法学会婚姻家庭法学分析研究会会综述

1、中国法学会婚姻家庭法学研究会2018年年会综述 2018 年11月13日至15 0,由中国法学会婚姻家庭法学研究会主办，厦 门大学法学院承办的“中国法学会婚姻家庭法学研究会2018年年 会暨中国婚姻家庭法学研究会第一次会员代表大会”在厦门隆重召 开。来自全国法学院校、科研机构、法律实务部门的120多名专家 学者出席了本次会议。中国法学会党组成员、秘书长林中梁、福建省 法学会副秘书长谢美琴、厦门大学副校长赖虹凯等领导到会并致贺 辞。本次年会的议程分为：开幕式、中国婚姻家庭法学研究会第一次 会员代表大会、婚姻法司法解释三）论坛、小组专题讨论以及 闭幕式。中国法学会婚姻家庭法学研究会会长夏吟兰教授作

2、“2018 年度中国婚姻家庭法学研究会工作报告”并主持召开中国婚姻家庭法 学研究会第一次会员代表大会，与会代表讨论通过了中国婚姻家庭 法学研究会章程，选举产生了中国婚姻家庭法学研究 会第一届理事 会，由理事会选举产生了会长、常务副会长、副会长、秘书长、常务 理事、理事。中国政法大学夏吟兰教授担任会长，中国人民大学龙翼 飞教授担任常务副会长、中华女子学院李明舜教授担任副会长兼任秘 书长。此次年会共收到交流论文76篇。在会议研讨阶段，与会者围绕 以下四个议题进行主题发言及小组讨论：1）婚姻法司法解释 三）的理解与适用；2）婚姻家庭立法的价值取向研究；3）老 年人权益的家庭法保护；4）家庭暴力立法研

3、究。现根据本次年会 的交流发言和分组讨论情况，将与会代表研讨的主要问题与学术观点 综述如下：一、婚姻法司法解释 V三）的理解与适用对于2018年8月13日实施的我国最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释V三）V以下简称解释三）的理解与适用，与会者对其中广受普通民众与学界关注 的夫妻财产问题进行了热烈的讨论，如离婚时夫妻不动产之归属问 题、夫妻个人婚前财产在婚后所得孳息和自然增值之归属问题、夫妻 一方在婚姻期间积累的养老金期待利益之归属问题、夫妻一方擅自处 置共有房屋问题等。另外，对夫妻的生育权、确认亲子关系的推定规 则、婚姻期间父母对子女履行抚养义务以及婚姻瑕疵登记等问题也进

4、行了研讨。一）夫妻在婚姻关系存续期间受赠不动产之归属问题1.父母 购买赠与夫妻的不动产之归属问题对于解释三第7条有关父母 购买赠与夫妻的不动产之归属问题的规定，学者们的争议比较大。该 条第一款的规定，婚后由一方父母出资购买的不动产且产权登记在其 子女名下，属于该子女一方的个人财产。有学者认为，既然父母以自 己的行为将产权登记在自己子女名下，表明该不动产仅仅赠与自己的 子女，此规定尊重了财产赠与人的意愿，体现了民法的意思自治原 则，符合现代婚姻家庭法的自由价值取向；但也有学者认为，该规定 有悖于现行婚姻法婚后所得共有制的精神，与身份财产制的本质 属性不相融，同时还忽略了中国特定国情下婚姻家庭的文

5、化情境。婚 后父母出资给自己子女购买的房屋，应认定为该子女的夫妻共同财 产。该条第二款规定，除当事人另有约定的外，对双方父母赠与夫 妻的不动产之归属”应认定为按份共有。对此，有学者持不同意见， 认为该规定违反了我国现行婚姻法的“婚后所得共同制”之共同 共有的精神，也不符合我国的基本国情和宪法的基本精 神，且不 符合私法的价值理念。因此，它是不科学、不合理的，建议对其进行 适当的修改。此外，另有学者认为，该条第一款规定不分情况地将登记视为明 示赠与一方的意思表示，在第二款中又不分情况地不将登记作为明示 赠与一方的意思表示，同一条解释中两种规则自相矛盾。2.夫妻一方婚前按揭购买、婚后双方共同还贷的

6、按揭房屋之归 属问题解释三第10条第一款规定，一方婚前按揭购买、婚后双 方共同还贷的按揭房屋在离婚时协议分割不成的，人民法院可以判决 该不动产归产权登记一方。对此，有学者认为，虽然该条规定的内容 在法理上符合物权取得的原理和不动产物权公示原则，但该规定忽视 了婚姻关系的身份性和特殊性，过分强调不动产物权变动登记的公示 效力。司法解释的该条规定使男性离婚成本降低，从长远看不利于婚 姻的稳定，从社会性别平等的角度看，体现了解释三性别平等意 识存在不足。该条第二款规定，双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产 增值部分，离婚时由产权登记一方对另一方进行补偿。对此，有学者 认为，该规定比较模糊，操作性

7、不强。对于属于个人财产的部分如何 对另一方给予补偿，涉及到是否有法律依据、是否合理以及该款项对 应的价值增值部分如何认定、如何操作等一系列的问题。此外，有学者认为，解释三第10条的规定是婚前一方购买 的不动产属于个人财产，同时该解释第5条规定个人财产的自然增 值也属于个人财产。房产的增值属于自然增值，因此个人房产的增值 也属于个人财产。但该解释第10条第二款又规定产权登记一方应对 共同还贷部分及相对应的财产增值部分予以补偿，自相矛盾，既然个 人财产的增值属于个人财产，就无需就增值部分对他方进行补偿。二）夫妻一方个人婚前财产在婚后所得孳息和自然增值之归属 问题解释三第5条规定，夫妻一方个人财产在

8、婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。对此，有学者 认 为，将夫妻一方个人财产在婚后所得的孳息一律认定为该方的个人财 产，是不合理的。诚然，“孳息随原物”是物权法的规则，但 该规则 不能直接作为确定夫妻财产归属的依据。根据婚姻法婚后所得共 同制的规定，判断夫妻一方财产在婚后所得孳息是否属于夫妻财产， 应考虑孳息是否凝聚了夫妻双方的劳动。如果夫妻一方或双方在婚姻 期间对个人婚前财产进行了投入劳动包括管理，其所产生的孳息应当 归属于夫妻共同财产。这样才能体现法定婚后所得共同制之婚姻期间 夫妻一方或双方劳动所得均属于共同财产的要求，才符合夫妻财产权利平等的价值理念。另有学者认为，

9、由于“自然增值”并非法律用 语，指向不明确，对“自然增值”的理解容易产生歧义。V三）夫妻在婚姻期间积累的养老金期待利益之归属问题 对于解释三第13=条有关夫妻在婚姻期间积累的养老金期待利益之归属的规定，有学者认为，此条规定是将夫妻一方在婚姻期间取得的养 老金期待利益排除在夫妻共同财产之外。这不利于维护婚姻当事人对 该养老金的财产权利，不符合现代婚姻家庭法之公平价值理念。从我 国现行婚姻法之婚后所得共同制的精神看，夫妻双方对婚后所得 财产应不分份额地享有财产权利，这些财产中当然也包括婚后一方缴 纳养老金及养老金的期待利益。从夫妻婚后积累的养老金的来源看， 养老金一般是用属于夫妻共同财产的一方的工

10、资缴纳的，那么用工资 积累的养老金利益包括期待利益理应属于 夫妻共同财产。另外，养老 金期待利益的分割体现了对家务劳动价值的承认，夫妻一方外出工 作，另一方从事家务劳动，双方从事的劳动价值是相同的。因此，应 将夫妻一方在婚后积累、在离婚时未实际取得的养老金的期待利益纳 入夫妻共同财产的范围。V四）夫妻一方擅自处置共有房屋问题解释三第11条规定，夫妻一方擅自处置共有房屋，善意第 三人合理对价并办理产权登记手续，另一方无权追回该房屋，其因此 造成的损失，由擅自处分一方赔偿。对此，有学者认为，虽然本条的 规定和物权法善意取得制度相一致，有利于保护交易安全和善 意第三人的合法权益，但是解释三对于夫妻一

11、方擅自处置婚姻 住 房也一律适用物权法的规则是不合理的。该规定没有区分夫 妻一 方处分的共有房屋是否为婚姻家庭住房，对夫妻一方擅自处分 婚姻家 庭住房这一基本生活所需的共同财产之自由，没有给予任何 限制，对 夫妻他方的财产权之自由价值保障明显不足，不利于婚姻家庭养老育 幼职能的实现。在立法价值取向上，婚姻家庭法应当优先保护婚姻家 庭住房权这一婚姻家庭当事人赖以维持生存的基本人 权。因此，对夫 妻一方擅自处分共有房屋的效力，应当区别不同的情况分别规定，在一般情况下，应当保护善意第三人的利益，在特殊情况 下，对于婚姻家庭住房应当增加但书规定：“但该房屋属于家庭共同 生活居住需要的除外”。V五）夫妻

12、的生育权问题解释三第9条规定，夫不得以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿，夫妻双方因是否生育发生纠纷请求离婚的，人 民法院经调解无效可以判决离婚。对此，有学者认为，解决夫妻生育 纠纷是理论及实务领域的难点，本条提供了较明确的法律依 据。但是 在具体认定夫妻因生育纠纷导致感情破裂时要注意综合判断，应注意 避免简单将“因是否生育发生纠纷”作为感情破裂的判断标准，应综 合考虑影响夫妻感情的各种因素，以判断夫妻双方的感情是否确已破 裂。V六）确认亲子关系的推定规则问题解释三第2条规定，夫妻一方提供必要证据确认亲子关系 年子女或者是不能独立生活的子女在没有变更监护关系的情况下，由 谁担任其法定代

13、理人。第二，如果有关组织V单位、居委会/村委 会、民政部门等）承担相应的职责，实践中可能会因该解释的笼统规 定而发生懈怠或推诿，加之我国在保护未成年子女和智力残疾子女方 面的法律措施并不尽如人意，可能会使该条解释规定流于形式。因 此，建议对该条再增加一款内容：父母双方拒不履行抚养义务的，应 当变更监护关系；变更监护关系后的监护人可以提起相应的请求。V八）婚姻瑕疵登记问题解释三第1条第二款规定，当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行 政复议或者提起行政诉讼。对此，有学者认为，该规定没有选择民事 诉讼而选择行政复议或行政诉讼，显然不符合婚姻诉讼的特点

14、和现行 行政法制状况。“行政复议”行不通，因为，修订后的婚 姻法对 婚姻无效的列举式立法模式中，已经排除了通过行政手段撤销婚姻的 可能。另外，由于受行政诉讼功能限制，婚姻登记瑕疵纠纷难以通过 行政诉讼解决。婚姻登记瑕疵纠纷是民事纠纷，应当 通过民事诉讼解 决。另有学者认为，基于亲属身份的特殊性以及维护其稳定性的考虑, 对于当事人双方结婚的实质要件已经具备，仅在登记程序或婚姻证书 上存在瑕疵的，不宜撤销登记，而应由登记机关对结婚证书 予以重新 确认，或换发结婚证明。二、婚姻家庭法的价值取向研究在对婚姻家庭法的价值取向的探讨中，学者们认为现代婚姻家 庭 法主要有平等、自由、公平、正义、保护弱者利益

15、等基本价值取向。 其中婚姻家庭法中的夫妻财产制的价值取向更应体现公平，应尊重广 大民众的财产习惯，实现立法与习惯结合后的实质公平。另有学者指 出，婚姻家庭法有实现个体幸福与家庭和谐的伦理价值取向。此外， 学者还就婚姻家庭法的性质进行讨论，主要存在以下三种不同的观 点，即认为婚姻家庭法分别是私法、公私混合法和社会法。-）婚姻家庭法的价值取向对于婚姻家庭法的价值取向，学者们主要围绕婚姻家庭法的立法 价值取向、婚姻家庭法中的夫妻财产制价值取向以及婚姻家庭法 的伦 理价值取向三个方面进行讨论交流。在婚姻家庭法的立法价值取向方面，有学者指出，现代婚姻家庭 法应以民法的平等、自由、公平的价值取向为根据，针

16、对调整对象的 特殊性，设立某些不同于一般民事法律的特有法律规范，以维护婚姻 家庭成员的合法权益，保障婚姻家庭职能的实现。有学者指出，婚姻 法最主要的指导理念和价值诉求是自由与正义，两者之间的冲突与平 衡是婚姻法永恒的主题。另有学者指出，婚姻家庭法应 坚持保护弱者 权益的立法价值取向，正视家庭成员的身份差异，保 障家庭成员的基 本人身权和财产权，实现成员间的真正平等。在婚姻家庭法的夫妻财产制的价值取向方面，有学者认为，我国 婚姻家庭法应立足于公平价值，在夫妻财产约定的效力问题上，公平 价值应优先于自由与平等价值，明确赋予夫妻财产约定直接在夫妻之 间产生物权变动的效力。另有学者认为，夫妻财产制的立

17、法 价值取向 应尊重广大民众的财产习惯，实现立法与习惯结合，达到 真正的男女 平等，实现实质公平。在婚姻家庭法的伦理价值取向方面，有学者提出，实现个体幸福与家庭和谐是婚姻家庭法的伦理价值取向。现代家庭伦理要求我们注 重自我修炼，将一系列外在的规则内化为自身的要求，培养自控型人以形成平格，注重家庭实践，提倡尊老爱幼、男女平等、夫妻和睦, 等、文明、团结和睦的家庭关系。V二）婚姻家庭法的性质关于婚姻家庭法的性质，有学者认为，我国现行婚姻法是民 法法律部门的组成部分，是私法。婚姻家庭法与民法的调整对象，都 是调整平等主体之间的财产关系和人身关系，符合我国民法 调整对象 的范围。婚姻家庭各个主体之间的

18、法律关系在性质上也都是属于民事 法律关系。民法在法律属性上属于私法，因此，作为我国民法重要组 成部分的婚姻家庭法在本质上也属于私法。另有学者认为，最早存在于罗马法中的国家亲权观念表明，婚 姻法不是私法而是公私混合法。不同时代的国家都用积极的手段干 预自然亲权，保护婚姻家庭中弱者的利益，解决了自然亲权无法解决 的问题，如古罗马法中的官选监护、保佐制度等以及现代 社会中各国制定的儿童保护法、禁止使用童工的规定、义 务教育法等。这在一定程度上体现了国家亲权对自然亲权的干预， 彰显岀保护人权和维护人的尊严的价值取向。因此，婚姻家 庭法是私 法的观念已经过时，而是公私结合的混合法。还有学者认为，婚姻家庭

19、法具有社会法属性。社会法的调整对 象为社会保障关系、弱势群体保护社会关系等，其价值取向是一种倾斜 立法，以保护弱者为原则。即倾向保护妇女、儿童和老人的合法权 利。其鲜明的“公法”秩序和社会保障、社会福利属性，以及 保护“弱者”、扶助“弱者”的“利他”价值取向使之体现出社会法的属 性。三、老年人权益保护关于老年人权益保护问题，学者们主要针对老年人的婚姻权、再 婚丧偶老人的居住权、老年人的监护和赡养以及随迁老人的权益保障 等问题进行了研讨。一）老年人的婚姻权问题对于老年人的婚姻权问题，有学者认为，婚姻权是基本人权，是 每个公民都应该享有的权利，老年人同年轻人一样，都享有结婚 权。 在面对老龄化社会

20、的今天，我们必须关注老年人的婚姻权保护，排除 老年人婚姻权实现的障碍。V二）再婚丧偶老人的居住权问题有学者认为，再婚后又丧偶的老人的居住权应该受到法律的保 护。在我国物权法未明确规定居住权的情况下，为了保护再婚 丧偶老人的合法利益，需要建立配偶居住权制度来平衡物权法和婚 姻法的制度的价值追求。另有学者指出，可以在法定继承中赋予生存配偶居住权。在确 认配偶的继承顺序和继承份额不变的基础上，增加对生存配偶的房 屋使用权的保护。同时，可以规定后位继承制度，遗嘱人可以通过 后位继承为生存配偶留下正常生活居住的空间，同时又将其遗产最 后传于自己子女，妥善解决再婚丧偶老人的居住权问题。V三）老年人的监护问

21、题有学者认为，我国现行成年人监护制度不完善，无法适应我国 老龄化社会的需要。因此，应当借鉴国外成功经验，构建具有中国 特色的老年人监护法律制度。在监护立法理念方面，可以引进国际 社会中关于身心障碍人福利方面的新理念，即“维护本人生活正常 化”和“尊重本人的自我决定权”。扩大被监护对象的范围，建议 将现有的“无民事行为能力和限制民事行为能力的精神病人”，扩 大到身心障碍者、因高龄而无法全部或部分处理自己事务的老年人 等。引进任意监护制度，尊重老年人选任监护人的意愿，在不损害 其利益的前提下，满足其自由选任监护人之要求，鼓励慈善性机构 担任老年人的监护人。有条件的地方，可增设专门的老年人监护监 督

22、机构，引入国家公权力，有效保障老年人合法权益。对于监护人 的报酬，建议实行区别情况，适当补偿”原则。V四）老年人的赡养问题 对于老年人的赡养问题，有学者提出， 为确实保障老年人合法权益，应扩大赡养人的范围，赋予儿媳V女 婿）法定赡养义务。加强赡养人的法律责任，补充相关民事责任与行 政责任。如子女对父母的赡养应尽连带责任；对不尽赡养义务的子女 可采取警告、罚款甚 至拘留的行政处罚。建立赡养监督机制，建议以 村、乡或镇、社区为单位，建立家庭赡养评估。另有学者认为，有必要将精神赡养明确规定在婚姻法、老 年人权益保障法等有关法律中，以保障老年人享有精神赡养的权 利。对精神赡养内容，采取抽象概括与具体列

23、举相结合的方式规定。 在司法制度方面，明确精神赡养的可诉性，使法院在受理、审理精神 赡养案件时有法可依。V五）随迁老人权益保障问题 有学者指出，流动人口养老保障制 度不完善，无法保障随迁老人的合法权益。目前流动人口老年人随子 女迁移到城市，由于户籍制度的限制，其基本没有参加社会保障，他 们成为了城市中的弱势群体。因此，有必要深化户籍制度改革，落实 流动人口养老、医疗、失业、工伤保险待遇，为其创造良好的工作和 生活环境。四、家庭暴力立法研究在对家庭暴力立法问题的研讨中，学者们 就家庭暴力防治法的性质、适用对象、家庭暴力防治法的儿童保护理 念、家庭暴力的概 念、产生原因、冷暴力”、家庭暴力的证据规

24、则 以及干预机制等 问题进行了热烈的讨论，为构建家庭暴力防治法建言献策。一）家庭暴力防治法的性质关于家庭暴力防治法的性质，有学者认为，家庭暴力防治法涉及 到刑法、民法、婚姻家庭法、行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法等多 个部门法，其内容不能简单地界定为某个部门法。反家庭暴力是基于 私人领域人权保护而实现的法律创新，在普通法或者大陆法国家与地 区原则上将家庭暴力防治法纳入家庭法系列，因此我们国家的家庭暴 力防治法可以被纳入婚姻家庭法系列。另有学者指出，对于家庭暴力 防治法性质的界定，不应该受大陆法系传统思维和部门法划分理论的 局限。V二）家庭暴力防治法的适用对象关于家庭暴力防治法的适用对象，有学者认

25、为，非家庭成员之间 的亲属应被纳入“家庭成员”的范围。因其具有不同其他社会成员之 间关系的亲属身份，其相互之间有“亲密关系”。另外，引入特定 关系人”概念，涵盖现有或者曾经有过婚姻关系、同居关系、恋爱关 系等亲密关系的当事人，并将他们之间发生的暴力，纳入家庭暴力， 予以防治。V三）家庭暴力防治法之儿童保护理念有学者提出，我国家庭暴力防治法的制定应该体现出保护儿童 合 法权益的价值取向。儿童是家庭中易受暴力侵害的主体，家庭暴力防 治法应以儿童利益优先为价值追求，树立将家庭中的儿童作为权利个 体对待的立法理念，加大对受暴儿童和目睹儿童保护力度，在家庭暴力的定义、预防、服务和救助措施、撤销监护人资格等方面 给予儿童更多、更有效保护。V四）家庭暴力概念的界定关于家庭暴力概念的界定问题，有学者认为，现行司法解释中确 认的家庭暴力概念存在明显不足，司法实践中对家庭暴力概念的界定 困