女职工特殊保护案例浅析

1、女职工特殊保护案例浅析女职工在“三期”内用人单位应当给予特殊的保护，这是 法律赋予女职工的特殊权利，也是赋予用人单位的义务。在 实际工作中，会发生一些特殊的情况，这就要求不管是用人 单位还是劳动者，都应当正确、全面地理解法律、规章的含 义，在不违反法律的前提下，维护和谐的劳资关系。【案例一】“三期”内的女职工被退回派遣公司，工资应维 持不变张小姐与某人才派遣公司签订了为期两年的劳动合同， 由该人才派遣公司派往某外资公司在上海的办事处担任翻 译，约定月工资为 9000 元。2011 年 5 月，也就是张小姐工 作了一年多后，外资公司调整上海办事处的组织架构，撤销 了翻译这个岗位。根据和人才派遣公

2、司的约定，外资公司将 张小姐退回人才派遣公司。此时，张小姐告诉外资公司自己 已经怀孕 2 个月，外资公司认为张小姐与公司不存在劳动关 系，且目前没有其他岗位供张小姐工作，所以将张小姐退回 派遣公司，公司的做法没有违反法律。被退回人才派遣公司 后，派遣公司一时无法安排张小姐工作，于是根据劳动合同 约定，每月按上海市最低工资标准 1450 元支付张小姐工资。 张小姐不服，认为被退回派遣公司不是自己的过错，何况在 怀孕期间，国家有相关法律规定公司是不能降低自己工资 的，因此执意要求派遣公司仍然按 9000 元支付其工资。而 派遣公司称，因为张小姐是被派遣员工，双方在劳动合同上 已经约定了如果张小姐在

3、没有工作期间，派遣公司只需按最 低工资标准支付工资，这也是劳动合同法所允许的。“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固 定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工 作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低 工资标准，向其按月支付报酬。 ”这是劳动合同法第 58 条第 2 款明确规定的。可见，派遣员工在无工作期间，派遣 公司以最低工资标准支付其工资显然有法可据。然而上述这 个案例是比较特殊的，被退回派遣公司的是处于“三期”内的 女职工，这期间的工资支付标准如何确定？在处理这类情况时，不能单一的、机械的照搬某一部法 律的条文，应该结合其他法律、规章等综合考虑。我国妇

4、女权益保障法第二十七条规定， “任何单位不得因结婚、怀 孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资”；上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法也规定， “女职工 在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协 商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。用人单 位不得降低其原工资性收入。 ”国家对处于“三期”期间的女职 工实施特殊保护，明确不得降低其工资待遇，哪怕因不适应 原工作岗位需要调整的，岗位可以调整，但工资不得降低。 由此可见，处于“三期”期间的女职工被用人单位退回劳务派 遣单位后，劳务派遣单位应当按照不低于原约定的工资标准 向女职工支付工资。因此，上述案例中派遣公司以最低工资

5、标准支付张小姐工资乍一看并无过错，但是却违反了对女职 工特殊保护的规定。张小姐原工资为 9000 元，派遣公司应 应当仍然以 9000 元标准支付张小姐工资。张小姐是在“三期”内被退回派遣公司的，因此工资不得 降低。相反，如果女职工在被退回劳务派遣公司后再出现“三 期”情形的，其工资又该如何支付呢 ？由于女职工被退回派 遣公司时并未产生法律规定的不得降低工资的情形，且劳 动合同法已经规定了派遣员工在无工作期间可以按本市企 业职工月最低工资标准支付，故，派遣公司可以支付最低工 资。【案例二】劳动合同在“三期”顺延期后，可以不签订无 固定期限劳动合同小马高职毕业后经熟人介绍进入一家公司担任仓库保

6、管员，一干就是好几年。公司最近和她续签的劳动合同是 2008 年 9 月 1 日至 2010 年 8 月 31 日为期两年的劳动合同。 2010 年 8 月上旬，公司通知小马，本次劳动合同期满后， 公司决定不再与其续签，公司会按规定支付经济补偿金我。 突如其来的决定让小马不知所措。正当小马无奈地准备着工 作移交的时候，她发现自己怀孕了。这一消息不禁让小马欣 喜万分，她立刻把医院的诊断证明交给了公司人事部。公司 人事部随即也通知小马，本次劳动合同顺延至小马生育后哺 乳期结束。小马自然很高兴，至少还能在公司呆上将近 2 年 的时间，可以先安心地把孩子生下来，生完孩子再找工作也 方便很多。 2011

7、 年 6 月，生完孩子在休产假的小马在一次 和朋友聊天中，突然发觉到 9 月份，自己在公司工作的年限 已经满十年了，按规定是可以签订无固定期限劳动合同了。 于是产假结束后，小马回到公司工作更加放心了。谁料，在 她哺乳期结束前一周，公司又通知小马，她的劳动合同将随 着她的哺乳期结束而终止。于是，小马以自己在公司工作已 经超过十年为由，要求公司与其签订无固定期限劳动合同， 公司不同意，双方产生了纠纷。女职工在“三期”内，用人单位不得解除或终止劳动合同， 如果要解除或终止，也必须顺延至女职工“三期”情形结束， 这里人人都熟知的法律规定。同一单位工作满十年应当签订 无固定期限劳动合同，这也是法律规定的

8、劳动者可以享受的 权利，用人单位必须遵循的法定义务。当这两者情形发生重 叠竞合时， 用人单位该如何操作？比较 劳动合同法 和劳 动法关于签订无固定期限劳动合同的法定情形，前者规定范围比后者要更广泛。其中，“同一单位连续工作满十年”的前 提条件在两部法律中都有所规定。但劳动法规定，在这 前提下，只有当事人双方都同意续延劳动合同的，劳动者提 出签订无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合 同。除了连续工作满十年，劳动者和用人单位都同意续订的， 也是一个必须的前提条件。少了一方的同意，无固定期限劳 动合同也是无法签订的。但在劳动合同法，只要连续工作满十年，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，

9、就 应当订立无固定期限劳动合同，无关乎用人单位的决定。因 此，上述案例中，小马就是以这个理由要求公司与其签订无 固定期限劳动合同。小马认为自己尚在劳动合同履行期间， 而且在公司工作已超过十年，按法律规定，她一旦向公司提 出要求签订无固定期限劳动合同，公司必须同意。如果单纯从小马工作年限来说，她的理由有法可依。但 这个案例的特殊性在于小马的劳动合同原本是在她工作未 满十年时到期终止，公司不再与其续约。然而在合同到期前， 小马进入了“三期”而此时，根据劳动合同法第四十五条 的规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的， 劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”第四十二条第（四）项即是女

10、职工在孕期、产期、哺乳期的，小马的劳动 合同也就暂时无法到期终止了，而恰恰在合同顺延期间，小 马在公司的连续工作年限超过了十年。当劳动合同法第十四条与第四十五条出现部分重叠时，也就出现了类似小马 这样的情况。因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作 时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理 由？法律明确规定，劳动合同期满，合同可以自然终止。合 同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止 时间进行了相应的延长，劳动合同在特殊情况下只是暂时不 终止，而非不得终止，一旦法宝的延续事由消失，合同随即 终止，这也是用人单位的法定权力。在法律没有对终止的情 况做出特别规定的情况下，不能

11、违反法律关于合同终止的有 关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其 中。因此，公司不与小马签订无固定期限劳动合同的做法与 法无悖。【案例三】女职工不应拿“三期”当法宝何某大学毕业之后，很幸运地找到了工作，不久又幸福 地成立了家庭，小日子过得像芝麻开花。何某进入这家公司 工作了两年多以后，感觉工作压力太大，便萌生了想换家公 司试试看的想法。于是她开始留意网上招聘广告，想找到新 东家后再向公司提出辞职申请，这样保险系数会高些。不久，公司找何某谈话，原来近阶段公司经营情况发生变化，公司 有其他的发展打算，想与何某协商提前解除劳动合同，并按 规定支付给何某相关费用。何某觉得这样也好，如果自

12、己提 出辞职是没有补偿金的，现在如果能协商解除劳动合同，还 能得到一笔经济补偿金，随后自己也能安心找工作。于是， 何某和公司谈妥条件后，签订了协商解除合同协议书，公司 按规定支付了经济补偿金，同时为何某办理了退工手续。一 周后，何某到医院检查发现自己怀孕了，她推算是在合同解 除前的事，于是，何某把医院诊断证明书交到公司，声称她 本人是在不知已怀孕的情况下与公司签订协商解除劳动合 同协议的，现在要求公司撤销解除协议，恢复劳动合同。公 司认为何某作为一个具有完全民事行为能力的人，其在签署 协议时应该对自己的生理和生活状况有准确的了解，公司作 为用人单位无法主动了解一个女性员工的生理和生活状况。 何

13、某应为自己的疏忽大意自行承担责任，而不是用人单位。 故不同意何某要求恢复劳动关系的请求。何某一气之下将公 司告上了劳动争议仲裁庭，要求公司与其恢复劳动合同。本案争议的焦点是何某能否以怀孕为由要求恢复已解 除的劳动关系？不论是劳动法、劳动合同法，还是妇女权益 保障法，都明确规定了女职工在“三期”内的权利保护。女职 工在“三期”内，用人单位不得与其解除劳动合同的观点众所 周知。然而解读法条时，我们不能只从文字表象来解释。 动合同法第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期 内用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除 劳动合同。本法第四十条是用人单位可以提前一个月通知解除劳动合同的情形，简

14、单地讲，就是劳动者在规定医疗期满 后不能从事安排的工作、不胜任工作，以及企业客观情况发 生重大变化的情形；第四十一条是经济性裁员的情形。法律 就此规定了女职工在“三期”内，用人单位不得行使非过失性 辞退权及经济性裁员权利，故“三期”的法律规定限制约束的 是企业行使劳动合同解除权与终止权，但并未限制女职工的 辞职权和合同终止权。妇女权益保障法第二十七条也规 定了单位不能以女职工“三期”为由解除或终止合同，“但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外”，这也是充分保护劳动者权益的体现。本案例中，何某与公司系 协商解除劳动合同，不属于劳动合同法第四十二条的规 定，法律并未限制企业在女职工

15、“三期”内双方协商解除劳动 合同的情形。这是其一。其二，何某在辩论时声称从受孕到知晓之间存在一段时 间，她在不知道自己已经怀孕的情况下与公司签订了解除劳 动合同协议属于重大误解，故主张双方所签订的协商解除劳 动合同协议应予以撤销。我国民法通则和合同法里都有可撤 销的民事行为的规定，即当事人因重大误解或者显失公平而 订立合同或者协议之后，使之恢复到合同成立前的原状的一 种请求权。最高人民法院对“重大误解”的规定为，“行为人因行为的性质，对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数 量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成 较大损失的，可以认定为重大误解。 ”该法条指出了重大误解 的三个标

16、准： （1）因错误认识，行为人的行为与意思相悖。 （2）因重大误解造成的损失，必须是较大损失。 （ 3）行为 人必须是对行为的性质、 对方当事人、 标的物的品种、 质量、 规格、数量等的错误认识。而该案例中，何某作为具有完全 民事行为能力的人无论对自己行为的性质及后果，还是对经 济补偿金的数额、支付方式等在签订协议前就非常清楚。签 署协商解除协议书并非与何某的意思相悖，而是经过双方充 分、认真地协商一致的结果。且协议内容合法，是双方真实 意思的表示。因此，就协商解除劳动合同这件事本身来说， 何某和公司均不存在任何误解。在现在生活中，民事主体在 实施民事行为时，可能对各种客观事实发生各种各样的误 解，并不是所有行为人产生误解的行为，法律都要赋予行为 人变更或者撤销权， 为其提供救济， 否则不利于合同的遵守， 而意思自治原则也是民法的基本原则，本案例中，在协商过 程中，企业未使用欺诈、胁迫等手段，何某的行为就完全是