浅述预约合同的相关法律问题

1、浅述预约合同的相关法律问题 预约是约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之 契约称为本契约。 法国民法典第 1589 条首次规定了买卖 预约： ?买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同 意时，即等于买卖。 ?随后各国民法也纷纷规定了预约制度， 如瑞士民法典第 22 条规定： ?双方当事人可以通过合同 形式约定在将来订立合同。 ?我国澳门特别行政区 民法典 在债法卷的 ?债之通则 ?中也对预约合同作了一般规定。从这 些立法例中可以看出，预约合同本质上仍是一种契约，缔约 当事人以此确立合同关系，明确双方权利义务，适用合同成 立生效及履行的一般原则。根据解释第 2 条的规定，预 约合同主要包

2、括认购书、订购书、预订书、备忘录等。至于 预约合同的特征，除了预约合同是诺成性合同，具有极强的 诺成性，并且只能发生于本约的缔结过程中，具有一定的法 律约束力这几点外，最主要的还是预约合同宜采取书面形式。 我国合同法奉行合同自由原则，对合同的形式以不要式 主义为原则， 要式主义为例外。 预约合同本身即是一种合同， 而且以书面形式将缔约结果予以明确保存对缔约当事人双 方而言都是有所助益的，更能清楚明确的约定双方的权利义 务，有利于潜在纠纷的解决。所以对于预约合同而言宜采用 书面形式。从法制法上讲，预约合同起源于要物契约，目的是为了弥补 ?物之交付但由于近年来对要物契约存在的合理性提出了普遍的质疑

3、；财产性的契约均应予 以诺成化 ，保留要物契约此种法制史上的残留物，实无 必要。 ?罗马法上规定要物契约的初衷在于这类契约多系无偿，强调 ?物之交付 ?的功能是给予一方当事人一个反悔的机 会，以求法律的公平性。但随着诚信原则适用领域的不断扩 大，在 ?物之交付 ?前任由当事人随意撤回意思表示，客观上 会损害相对人的信赖利益，而且也会成为一方当事人诈欺的 工具。因此，允许在要物契约上设立预约合同，应当说是一 种进步。但是，除了要物契约，对于诺成契约而言，事实上 也存在着因主客观的原因而暂时无法缔结合同的情形，这时， 如允许当事人对未来合同作出一种初步的安排，不仅不会损 害当事人的利益，相反，使交

4、易更趋于发达和灵活。因此所 有的契约均可订立预约合同。预约合同的成立预约合同的成立，遵循合同的一般成立 要件，但它作为合同的一种特殊类型，其成立也同样具有一 定的特殊性。首先，预约合同的缔约当事人应具有相应的行 为能力；其次，预约合同应具备本约合同的主要条款，还要 有订立本约合同的明确意思表示；最后，预约合同的内容要 确定并有履行的可能，而且不能违反法律和社会公共利益。 至于预约合同的成立形式， 如前文所述， 应当采取书面形式， 即以有形文字准确表述合同内容。由于我国合同法对预 约合同并没有作出规定，而解释第 2 条又只是原则性概 述，不能很好地加以运用，基于合同自由原则，预约合同是 可以由当

5、事人自由约定的。那么为什么当事人不直接订立本 约反而多此一举呢？其理由多样，既可以是法律上的事由， 也可以是事实上的事由，从而造成订立本约尚不成熟，于是 先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约的成立。预约合同的效力预约合同的效力是研究预约合同的核 心问题，目前学界对此并没有一个统一的定论，在实践当中 更是比较混乱。在谈及该问题之前，对预约合同的意义和特 殊功能的明确是必不可少的。在交易实务上，由于预约合同 具有担保功能，故具有重要意义。所谓预约合同的效力，主 要指预约当事人的约束力以及当事人不履行预约在法律上 可以发生的效果。在德国及我国台湾地区，预约债务人负有 订立本约的义务，权利人得诉请

6、履行，法院应命债务人为订 立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决决 定时已为意思表示。本约成立后，债权人即有请求给付的权 利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行 本约。预约既属于债权合同，那么应当适用关于债权合同的 一般原则。本约如果是要式合同，其预约是否也需如此，应 视要式条件成立的理由而定，分别予以考察。鉴于我国仅在 解释第 2 条中宽泛规定了预约合同，那么关于预约合同 的这一问题可以参考其他国家和地区的相关规定。就预约合 同而言，如果其要式是出于慎重订约的目的，那么预约也应 当为要式；如果是其他的理由，比如为了意思表示的明确或 者是为了作为证据的一种， 则为不要

7、式。 于预约合同的效力， 上述德国及我国台湾地区的做法值得我们借鉴。预约合同当事人订立合同的目的就是为了更好地按照 约定条件订立本约，并且用实际行动订立预约合同将这 一目的固定下来，这充分说明当事人是在意思自治的原则下 就将来的事由所达成的约定。那么既然意思自治原则是合同 法中的基本原则，本着该原则，当事人也同样可以为了追求 自身利益的最大化而选择不履行订立本约，这样以来，权利 方和义务方就无法达成共识，预约合同的效力判定就成为关 键问题。基于学界几种观点莫衷一是，笔者认为，预约合同 的订立是否必然导致本约合同的缔结并不能一概而论。如果 预约合同的内容简单，欠缺本约合同的必备条款，其效力问 题

8、就需要再进行近一步协商确定；但如果预约合同的内容全面，记载了本约的主要内容，说明缔约当事 人对此的信赖程度比较深，由此建立起的合理期待就应受到 保护，因此如果一方违约，又不存在不可抗力等免责事由的 话，那么就要承担相应的违约责任， 即解释 第 2 条所述 ? 预约合同违约责任 ?。预约合同既然是合同的一种类型，那么其在违约责任上 也就包含在一般合同的违约责任范围之内，但并不与其完全 重合。合同的违约责任，又称 ?违反合同的民事责任 ?，是合 同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时， 依法产生的法律责任。违约责任既是民事责任，又是财产责 任。而合同法 规定的违约责任包括强制履行、 赔

9、偿损失、 违约金、退货、减少价款等方式。但显然，预约合同并不具 有本合同所享有的全部的违约责任范围。在此情形下，对预 约合同的违约责任范围应如何界定即成为关键。理论界认为， 违反预约合同的法律责任不外乎两种：实际履行与赔偿损失。 但这二者的关系究竟如何，纵观世界各国目前关于此问题的 立法例，大陆法系与英美法系呈现出不同的态度。无论是大 陆法系还是英美法系，学理均将实际履行放在救济制度中作 为一种违约救济手段而论，只是在实际履行与损失赔偿之间 孰先孰后、孰主孰次的态度上有所不同。大陆法系奉行的是 实际履行优先，按照大陆法系传统的立法、学理与判例，在 违约救济方面，首选的是实际履行而非赔偿损失。德

10、国学者 罗伯特霍思指出：受罗马法的影响，在德国，即使出现了 违反契约义务的情形，债权人也仍然享有履行请求权，除非 实际上已不可能履行。否则，债权人就可以选择行使其履行 请求权，而不必求助于那些关于解除的救济。然而在我国， 合同法第 2 条明确规定了合同是平等 主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事 权利义务关系的协议，表明了我国合同法的私法性质，与此同时，又将实际履行臵于违约责任一章，也表明了其仅是一 项违约救济手段。实际履行的作出，不只是为了本约合同的 继续履行，而是为了使债权人更好地实现债权目的，这样以 来，债务人就要承担相应的不利后果。我国法律虽然大都继 受于大陆法系，但关

11、于这一点却并没有与之趋同。例如此次 解释第 2 条中 ?如一方不履行订立买卖合同的义务，对 方当事人要求其承担预约合同违约责任或者解除预约合同 并要求赔偿损失的，人民法院应予支持?，其中并没有强制要求违约方一定要继续履行预约合同的义务与合同另 一方订立本约合同，只是在其不履行时要承担预约合同违约 责任，或者如果另一方要求解除预约合同并赔偿其损失，违 约方应给予赔偿。由此可以看出我国对预约合同违约责任的 适用范围并没有将实际履行作为其中的一种方式，而是将之 排除在外。这就表明了我国在此问题上的一个态度，即更加 注重缔约双方的意思自治，更加遵循市场经济的价值取向。 这种态度是符合当今商品社会的趋势

12、和走向的，笔者认为更 加合理有据。这样一来，违反预约合同的责任就是赔偿损失，只是该 损失的范围各国规定不一。鉴于赔偿损失是买卖合同最重要、 适用最广的救济方式，笔者在此问题上的观点就是依照损失 赔偿的补偿性原则来解决，即如果缔约一方当事人不按照预 约合同的义务订立本约合同，另一方只能要求其赔偿因此而 遭受的损失，但是不能按照将来的本约合同内容来要求违约 方承担可得利益损失。如果缔约双方在预约合同中约定了违 约金或者定金亦或其他解决方式，那么应当依照其约定。但 是，因为违约方在这里违反的是信赖利益，而守约方有理由 相信预约合同债务人会基于此种信赖而履行订立本约义务， 那么在该信赖受到违反时，就有

13、权要求违约方赔偿其损失。 因为此信赖利益在现在市场交易中是应当得到提倡和贯彻 的，因而，在立法上对这种利益应予以特别保护。鉴于市场交易的逐步发达，人们对交易方式、交易机会 和交易成本的观念也逐步趋于发达，民法应跟随时代的步伐， 体现进步的交易理念。从各国民法改革的发展趋势看，承认 契约法结构的开放性，促进交易和保护交易成为契约法的主 题。虽然契约法中仍应注入社会本位价值观，仍应注重司法 干预 . 如上所述，双方仅负有诚信磋商的义务，对于经双方 诚信、善意磋商后仍未达成最后本约，则难以归咎于任何一 方当事人，此时预约目的落空，预约丧失其效力; 而如果一方未能履行其诚信磋商义务，即在恶意磋商的情况

14、下，则违 反义务一方将承担责任，如预约中具备相应的定金、违约金 责任条款，按约定承担责任自是无疑; 而如果缺乏相应的定金、违约金责任条款，此时违反预约一方因恶意磋商所承担 的责任实际上相当于缔约过失责任，只不过因为磋商过程中 形成了预约这种形式，恶意磋商、缔约 （本约） 过失责任通过 违反预约的责任形式表现出来，此时违反预约一方应当赔偿 非违反预约一方信赖利益的损失，但非违反预约一方的请求 权并不能包括强制缔约或者直接依本约请求履行的权利。原 因在于：其一，该种预约双方不承担必须达成本约的义务， 因而不能强制缔约 ; 其二，双方当事人就未来欲达成的本约 的具体内容并未有深入的磋商亦未能形成一致

15、意见，所以无 从依本约直接请求履行。双方当事人对于未来欲达成的本约 的主要条款已经形成一致意见，此时双方当事人对未来达成 本约具有合理的期待，且在预约中对于未来达成本约及其主 要内容的一致意见的基础上， 通过合同的补充、 解释等原则， 双方完全能够达成一个独立完整的合同。在这种基础上，违 反预约所应承担责任的范围较之违反尚未包含主要条款的 预约，则远为宽泛。首先，双方不仅负有必须磋商的义务， 更具有达成本约的合理期待，即双方承担必须缔约的义务。 其次，对于未来欲达成本约的主要条款已直接对双方当事人 形成约束力。在此情况下，强制缔约的处理是适当的，即使 因强制缔约的不可能或不现实，违约一方亦要通

16、过其他责任 形式的承担，使得对方当事人达到如同强制缔约一样的效果。 此时，由于产生了强制缔约的效果，关于预约具有等同于普 通债权效力的学说是可以适用的。即预约义务人如果不订立 本约，预约权利人得请求其履行预约或依强制执行以判决代 其意思表示。请求此判决之诉、请求本契约上债务履行之诉 得合并提起。本契约为要物契约时，并有请求契约标的物之 交付之权利。债务不履行之时，并得请求损害赔偿。首先， 双方不仅负有必须磋商的义务，更具有达成本约的合理期待， 即双方承担必须缔约的义务。其次，对于未来欲达成本约的 主要条款已直接对双方当事人形成约束力。在此情况下，强 制缔约的处理是适当的，即使因强制缔约的不可能

17、或不现实， 违约一方亦要通过其他责任形式的承担，使得对方当事人达 到如同强制缔约一样的效果。此时，由于产生了强制缔约的 效果，关于预约具有等同于普通债权效力的学说是可以适用 的。即预约义务人如果不订立本约，预约权利人得请求其履 行预约或依强制执行以判决代其意思表示。请求此判决之诉、 请求本契约上债务履行之诉得合并提起。本契约为要物契约 时，并有请求契约标的物之交付之权利。债务不履行之时， 并得请求损害赔偿。由上可知，预约中是否包含将来本约的 主要条款，对于预约的效力影响甚巨。对于已经包含了主要条款的预约而言，其效力已经与本 约的效力相差不大。该种预约的效力程度同双方当事人的磋 商程度以及对于未来预约已经达成的一致程度是相协调的。 那么，包含主要条款的预约 （ 或带未决条款的预约 ） 已经具备 了本约的基本条件，通常也被赋予如同本约一样的效力，虽 其仍具有某种程度上的预约形式，如某些具体的法律要件尚 未实现，预约中尚有待补充的条款，但鉴于双方对具体法律要件的实现进行约定或担保，且待补充的条款不影响整个合 同的效力或可通过合同的一般补充或解释原理进行补充，那 么，直接赋予包含主要条款的预约以等同于本约一样的效力， 与直接认定为本约的法律效果是一样的。我国作为一个成文法国家，