法理学第二部分—法律的性质与作用

1、法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学岀版社20102010年版，第270270美E.E.博登海默: 页。美E.E.博登海默: 页。美E.E.博登海默: 页。美E.E.博登海默: 页。法理学法律哲学与法律方法法理学法律哲学与法律方法法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学岀版社，邓正来译，中国政法大学岀版社，邓正来译，中国政法大学岀版社20102010年版，第23623620102010年版，第25925920102010年版，第261261【美】E.博登海默著法理学法律哲学与法律方法第二部分：法律的性质与作用1 1、“要求人与人之间关系有序的倾向，主要可以追溯至两种欲望或冲

2、功、它们似乎深深地根植于人的精神之中：第一、人具有重复人过去被认为是今人满意的经验或安排的先见取 向。第二.人倾向于对下述一些情形作出逆反反应；在这类情形中，他们的关系是受瞬时兴 致、任性和专横力量控制的、而不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制的。法律的秩序要素还可能具有一种审美成分.该成分在对艺术之匀称美和音乐之节奏美的欣赏中也全得到相应的表现；不过我们不打算在这里对此一假设作进一步的探讨。最后，对秩序的追求还具有一种思想（智识）的成分，该成分从根本上讲并不源于心理，而是植根于人的思维结构之中的。”（关于秩序需求的心理渊源）2 2、 “尽管法律的规范性标难和一般性概括会防止法律变得过于

3、不确定或不稳定，但是它 的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价。因此，法律的白主性只能是一种部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量一一这些社会力量不断冲击着法律力图保护其内部结构所依凭的防护层一一完全分隔开来的企图，必然而且注定是要失败的。”（关于法律的自主与独立）3 3、“秩序，一如我们所见，所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。如

4、果我们并不试图给出一个全面的定义，那么我们就有可能指出， 满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和 提高社会内聚性的程度一一这是维续文明的社会生活所必需的一一就是正义的目标。4 4、狭义的理性：“西方文明的知识历史所提供的大量权威典籍可以用来支持这样一个命 题，即一个判断或一个结论，只有在它是以确定的、可靠的、明确的知识为基础的情形下， 才能被认为是理性的。”广义的理性：“在评价领域中，一种理性论证或判断，从其广义来看，是建立在下述基法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学岀版社20102010年版，第270270美E.E.博登海默: 页。美E.E.博登海默: 页。美E.E.

5、博登海默： 页。美E.E.博登海默: 页。法理学法律哲学与法律方法法理学法律哲学与法律方法法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学岀版社，邓正来译，中国政法大学岀版社，邓正来译，中国政法大学岀版社20102010年版，第27227220102010年版，第29829820102010年版，第314314并且旨在说明矫正础之上的：（1 1）详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面；以及（2 2）根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。一个具有这种性质的理性论证和判断，从逻辑的角度来看，可能既不是演绎的、也不是归纳的，而月.严 格来讲也不是

6、使人非相信不可的。不过它却可能具有高度的说服力，因为它所依赖的乃是累积的理性力量，而这些力量则是从不同的但却通常是相互联系的人类经验的领域中获得的。”5 5、“我们在本节中所提出的理论认为，不应当将“正义”和“自然法”两词作为同义词来使用。自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正义概念则包括了被一个持定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，而不管这些规范和原则在一个正式的法律渊源中是否得到了明文承认。最后，还存在着一个第三层次，亦即最高层次，它是由一个更完美的和更理想的秩序的蓝图规划构成的，而这

7、一规划则是一个国家的实在法所无力实现的。据此观点，正义概念所关注的既是法律有序化的迫切的和即时的目的，也是法律有序化的较远大的和终极的目的。”（正义的概念范围）6 6、“说正义概念具有很高程度的相对性而且这种相对性要求我们把各种正义制度置于其各自的历史、经济和社会环境的话境中进行解释和评价，这无疑是正确的。 但是，这并不意味着某一特定时期的正义理想只不过是专断的社会习俗的一种产物，而且这也不意味着这些习俗之所以为人们所接受，只是统治阶级力图证实该现存社会制度的永恒合理性所作的宣传所致。给予人们和群体平等与不平等的程度，往往是依客观的生产状况而定的、依基本上无法控制的社会现实状况而定的、依社会进

8、化的一般状态而定的，以及依现有的认识和理解水平而定的、正义观念是依赖于严苛并极为有限的现实事实之上的, 这些观念所依赖的根据乃是知识的扩大和增长以及对人之潜力的更具理性的评价。当一种现存的不平等安排因情势的变化或科学知识相人类认识的发展而被认为不再必要、不再正当或不再可以接受的时候.正义感通常就会强烈地表现出来。为正义而斗争，在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学岀版社20102010年版，第270270美E.E.博登海默: 页。美E.E.博登海默： 页。11美E.E.博登海默： 页。12美E.E.博登海默： 页。法理学法

9、律哲学与法律方法法理学法律哲学与法律方法法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学岀版社，邓正来译，中国政法大学岀版社，邓正来译，中国政法大学岀版社20102010年版，第32132120102010年版，第32532520102010年版，第342342（正义与平等）而展开的，因为这种不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性。7 7、 “安全具有一张两面神似的面容。 一种合理的稳定生活状况是必要的， 否则杂乱无序 会使社会四分五裂；然而稳定性必须常常为调整留出空间。 在个人生活和社会生活中，一味 强调安全，只会导致停滞，最终还会导致衰败。从反论的立场来看也是这样，即有时只有经由变革才能维

10、续安全，而拒绝推进变革和发展则会导致不安全和社会分裂。”（正义与安全）8 8、 “因此，我们必须得出这样个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范 围、使一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务。共同福利或共同利益（commoncommon goodgood）这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡乃是有关正义的主要考虑之一。特别在涉及自由、平等和安全时，我们在前几节中已经指出，个人对于实现它们的要求乃是深深地根植于人格的倾向和需要之中的，然而与此同时.对上述三

11、个价值的效力范围进行某些限制也是与公共利益相符合的。在这些情形下，正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相 一致。”（正义与公共利益）9 9、 “在时间上的平等（即将早期判例适用于相同或基本相似的情形）与字间上的平等（亦即平等对待那些根据当今社会哲学观认为应当平等对待的入与物）之间达致协调，乃是一项相当艰巨的任务。它涉及到对法律应以怎样的速度去适应变化不走的时代潮流这个问题的恰 当测定，还涉及到对新兴的社会理想或趋向的恒久性和确定性这个问题的评估。” 11“总而言之，我们可以说，无论足向后的拉力还是向前的推力，对任何法律制度的恰当运作而言都是至关重要的。法

12、律发展中侧重过去的力量与侧重未来的力量之间的力量对 比，在一个国家的不同历史发展阶段中是不尽相同的。一个理想的法律制度可能是这样一种制度，其间，必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的，而且这类修正只会给那些有可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害。” 12 （关于法律稳定与变化）1010、 “最后，我们可以得出结论认为，法律制裁问题，总的来说是同法律的秩序作用及其增进正义的目的联系在一起的。法律强制执行措施，其目的乃在于实现和加强有序的、一13 美E.E.博登海默： 页。法理学法律哲学与法律方法14 美E.E.博登海默：页。法理学法律哲学与法律方法15 美E.E.博登海默：

13、 页。法理学法律哲学与法律方法16 美E.E.博登海默： 页。法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，,中国政法大学岀版社20102010年版，第369369，邓正来译，中国政法大学岀版社20102010年版，第372372，邓正来译，中国政法大学岀版社20102010年版，第378378，邓正来译，中国政法大学岀版社20102010年版，第400400致的和有效的执法。如果法律制度缺乏正义，那么依赖政府强制力的做法作为政府的首要政策目标一一就不可能得到人们的普遍拥护。但是另一方面，如果一个正义的和令人满意的法律制度能在思想上和行动上赢得人们的忠实服从，那么这种法律制度也就无需辅之以制裁了。由于人

14、和制度都有缺陷， 所以上述那种理想状况能否实现就颇值得怀疑了。只要在有组织的社会中和在国际社会中还存在大量的违法者，那么法律就不可能不用强制执行措施作为其运作功效的最后手段。” 13 （法律与制裁）1111、“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方， 权力的自由行使受到了规则的阻碍， 这些规则迫使掌权者按一定 的行为方式行事。通过颁布旨在指导未来行动的行为标准， 法律缩小了就事论争的判决的范 围，因为这种判决方式不遵循任何模式因而使人们无法预见。” 14“当权力意志在社会上表现出来时，它总是会同一个在重要性和力量上与其相当甚或超过它的组织原

15、则一一法律意志（thethe willwill toto lawlaw） 相碰撞并受到这种原则的反击和限制。权力意志根植于支配他人并使他人受其影响和控制的欲望之中，而法律意志则源于人类反对权力冲动的倾向之中，即要求摆脱他人专断统治的欲望。法律制度最重要的意义之一，就是它可以被视为是一种限制和约束人们的权力欲的一个工具。” 15 （法律与权力）1212、“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使

16、人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守。” 16读后感这个部分作者阐述了法律必须具备秩序与正义这两种基本的性质，得出法律就是秩序与正义的综合体，也因为这两个基本特征的存在，使法律具有其他社会控制的方式所没有的优势，最后再就法治的利弊做出了客观说明。秩序，意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和稳定性，无序概念则表明存在断裂和无规则的现象。历史证明凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都力图阻止出现不可控的混乱现象，也曾试图确立某种适合生存的秩序形式。人类的这种倾向深深地根植于整个自然结构中，是人之本性使然之。人类对于秩序的需求有其深刻的心理渊源，弗洛伊德认为

17、人具有重复过去生活方式的先见取向，而这种对生活方式连续性的诉求与人要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在联系的；另一方面，将社会交往置于规则支配下的更深层的心理基础乃根植于人们在受到他人专横对待时所产生的反感 之中。社会模式中有两种社会模式被认为不具有可以创设和维护有序的管理过程的制度性手 段。这两种模式就是无政府状态和专制政体。无政府状态建立在人之善的假设之上，认为人之交往靠友善即可维持一种理想的社会状态；专制政体则认为人的权力是可以不受限制的行使的，掌权者可以为所欲为。 这两种社会模式都是权力过度膨胀的表现，都不利于实现人类的最大幸福，而法律则在实现人类幸福的里程碑中起了重大的作用。为了

18、防止为数众多的意志相互抵触的无政府状态，法律限制了私权利，为了防止专制政府的暴政，法律控制了统治 当局的权力。正义，各个不同时代的人对正义有不同的理解，一般来说，正义包含着自由、平等、安 全三大主要价值基础。自由有肯定性自由和不受干预的否定性自由，自由不只是排除外部约束和免受专断控制，而且还包括了服务于被称之为人类文明的伟大事业中发挥个人天赋与习 得技术的机会。平等有意味着凡是法律视为的相同的人都应该得到同等的对待。安全则意味着法律要尽量维持一种稳定的社会状态，实现一种公共的社会利益。秩序与正义体现为法律的形式与内容两个方面。在一个法治健全的法律制度中，秩序与正义通常不会产生冲突，相反，它们往

19、往会在一个较高的层面上紧密相联、融洽一致。秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理健全的法制为条件的，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用，综合起来可以概括为法律旨在创设一种正义的社会秩序。虽然现实法律制度中很少会出现没有秩序的正义与没有正义的秩序这么两种极端形式，并找到某种综合秩序与正义的可行的方法，但是即使如此，秩序与正义这两个价值偶尔也会有分道扬镳的情形。秩序价值倾向于重视法的确定性和稳定性，在两个价值冲突时倾向有序的和可预见的司法方式加以解决，即强调遵循先例，而正义价值强调有序的连续性在某个特定案件中必 须让位于正义的强制性要求。那么在秩序与正义冲突时，我们该如何去权衡呢？个

20、别衡平原则(inin dividualdividual eguityeguity)在解决此冲突的问题上是可欲的。个衡平法上的判决，它的唯一目的就在于在一个以某种不可能以相同或相似方式在现实中重新出现的事实 组合为特征的案件中公平地对待各方当事人。衡平要求赋予法官一定的自由裁量权，但是这种权力的行使应当限制在一定的范围内，即不应该达到侵损规范性制度的程度，也就是说法官要在尽量维护法的稳定性与可预见性的情形下谨慎适用衡平原则。首先，法官适用这种衡平裁量权必须受到上诉审查的约束。其次，法官在背离一项制定法规则时，必须置身于该法创制时的背景中，即有足够的理由相信若法规制定时可以预见现在的情形就一定会如现在一 样做出改变。然而，衡平原则一般在普通法系的国家适用的比较多，在中国这种大陆法系国家适用的比较少。那么中国现在的司法过程中会怎么处理正义与秩序的冲突呢呢？在我国这种以法典 为为主要依据的国家，若出现某一案件适用某一法条及其不公正时，往往会通过司法解释的形式予以调和，或是根据价值位阶原则以及最小损害原则来处理此类案件。正义与秩序的微妙关系还体现在法律稳定与变化关系上。由于法律力图增进社会的秩序价值，因此它必