版，第 368 页。 ）由此可见，公信 原则的最基本功能在于保护动态交易安全， 使连续发生的交易活动不致因原权利人主张权利 而毁于一旦。 另一方面， 公信原则又促使真正权利人积极消除权利的虚象， 以防止因公信力 而失权。总之，公信原则与公示原则相辅相承， 从不同的功能角度确保物权变动快捷顺畅地完成。 公信原则以公示原则为基础，并在功能上加以补充。公示原则只提供给当事人消极的依赖， 即只要没有公示就没有物权变动的依赖；公信原则却进一步保护当事人积极的依赖，即 “只 要有公示就有物权变动 ”的依赖。（注：远藤浩等：新版民法（ 2 ）

6、 -物权，有斐阁双书 局，昭和 60 年版，第 37 页。）公示原则是一把又刃剑，以公示与否来确认权利的归属；公 信原则却 “厚此薄彼 ”，保护依赖公示的第三人取得公示虚假的权利， 牺牲真正权利人公示瑕 疵的物权。二、物权变动制度价值定位之分析物权变动制度作为物权法的重要组成部分， 在现代经济生活中， 掮起了确保财产在生产 流通过程中形成良性的归属与利用秩序的重任。 正如 马克思主义 经典所阐述的那样， “价值 ' 这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的 ”。（注：马克思恩 格斯全集第 19 卷，人民出版社 1959 年版，第 406 页，第 46 卷（上），第

7、197 页。）物 权变动法律设置的价值正是由于它满足了主体在支配财产过程中的某种需要。 这很自然地将 物权变动的制度构建问题引入到价值领域中去寻求其定位。（一）物权变动制度的价值1.安全：安全是物权变动的首要价值。安全意味着法律必须能为主体提供某种秩序，当 人们在该法律秩序下从事活动时，其合法的权利不会招致损害，因而产生可预期的安全感。 当我们将抽象的法律概念与具体的经济生活联系在一起时， 就会得出结论： 商品交换关系内 在地包含着物权变动的过程，物权变动的理论构建必须紧紧围绕交易安全的价值定位来进 行。交易双方对于安全的追求也是不同的。 权利出让人渴望在商品交换中不轻易丧失其权利 归属的利益

8、，即静态交易安全；权利受让人则期待法律保护其基于交易行为所取得的利益， 即动态交易安全。商品的价值只有通过交换才能实现，正是由于 “交换确立了主体间的全面 平等”（注：马克思恩格斯全集第 19 卷，人民出版社 1959 年版，第 406 页，第 46卷 （上），第 197 页。）。因此， 物权变动的当事人都有权期待交易安全的保护。物权变动 理论应当兼顾此两种交易安全。2.效率：作为 经济学 的基本概念，效率是指这样的情况：从一个给定的投入量中获得最 大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。 一个有效率的社会， 就是能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用

9、产品， 创造出更多财 富和价值的社会。亦即自然、社会和人文资源优化（价值极大化）的社会。（注：张文显： 法学基本范畴研究，中国政法大学出版社1993 年版，第 273 页。）在财产流转过程中，若能以最低廉的投入而迅速可靠地完成物权变动， 就是有效率的。 为了迅速可靠地完成一个 有效的交易，作为物权变动的成本， 主要包括合意的形式、公示的方法、了解权利实象的途 径三项。作为合意形式投入的成本， 公证 方式大于书面方式， 书面方式大于口头方式； 作为 公示方式投入的成本，仪式大于登记、登记大于交付；作为了解权利实象的成本， 实质 调查 大于查阅登记本，查阅登记大于占有推定。可以得出结论：以口头完成

10、合意，并以交付完成公示，以占有推定权利实象的物权变动是最有效率的。 实际上采用这种方式的多为即时履行 的动产买卖。（二） 传统物权变动制度的价值定位：当法律确保了交易效率，往往又会使物权变动缺 乏安全感； 当法律确保了交易安全， 往往又会使物权变动缺乏效率， 于是便产生了价值冲突。 这种冲突是难以消灭的， 只是经过主体的取舍之后， 在某一层面上达到了平衡， 才相对稳定 下来。在相互的冲突中，形成了两种方式，即：低效率与静态安全的结合、高效率与动态交 易安全的结合。 历史 上曾产生过代表上述两种方式的物权变动制度。1.罗马法的 “物在呼叫主人 ”：古罗马社会虽然简单商品交换比较发达，但仍处于自给

11、自 足的 农业社会。人们对于生产生活资料的归属非常重视， 形成了以保护所有权为核心的物权 制度。罗马法在这种社会经济条件下形成了 “任何人不得将大于自己所有的权利让与他人 ” 的原则。 物权变动只有按照 “权利关系之实象 ”进行方视为有效。 理论上强调物权的优先效力 和追及效力。早期的 十二铜表法 中曾规定了繁琐严格的仪式来确保交易的安全。反映出 了罗马法的低效率下极端保护静态交易安全的物权变动的理论特色。2.日耳曼法的 “以手护手 ”。日耳曼法的以手护手原则晚于罗马法而出现，它的核心内容 是“任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人 请求损害赔偿。 ”（注

12、：史尚宽： 物权法论，荣泰印书馆（台） 1957 年版，第 505 页。 ） 同罗马法的个人本位和以所有权保护为核心的物权变动理论所不同， 日耳曼 社会 没有经过简 单商品 经济 的洗礼，立法原则上以 “团体主义 ”为本位，以物权的利用为中心， “所有与占有 无明确区别，对于物有事实之支配者，有占有，因而受保护。 ”（注：史尚宽：民 刑法 论 丛，荣泰印书馆（台） 1973 年版，第 8586 页。）可见，以手护手原则是古代日耳曼社 会所有权制度不发达的产物。 由于客观上保护了动态安全， 在功能上满足了商品经济发展的 需要，故被现代物权法的理念所吸收。综上所述， 物权变动的高 成本 低效率增加

13、了物权变动的难度， 从而使物权保持原状。 以 低效率来保护静态交易安全的模式只能适合于商品交换关系不发达的社会。 相反， 物权变动 的低成本高效率刺激了物权变动的频率， 加快了财产流转， 无疑顺应了商品经济发展的趋势。（三）当代物权变动制度的价值取向：资产阶级革命胜利后， 商品经济的发展也给 法学 领域带来了新的价值观念。 资本主义 制度之初的 法国 民法 典为了巩固资产阶级革命胜利 成果， 受自然法个人本位的影响，吸收了罗马法的原则，仍然注重保护权利的静态归属，没尤以德国民法典 任何人都不能转让有建立起典型的善意取得制度。对动态交易安全极有价值的 “公开 市场”原则只不过作为 “时 效及占有

14、 ”编中的一种特别时效情况处理。（注：参见法国民法典第 544 条、 1630 条、 2279 条、 2280 条。）近现代各国民法则在物权变动上不同程度地接受了日耳曼法的理念，为代表，同时被诸多大陆法系国家所仿效，可谓影响深远。传统上信奉 他自己所拥有的权利之外的权利 ”这一古老原则的英美法系国家，为了适应商业和社会的需 要，普通法和成文法都逐步引入了新的例外。 （注：参见黄金龙： 英国货物买卖法中的非 所有人转移所有权，载 经济法 制 1991年第 2期， 美国统一商法典第 2403 条。）从资本主义各国物权法的发展上可以看到， 物权法对交易安全的保护重心呈现出由静态 安全向动态安全转移的

15、趋势。 而当代物权变动的价值取向可表述为： 侧重高效率与动态安全 的保护，且兼顾静态安全的均衡模式。三、物权变动制度理论模式之权衡（一）物权变动制度的理论模式：在当代物权变动的理论构建中有两种较典型的模式。 一为以物权行为为核心的模式， 一为以公示公信为核心的模式。 前者以德国民法为代表， 将 物权行为与债权行为严格划分。 认为 “交付是一种真正的契约 ”，即抽象的物权契约， 并在立 法中， 学理中和法院判决中， 好像在德国法中无处不在似的。 它表明了德国法学界把统一的 现实社会关系分析解剖研究的癖好和在理论争执中实实在在的苦恼。（注：（德）k茨威格特、h克茨著，孙宪忠译：抽象物权契约”理论，

16、载外国法译评1995年第2期。）后者， 是在摆脱了抽象物权行为理论桎梏之后才崛起的。 其代表性的国家是没有吸收抽 象物权行为理论而是采取公示公信原则的国家，如日本、奥地利等国。 以日本为例，其民法典借鉴了法国民法典，以意思主义为基础，没有采用抽象物权行为理论，而是采用公示 公信原则。 由于该原则强有力地弥补了意思主义在交易安全上的不足，因此法典适用至今仍显活力。 该模式以物权变动必须公开、 公示的要求为 逻辑 起点， 物权变动理论的构建紧密围 绕公示公信原则进行。 动产担保、 房地产登记、 财产所有权转移时间、 善意取得、 预告登记、 取得时效等诸多物权制度均蕴涵着公示公信原则的要求，是这一原

17、则的具体化。 占有制度亦必须与公示公信原则协调一致。以占有为公示常涉及占有的效力，交付即为占有的转移。（二）物权变动制度两大理论模式之权衡1.以物权行为为核心模式的权衡由于德国民法典 的巨大成就， 使物权行为无因性原则在近代物权法中曾栖身于四大 基本原则之一， 对物权变动理论产生了深刻的影响。 经过近百年实践的 检验 ，该模式的优缺 点如下：其优点大致有三，其一，有助于 法律 的适用。（注：王泽鉴：民法学说与判例研究 （一），三民书局（台） 1980年版，第 284 页。 ）这一优点在德国民法典的立法理由 中被肯定。 其二，满足抽象化的偏好。为了建立逻辑结构精密周延的民法典体系，必须将债权与物

18、权作严格区分。 其三， 有利于保障交易安全。 第三人获得之物权契约而不依其原因行 为，故物权转移时前手的法律行为原因不能影响后手。（注：孙宪忠： 不动产物权取得研究，载民商法论丛第 3 卷，第 60 页。）然而， 是否承认物权行为的无因性， 并不仅是逻辑上的关系， 而是由实体法依据价值判 断及利益衡量来决定的问题。 （注： 王泽鉴：民法学说与判例研究 （一） ，三民书局 （台）1980 年版，第 281页。 ）台湾 及大陆学者均开始对其存在的合理性进行检讨。（注：参见 王泽鉴： 民法学说与判例研究 （一） ；梁慧星： 我国民法是否承认物权行为 ，载法 学研究 1989 年第 4 期。）更有学者

19、指出， 抽象原则并非仅仅是 “疏于生活 ”的，更重要的 是它妨碍了人们对那些作为案件 审判来说是至关重要的利害关系的了解。（注：（德）k茨威格特、h克茨著，孙宪忠译： 抽象物权契约”理论，载外国法译评1995年第2期。）该模式最大的缺点，在于极端保护动态交易安全，却未兼顾静态安全，严重损害出卖人利益， 违背交易活动中的公平正义原则。 原因行为即使无效或被撤销， 亦不影响物权行 为的效力。 原物权人无法行使物权请求权， 而仅得依据不当得利返还请求权要求受让人返还 标的物。由于司法实践已证明了检讨者指出的弊端确实存在， 德国判例学说上已在近几十年开始 以“共同瑕疵 ”、“条件关联 ”等众多理论限制

20、物权行为无因性的适用范围。 激进的学者已主张 彻底抛弃物权行为理论， 重新确立立法主义。 （注： 参见刘德宽： 民法诸问题与新展望 ， 三民书局（台） 1980年版，第 475页； 王泽鉴：民法学说与判例研究（一），第 291 页。）2.以公示公信为核心模式的权衡恩格斯指出：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”。（注：恩格斯：费尔巴哈和德国古典 哲学的终结，载马克思恩格斯选集第四卷，人民出版社 1972 年版，第 248 页。 ）经济生活条件的变化潜移默化地决定着民法规则的理论构成。现 代社会为适应经济发展的要求， 立法上有物权社会化的倾向， 对私权利加以必要限制。 正如 前面分

21、析的， 当代物权变动遵循的是侧重高效率与动态安全， 兼顾静态安全的均衡模式。 德 国民法的物权变动理论模式虽然部分地符合了现代物权变动理论的价值取向，但却存在严重偏差， 即忽视了静态安全的保护。 其中以物权行为无因性原则对静态安全破坏力为最大。与之相对， 以公示公信为核心的模式恰好与现代物权变动价值取向相吻合。具体而言， 该模式在保护动态交易安全的同时并未降低原物权人的地位； 而以物权行为为核心的模式虽然客观 上保护了动态交易安全， 但却致原物权人处于不利地位， 两种合法利益没能达到应有的均衡。 抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护

22、第三人的。 而公示公信原则却从物权变动当事人外部入手， 直接保护第 三人对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部的 法律关系的性质， 因而更具合理性。 公示公信原则一方面肯定善意第三人 的信赖利益优先于原物权人的归属利益；另一方面以保护原物权人相对于受让人（处分人） 以及受让人的一般债权人和恶意第三人的优先权地位。这样， 当原因行为无效时， 原物权人仍可基于物权请求权向处分人和恶意第三人请求返还原物。在受让人被宣告破产时， 原物权人可行使别除权。 在受让人的一般债权人对该标的物为强制执行时， 原物权人可提出异议之 诉。若在以物权行为为核心的模式下，原物权人则无法基于不当得利之债权行使上述权利。以公示公信为核心的模式的另一优势在于对动态安全的保护较物权行为理论更为全面。 以动产所有权的转移为例， 无权处分他人之物的占有人取得占有的情况大致可分三种：一种是基于无效的、 被撤销的或未成立的原因行为而占有； 另一种是基于有效的法律行为而占有， 但无处分权， 如因租赁 合同 而占有租赁物； 第三种是基于事件或事实行为而占有， 如盗窃物、遗失物的占有。无论哪种原因形成的占有，从信赖占有表征的第三人角度来观察并无不同。 只有全面保护才有利于动态交易安全。物权行为无因性原