PPP模式若干法律问题

1、1 / 17ppp模式若干法律问题(-)ppp项目合规性的特殊重要性PPP模式中对于交 易依法合规的要求相比于一般公共基础设施、公共服务采 购而言，具有特殊的重要性。作为一种以商业运作为逻辑 起点的公共产品、公共服务的新的提供模式，PPP模式完全 不同于以往“借债花钱”的地方债模式那般的简单、轻 松。原因如下:1.PPP项目交易结构的复杂性PPP项目交易 结构与合同体系简图PPP模式下，交易主体多元。既包括 政府及其授权实施机构、社会资本及其支持金融机构，还 有众多施工单位、材料供应方和中介机构；涉及社会公众 利益，人数庞大，影响当地稳定。PPP模式下，相关主体的 总体特点是层级多、交叉复杂；

2、整个交易合同体系庞大， 项目操作技术要求高，风险易传导和放大，具有连锁违 约、连锁反应的突岀特点。为有效驾驭风险，规范项目管 理，降低项目成本，在项目存续的超长周期中，只有在依 法合规的框架下，才能最大限度保障参与各方实现各自目 标，取得项目建设和运营的成功。2.PPP参与主体的非对称 性在PPP的交易结构中，政府、社会资本和社会公众代表 了各自的利益诉求，综合的特点是各自优劣势的非对称 性。三者只有在法律规则的框架下，才可能实现更好的平 衡，促成PPP项目顺利建设、正常运营。各方主体特点如 2/17下：（1）政府：具有传统的权力强势，掌握项目用地和政 策资源，拥有行政审批的权力；既是项目的授

3、权协议一 方，也是监管者，双重身份并存；特别令社会资本不安的 是，政府缺乏遵规守约的传统，且具有一定的普遍性。（2）社会资本：在技术、信息和资金方面具有谈判强势， 容易造成项目暴利，致使政府面临社会公众的压力，促使 政府违约风险加大，会威胁到三方关系的平衡。（3）社会 公众：是公共产品、公共服务的购买者和终极付费者，人 数众多，更多地是以社会弱势群体的身份出现，容易形成 对政府的施压，包括非理性的行为，进而打破项目各方的 平衡，造成项目失败。3.社会资本新的投资回报模式的需求 与政府平台公司不计成本、不讲效益，以政绩导向为目标 完成公共基础设施、公益项目建设的动机完全不同的是， 在PPP模式下

4、，社会资本“进入”项目的目的，是为了获 得预期的投资回报以及能够安全、适时获利“退岀”，而 并非充当政府财政加“杠杆”化的工具角色。社会资本“获利退岀”目的的实现，最通常、最稳妥、最有效的方 式就是借助资本市场实现项目“变现”，而资本市场对交 易标的的基本要求，是权利来源及持有的依法合规。这为 PPP项目整体运作过程的合法合规性提出了远高于一般公共 基础设施项目建设的要求。根据国务院办公厅转发财政 部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社 3/17会资本合作模式指导意见的通知（国办发2015） 42 号），鼓励措施，做好金融服务：鼓励符合条件的项目运 营主体在资本市场通过发行公司债券

5、、企业债券、中期票 据、定向票据等市场化方式进行融资。鼓励项目公司发行 项目收益债券、项目收益票据、资产支持票据等。鼓励社 保资金和保险资金按照市场化原则，创新运用债权投资计 划、股权投资计划、项目资产支持计划等多种方式参与项 io对符合条件的“走岀去”项目，鼓励政策性金融机构 给予中长期信贷支持。依托各类产权、股权交易市场，为 社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道。以上 途径实现的前提和基础是整个PPP项目必须依法合规，保 持基础资产的“干净”、无瑕疵，这是相应PPP项目进行 融资及进行后续退出安排的最基本的必要条件。4.PPP项目 的超长生命周期及超大投资体量前些年各地BT项目，投

6、资 方不负责项目运营，三年左右政府回购即可，周期短，风 险相应小，投资方对设计缺陷、运营维护、成本控制并不 负实质性的责任，亦不体现社会资本在项目全生命周期中 的作用。但PPP项要求由社会资本负责运营，社会资本要 对项目的全生命周期负责，多在十年以上，甚至会超过30 年。合同的长期性，无疑增大了合同履行的风险，而降低 风险的最有效方式就是依据现行法律法规，加强对项目运 营及后期的前瞻性考虑，尽可能地明确各方的权利义务。4/ 17基础设施和公用事业特许经营管理办法第六条规定， 基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所 提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等 综合因素确定，最

7、长不超过30年。对于投资规模大、回报 周期长的基础设施和公用事业特许经营项目可以由政府或 者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过 前款规定的特许经营期限。PPP项目投资少则几亿元，多则 达到几十亿、上百亿元的规模，涉及各方利益重大，且这 种长链条的利益关系具有传导性。天量的投资规模、超长 期限的投资周期决定了项目对合法性的要求即要立足于现 在，更要着眼于十几年，几十年后的未来环境，深刻考验 着各方的项目能力和商业智慧。（二）政府授权行为的法 律属性在PPP项目庞大、复杂的合同体系中，最为核心的 是政府与社会资本（或社会资本为主组建的SPV）之间的 授权协议，这是PPP模式中其他诸多

8、相关协议存在的前提 和基础。但对授权协议的法律定性，究竟是民事合同，还 是一种行政协议，一直存在争议。这一争议直接影响到社 会资本的地位及权利救济，进而直接影响到社会资本的投 资安全。特别是在当前行政诉讼中，行政相对方胜诉比例 过低的情况下，问题更加突出。与此相关的法律法规包 括：行政许可法第十二条：下列事项可以设定行政许 可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直 5/17接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定 权利的事项；第五十三条第一款：实施本法第十二条第二 项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖 等公平竞争的方式作岀决定。但是，法律、行政法规另有 规定的

9、，依照其规定。财政部政府和社会资本合作模式 操作指南（试行）第二十八条：（二）违约责任。项目 实施机构、社会资本或项目公司未履行项目合同约定义务 的，应承担相应违约责任，包括停止侵害、消除影响、支 付违约金、赔偿损失以及解除项目合同等。（三）争议解 决。在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机 构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一 致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。基础设施和 公共事业特许经营管理办法第五十一条：特许经营者认 为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈 述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉 讼。行政诉讼法第十二条：人民法院受理公民、法

10、人 或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不 依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许 经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；行政诉讼 法司法解释第十一条：行政机关为实现公共利益或者行 政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他 组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于 6/17行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公 民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的， 人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政 协议。综合以上规定可以看出：从行政许可法的角度，政 府对社会资本的授权是一种行

11、政许可行为；财政部门倾向 于认为是一种政府采购的民事行为；国家发改委则更倾向 于认为是一种行政审批的结果，属于行政行为，与其审批 项目的角色有关；全国人大及最高人民法院认为是一种行 政协议，是一种行政行为。虽然目前没有更高层级法律明 确规定PPP授权协议的性质，但仅从前述规定，至少可以 肯定，除委托运营（Operations&Mainteiuince, O&M）、管 理合同（Management Contract, MC）以外的其他PPP授权 协议，均会被定性为行政协议，出现纠纷亦会按照行政诉 讼的方式予以解决。因此，协议中约定的民事诉讼、商事 仲裁条款可能会被认定为无效。（三）PPP项目社会

12、资本方 的竞争性选择程序此问题的岀现主要涉及招标投标法 及政府采购法的适用冲突及发改委与财政部不一致的 要求。1财政部113号文突破了招标投标法有关政府采 购限于使用“财政性资金”的限制性范围。财政部财政 部政府和社会资本合作模式操作指南（试行）（财金（2014） 113号）,第十一条：（七）采购方式选择：项目 7/17采购应根据中华人民共和国政府采购法及相关规章制 度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招 标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项 目采购需求特点，依法选择适当采购方式。公开招标主要 适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国 家法律法规和政府采购政策

13、，且采购中不作更改的项目。政府采购法第二条：本法所称政府采购，是指各级国 家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法 制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货 物、工程和服务的行为。财政部上述指南对政府采购进行 了扩大化。因此，对于完全的使用者付费项目的社会资本 选择就造成了适用上的认识混乱。究竟用不用遵守政府采 购程序？ 2.除委托运营、管理合同之外的其他PPP项目，由 于均涉及工程建设，关涉公共利益，必然适用招标投标 法招标投标法第三条：在中华人民共和国境内进行 下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以 及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行 招标：（

14、-）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利 益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金 投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国 政府贷款、援助资金的项目。3.国办发（2015） 42号文对财 8/17政部113号文的适用范围进行了一定的调整或“校正”国办 发（2015） 42号，（十五）择优选择项目合作伙伴：对使 用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目，地 方政府应当根据预算法、合同法、政府采购法及其实施条 例等法律法规规定，选择项目合作伙伴。4.PPP项目社会资 本方选择以公开招标为原则根据PPP项目公共产品、公共 服务的性质，综合以上政府采购法、招标投标法 的规

15、定，PPP项目的社会资本方选择应坚持以公开招标选择 为原则，除非符合法定的邀请招标、竞争性谈判（磋 商）、单一来源采购的条件。否则，作为涉及公共利益或 使用财政性资金的公共项目，社会资本方选择程序的瑕疵 可能会因为违法招标投标法、政府采购法的强制 性规定而无效，从而从根本上威胁到整个PPP合同体系的 合法性。但前述讨论仅限于理论层面，在实际操作过程 中，由于经过了 4万亿的强力刺激之后，各地具有良好现金 流的项目实际处于“透支”状态，当前正在实施及拟实施 的PPP项目不需要使用财政资金给予可行性缺口补助的已 经极少。因此，遵守财政部门政府采购程序有关要求将成 为常态。（四）PPP项目的经营性用

16、地问题1.土地资产依法 合规“注入”具体PPP项目，是当前推进PPP项目落地的 现实的、迫切的需要经过2008年“4万亿”政策刺激之 后，省级及以下层面，特别是省辖市、县两级，具有良好 9/17现金流的项目已经被“透支”。自2013年年底以来，随着 房地产市场的持续低迷，土地财政模式亦受到了一定的挑 战，直接制约了地方政府财力。综合来看，当前地方政府 所推出的PPP项目，因其自身并无强现金流支持，其实对 社会资本的吸引力并不充分。为了增加社会资本信心，降 低PPP项目投资风险，国务院、国家发改委均明确提出， 要为准经营性、非经营性项目配置土地资源，稳定投资回 报、吸引社会投资。国务院关于创新重

17、点领域投融资机 制鼓励社会投资的指导意见（国发201460号）（十五） 要求加快推进铁路投融资体制改革：鼓励按照“多式衔 接、立体开发、功能融合、节约集约”的原则，对城市轨 道交通站点周边、车辆段上盖进行土地综合开发，吸引社 会资本参与城市轨道交通建设”。国家发改委关于开展 政府和社会资本合作的指导意见（发改投资2014 2724 号）中提到：六、强化政府和社会资本合作的政策保障，（-）完善投资回报机制：。依法依规为准经营性、 非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定 投资回报、吸引社会投资创造条件。2.土地资产的配置路径 必须绕开土地法的强制性规定经营性土地资源的取得涉及 到土地法

18、规定的竞争性“拿地”程序。土地法有关经营性 用地使用权必须“进场”完成竞价交易，为政府直接给PPP 项目SPV配置土地形成了法律上的障碍。如何保障社会资 10/17本依法合规取得相应土地使用权，包括配置给SPV,用于 改善SPV现金流，增强项目吸引力，是PPP项目的一个重 大问题。根据2014划拨用地目录:三、对国家重点扶 持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨 方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持 的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方 式提供土地使用权。同一地块有两个或两个以上意向用地 者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门，应当采取 招标、拍卖或挂

19、牌方式岀让。按照前述规定，地方政府为 社会资本（或SPV）作出的有关直接配置土地的承诺，目 前并不具有可行的合法的操作方式。在片区土地开发中， 地方政府所做的与社会资本对拟开发区域进行土地收益分 成的承诺，因违反预算法亦是无效的。3.作价出资是解 决PPP项目经营性土地配置的一个可能选项在近期国务院 办公厅及财政部的文件里，地方政府以土地进行作价出 资，为地方政府向PPP项目配置土地找到了合适的路径。 国办发201542号文件规定，多种方式保障项目用地：以作 价岀资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人 民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、 县人民政府批准后实施。财政部关于

20、运用政府和社会资 本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通 知（财综201515号）提岀，政府可以土地作价入股方式 11/17注入项目公司，支持公共租赁住房政府和社会资本合作项 目，不参与公共租赁住房经营期间收益分享，但拥有对资 产的处置收益权。前述规定明确了政府可以以作价出资的 方式将土地资源注入SPVo如果此规定能够适于公共租赁 住房以外的其他PPP项目，且能够明确像公共租赁住房领 域一样，政府出资不参与项目经营期间的收益分享，仅保 留对资产的处置收益权，则可顺利实现政府为PPP项目配 置土地，提高项目自身运营能力的政策目标。在具体的操 作路径上，可以假设：第一步，市、县政府将相应

21、土地资 源作价出资至SPV （国有平台公司与社会资本共同出资组 建），以土地评估价格为基础持有SPV股权；第二步， 市、县政府持有的国有股权再无偿划转至国有平台公司持 有。国有平台公司按照政府与社会资本方的授权协议约 定，不参与PPP项目运营期间的收益分享，但保留对资产 的处置收益权。在这种路径下，地方政府即遵守了土地 法，又实现了为PPP项目配置土地，增强PPP项目现金流 的目的。（五）保底条款与固定投资回报保底条款，又称 Take or Pay, “或取或付”或者“照付不议”,是政府在 PPP项目中，按照合同约定的一个最低量值向社会资本支付 费用。该约定实际是PPP项目中，政府与社会资本方

22、对投 资风险之一的项目需求风险的分配。与此相关的一个概念 是“固定回报”，是指政府对社会资本投资公共基础设施 12/17项目、提供公共服务的投资，明确约定一个最低的或固定 的回报率，BT模式下多有此类约定。由于固定回报违反了 风险自担的基本商业原则，涉及固定回报的内容没有合规 性基础，实质上是一种变相的政府投资担保行为。2002年9 月10H,国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资 固定回报项目有关问题的通知（国办发（2002） 43号） 全面叫停了此类项目。但保底条款与固定回报具有明显的 不同。保底条款更实质的内容在于项目产出最低需求风险 的承担归责。在明确最低需求由政府承担的原则下，也并

23、 不能一定保证社会资本的投资回报率，毕竟最低需求只是 影响社会资本投资回报的一个变量，社会资本回报的最终 表现还要取得于项目的管理水平、成本控制等全生命周期 中的一系列因素。因此，由政府承担项目最低需求风险并 不违反风险自担的商业原则，具有其合理性。相关规定包 括：基础设施和公共事业特许经营管理办法第十条： 特许经营项目实施方案应当包括以下内容：（四）投资回 报、价格及其测算；第二十一条政府不得承诺固定投资 回报和其他法律、行政法规禁止的事项。财政部关于推 广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财政 部201476号）：注重体制机制创新，充分发挥市场在资源 配置中的决定性作用，按照“风险

24、由最适宜的一方来承 担”的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财 13/17务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、 法律和最低需求风险等由政府承担。由于固定回报为明令 禁止，保底条款为政府依法可（应）承担风险，因此在具 体的PPP项目授权协议中，需要予以明确，不可将保底条 款签订成固定回报条款。（六）PPP模式与国有资产转让的 关系与衔接在TOT、ROT模式下，由于涉及到存量国有资 产移交至社会资本（或SPV）这一环节，其实质为国有资 产的转让行为。而国有资产的转让则必须遵守“进场”交 易的规则（PPP项目中，国有产权的变动行为均不符合关 于企业国有产权转让有关事项的通知（国资

25、发产权（2006） 306号）协议转让的条件）。在PPP模式下，社会 资本需要通过竞争性方式产生；而国有资产转让亦需要“进场”交易这一特殊竞争性程序。但如何作好PPP项目 的社会资本选择与国有资产的进场交易竞价机制之间衔接 的问题，需要进一步的研究。涉及的相关规定包括：企 业国有资产法第五十四条：除按照国家规定可以直接协 议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易 场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让 方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开 竞价的交易方式；企业国有产权转让管理暂行办法第 十八条：经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定 经国有资产监督管理机

26、构批准的，可以采取协议转让的方 14/17式。因此，进场交易是必须，无论是协议还是公开竞价。（七）政府出资与社会资本的回报安排在当前ppp项目现 金流普遍并不充沛，投资回报模式过于依赖政府付费（或 可行性缺口补助）的情况下，如何提高社会资本收益率， 降低社会资本投资风险，以提升项目吸引力是PPP能否顺 利推开的重要内容。为此，从中央到地方出台了一系列支 持国有资金，包括财政性资金投入PPP项目的支持政策， 以增强PPP项目所需资金的可获得性，并明确会有劣后或 承诺不收取投资收益的安排。国办发2015） 42号：（二 十一）完善财税支持政策。积极探索财政资金撬动社会资 金和金融资本参与政府和社会

27、资本合作项目的有效方式。 中央财政岀资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持 基金，作为社会资本方参与项目，提高项目融资的可获得 性。.。鼓励地方政府在承担有限损失的前提下，与具有投资管理经验的金融机构共同发起设立基金，并通过 引入结构化设计，吸引更多社会资本参与。河南省PPP 开发性基金设立方案:二、基金设立的原则（三）降低 成本。省财政岀资部分作为基金劣后，并可补贴金融或社 会资本收益，或不收取收益，在吸引金融机构投资的同 时，降低基金价格，达到降低政府对PPP项目资本投入或 付费价格的目标。四、基金的投资与收益（二）基金支持 的方式及标准。（3）基金出资人的回报机制。基金按照相 15/1

28、7当于贷款基准利率确定收益，基金岀资人按照当期市场最 优惠的资金价格收取回报，财政出资部分收益可补贴金融 机构或社会资本，或不收取收益。基金采取优先与劣后的 结构，其他出资人作为优先级，财政出资人作为劣后级。 无论哪种形式的劣后或承诺，都涉及到一个国有资产的权 益劣后安排是否合法的问题。企业国有资产法：第八条国 家建立健全与社会主义市场经济发展要求相适应的国有资 产管理与监督体制，建立健全国有资产保值增值考核和责 任追究制度，落实国有资产保值增值责任。但对于国有资 产能不能做劣后并没有明确规定，只是原则性规定了一个 国资管理者要承担国有资产保值增值的责任。但从另外一 个角度，PPP模式下，政府投资的目的与一般的国有企业中 的投资具有本质的不同。在国有企业的其他项目投资中， 国有企业作为市场主体，一方面，承担着适当的公共利 益、社会责任的角色，另一方面，作为独立的市场主体， 还要承担发挥国有资产效益，促使国资保值增值的任务。 在