中国法治统一背景下国家法与西北地区民间习惯的互动

1、中国法治统一背景下国家法与西北地区民间习惯的互动 中国法治统一背景下国家法与西北地区民间习惯的互动摘要改革开放以来，随着国家对西部地区经济发展的大力支持，很多学者也加强了对西北地区法学研究的重视。有学者倡导西北地区法学研究的“区域特色”，也有学者倡导西部法学流派。一时间，西北地区的法学研究的区域特色“特”在哪里？这样的特色是否是西北地区法学研究所独有的？以及西北地区法学研究的区域特色与我国法治统一之间如何协调，国家法治统一与民间习惯、民间规则之间如何取舍等，这种种问题还在激烈的讨论之中。本文在对王勇有场景的法律和社会科学研究部分章节评论的同时，提出对于www.l我国法治统一与民间习惯以及西北地

2、区法学研究区域特色的思考。并认为，从长远看，国家法治统一将成为法治建设的主流。民间规则、民间习惯作用的发挥有其时空性，要解决部分地区民间习惯、民间规则与国家法的些许差异尚需制度改革和公民法律意识的加强。关键词国家法 民间习惯 民间规则作者简介：王娟，西北师范大学政法学院2008级法学理论专业硕士研究生，研究方向：法学理论。中图分类号：d90 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2011)01-005-02近年来，随着“依法治国”理念的提出，国家法与民间习惯、民间规则的互动问题成为理论界倍受关注的论题之一。笔者在拜读王勇老师有场景的法律和社会科学研究的过程中，对国家法与西北地区民间习惯

3、在调解纠纷过程中的互动作用有了更深刻的理解。一、国家法与西北地区民间习惯在司法运行中的互动司法具有严格的程序性和庄严的权威性，这是国家法为人民信服的保障。在有场景的法律和社会科学研究的第二章中，通过对西北农牧地区公民基本权利的司法保障的结构模式的考察，王勇老师指出，这一地区的司法理念是“混合型”的，即积极型司法理念、消极型司法理念和折中型司法理念并存。笔者曾在道路通向城市转型中国的法治一书中读到这样几句感触很深的话：“从历史上看，许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的、正式的、集中地和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大

4、致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的。”今天的中国地广人多，东西部地区政治、经济和文化发展水平差距较大，生态地貌差别明显，风俗习惯各具特色。在如此复杂的境况中提倡实现国家法治统一着实不是件易事。对经济较发达的沿海地区、中东部地区而言，诸如“炕上法庭”和“马背上的法庭”这类的审判方式几近天方夜谈，很难为当地民众所接受；然而令人震惊的是，就是这样一种似乎缺乏程序严谨性的，不成文的审判方式在一些西北边远农村却发挥着息纷止争、维持邻里关系、亲属关系的独特作用，并且为当地民众接受和尊重，这种情况在王勇老师关于这一问题的调研资料中屡有显示。作为一个学

5、习法律的人，我们应该正视生活中的法律现象而不是去掩饰它的存在，借用道路通向城市转型中国的法治一书中的话来表达本文的观点：“当人们渴求秩序、呼唤法治之际，立法者和法学家的眼光也许应当超出我们今天已经习惯称之为“法律”的那些文本以及与之相伴随的国家的活动，看到、关注并研究任何社会中总是存在且并不缺乏的那些促成人们合作、遵守规则的条件，那才是一个社会的秩序的真正基础。”因此，笔者认为，有场景的法律和社会科学研究一书，在细致考察西北农牧地区公民基本权利体系的动态平衡结构之后总结出在该地区行之有效的司法模式并在此基础上提出的“混合型”的司法理念是成功的。这三种不同的司法理念在西北农牧地区不同地域中在保障

6、公民基本权利方面确实发挥了积极的作用。然而，这里也提出了一个困惑，即“混合型”司法理念是否会导致西北农牧地区司法行为的不一致性，进而是否有碍于国家法治统一理念构想的实现?如果有这种可能性，那么如何在维护国家法治统一的前提下使“混合型”司法理念发挥其积极作用？至此，也就有了如下追问：究竟是要坚持送法下乡，使国家权力在其权力的边缘地带以法律的方式建立起自己的权威，从而使国家意求的秩序得以贯彻落实，最终实现国家法治统一还是维护混合型司法理念主导下的多元模式，“因地制宜”，实现息纷止争或是两者并行？在此，并没有明确的答案。谢晖教授曾在主持民间法、民族习惯法研究专栏时提到：“近三十年中国工业化、城市化的

7、急剧变革,使得乡村社会越来越被人们所忽视,至今仍占总人口达百分之七十五以上的乡村地区,成为社会治理的边缘,尽管因袭民国以来的治理模式,我们已经把国家政权的触角伸向、下沉到了乡级,但乡村治理,并没有贯彻一种明确的理念,在一定程度上讲,只是国家自上而下的治理模式的延伸。乡村社会所贯穿的治理规则,并非生成于乡村的经验,而是生成于自上而下的命令。”“我在一些场合,把这种治理结构称之为秦始皇模式的治理结构。它尽管能够在一定程度上克服乡村社会的分散所带来的种种不足,但它必然依赖于对一个好人政府的期待,同时也不可避免地以乡村文化多元化的丧失为代价。与之相对的,或许是诸葛亮模式的治理了,它强调以夷治夷(根据地

8、方传统和经验治理地方秩序),强调对地方性的充分尊重,强调在这一前提下寻求共同的治理规www.l则。其实,这其中蕴含了一种对乡村自治的尊重和对多元文化的必要保障。”自下而上内发型法的现代化可以说是法的运行与完善的理想模式，它有利于法的权威性地位的长久维持，也有利于顺利司法和社会民众自觉守法。然而，内发型法的现代化需要以优良的法治环境、民众较高的法律意识等为依托。在今天中国这样一个多民族共同生活，风俗习惯各异，法律观念呈多样性，公民法律意识尚待增强的大国里，内发型法德现代化的道路的形成并非一朝一夕之事。因此，在缺乏自下而上的内发型法的现代化的条件的境况下，遵从国家统一管理、统一配置的自上而下的法的

9、调控模式是有其现实意义和成效的。二、国家法与西北地区民间习惯在中国法治建设中的定位（一）西北地区民间习惯在法学研究中的优势性探讨至今为止，已有诸多学者在强调进行本土性法学研究的优势性，就西北地区民间习惯而言，有场景的法律和社会科学研究一书中提到西北地区法学研究的比较优势，主要是依地缘因素来实现西北地区法学研究的绝对和相对比较优势。“近水楼台先得月”有其合理性，对于身处西部的人来讲，集中精力去研究自己长期生活的环境中的问题显然比异乡人具有很大优越性，尤其在关于宗教和民族生活习俗等方面更显优势，在进行实地调研方面甚至具有绝对比较优势。然而，在接下来进一步的分析论证中有一个问题也应运而生，即西部法学

10、研究在专业化程度、法学学术资源和法学人才配备、资金资助等方面相对于发达地区的法学研究而言略显劣势，那么我们是否有能力将西北地区法学研究的比较优势真正发挥出来？如果这还需要一个时期来补救，那么西北地区法学研究更确切地说是西北地区民间习惯研究的绝对比较优势和相对比较优势的发挥尚需经济、政治和思想条件的具备。（二）国家法与西北地区民间习惯在中国法治建设中的地位在谈到西北地区法学研究甚或西北地区民间习惯的前景问题时，有场景的法律和社会科学研究的第三章给出了一些调研数据。不难看出，西北地区在其宗教、环境等方面确实有其特点，但这一点是否是西北地区独有的尚需考证。相反，更多的关注是否可以成为西北地区民间习惯

11、研究更突显特色的缘由也未可知。至于如何将区域特色与西北地区民间习惯研究的比较优势结合起来，从而为西北地区法学研究开拓新的蓝图这点上，我认为目前的现状是“有特色，少专业”。西北地区特有的民族、习俗、宗教等等是有特点的，但鉴于专业化程度、学术研究水平等的限制，“专业”性比较暗淡，在仅有“特色”但缺乏精深的专业研究水平的境况下呼吁西北地区法学研究向着综合化的跨学科发展的道路迈进很可能走入自身设置的困境。因此，由社会分工导致的科学的分化，进而引发学科的分化对于目前西北地区法学研究道路的选择更有启示价值。至于诸多年后西北法学研究会走何种道路并不用付诸太多焦虑，重要的是眼下的西北地区法学研究需要打好基础，加强各个学科的专业水平培养，为之后可能的跨学科研究提供中坚支持。民间习惯可以成为国家法的有益补充，但不能阻碍国家法治走向统一。庞德在通过法律的社会控制中曾界定了社会控制的三种手段，道德、宗教和法律。而首屈一指的社会控制手段是法律。民间习惯在没有被国家认可和通过法定程序制度成为正式的规范性法律文件之前，其对社会的调控作用与道德相近似，在国家法调整主要的社会关系之余，道德的