法律经济学和中国法律改革、未来中国法学

1、法律经济学和中国法律改革、未来中国法学 在北美和欧洲，经济学大举“入侵”法学已是一个不争的事实。经济学家从自己观察世界的独特视角出发，对法律作出深刻的经济学分析，这种分析被看做是“经济学帝国主义”的表现之一。中国法学界已几乎没有人不知道法律经济学（lawandeconomics）或经济分析法学（economicanalysisoflaw）。不少人跃跃欲试，意图突破冷门，在法律经济学领域有所作为。但是，有些人还没开始就知难而退、避难就易了，有些人好不容易跨进门槛，辛苦折腾了一番，又在取得了或多或少的阶段性成果后中止了。经济学界也有摩拳擦掌的，但也未见显著成果。法律经济学的研究在中国尚未形成气候，

2、没有形成研究队伍的“正规军”，基本上处于“游击队”阶段。这在某种意义上也是中国传统法学、经济学以及中国司法传统的积弊所导致的遗憾。基于对理论研究趋势和中国法律改革进程的基本判断，我认为，这种遗憾不会太长久，法律经济学对法律改革、司法实践、未来中国法学、经济学的深远影响是我们期盼的，也是可以预测的。 一、国际法学界已掀起一场法律经济学运动 我们如果将第一部具有现代意义的经济学著作-亚当斯密1796年的国富论作为标志，经济学到今天已辉煌了两百多年。法学的历史则更为久远。查士丁尼法学总论公布于533年，查士丁尼学说汇纂出版于533年，距今已近1500年的历史。20世纪60年代以来，这两个学科之间出现

3、了前所未有的互动。经济学长驱直入法学，产生了法律经济学。 实际上，法律经济学的理论基础就是新制度经济学（newinstitutionaleconomics），只是法学家和经济学家研究的视角、范围、方法不同罢了。法律经济学和新制度经济学都建立在科斯定理（coasetheorem）之上，都以效率为中心。新制度经济学能成为西方经济学的一个颇有影响的理论分支，主要归功于罗纳德。科斯（ronaldh.coase，1910）的开创性贡献。科斯1991年获诺贝尔经济学奖，因为发现和澄清了交易成本（transactioncost或译交易费用）和财产权对经济的制度结构和运行的意义。新制度经济学，顾名思义，是以制

4、度作为其研究对象的经济理论，是以交易成本为核心范畴，分析和论证制度的性质、制度存在的必要性以及合理制度的标志的经济学派。新制度经济学之所以被称之为“新”，主要是因为它完全沿用和承袭了新古典经济学的核心假定、方法和工具，如理性人假定、稳定编好、均衡（equilibrium）、最大化分析等。也就是说，它是在新古典的范式里重新研究和估价资源配置所依赖的制度条件，将传统理论设定为已知不变的参数-产权制度、交易费用、经济组织视为亟待解释的关键性变量，并侧重研究效率（efficiency）的性质和结果如何与这些变量相联系。 国内学界一般认为，科斯在1960年发表的社会成本问题和卡拉布雷西（g.calabr

5、esi）在1961年发表的关于风险分配和侵权行为法的一些思考两篇论文代表了经济分析方法运用于法律领域中的最初尝试，标志着法律经济学理论框架的初步形成。 与此同时，以美国经济学家创始人詹姆斯。m.布坎南和戈登。图洛克为代表的经济学家试图通过追求最高自身利益的经济人行为假设以解释政府和官僚行为，旨在发展在基本方面相似于商业市场个人行为的非市场行为模式-公共选择理论，并形成公共选择学派。公共选择学派的创始人认为，政治是一种复杂的交换；按照经济学关于“经济人”的经典假定，个人是效用最大化的追求者，其决策和选择的变动仅取决于外部的约束条件的变动，因此个人在市场安排和政治安排中的行为变化只能由他所处的不同

6、制度来解释，而不能说同一个人在市场结构中是自私自利的利己主义者，到了政治决策过程中就变成了一个克己奉公的利他主义者。公共选择理论研究范围涉及到传统上完全属于政治学领域的国家理论、投票规则、投票者行为、政党、官僚行为等许多重要方面。公共选择学派特别强调规则、立宪和立宪限制的重要性，在他们看来，这些因素不仅是效率增进的必要条件、而且是确保资本主义自由社会不失去其内在含义的基础。在这个意义上，公共选择理论又被称为“新政治经济学”或“宪制经济学”。1986年布坎南被授予诺贝尔经济学奖。美国经济学家贝克尔（g.becker）将微观经济学的价格理论运用于非市场行为研究，抱守“经济人”的信条，坚持用经济人假

7、设解释人类行为，坚信市场机制能够比其他人的组织更好地解决大多数经济和社会问题。贝克尔的历史性贡献在于他把传统上属于法学、政治学、社会学、社会生物学、人口学、教育学等其他人文学科研究的课题统统纳入了经济学的研究领域，大大开拓了经济学、法学的视野。在贝克尔看来，人类的一切活动都蕴含着效用最大化动机，都可以运用经济分析加以研究和说明，政客、知识分子、经商、从戎，独身、结婚、利己主义、利他主义，各种人的各种活动目的只有一个，那就是追求效用最大，而不管这些人的职业或这些人的活动是否具有商业性质。 1973年，芝加哥大学法学院教授理查德。a.波斯纳（richard.a.posner，1937）出版了誉满学

8、界的法律的经济分析。这本著作论述范围很广，几乎包括美国所有的部门法。波斯纳通过著述、讲座和曾经主编芝加哥大学法律和经济学杂志（thejournaloflawandeconomics）的工作促成了一个全新的学术领域在北美真正创立，并将法律经济学作为一门具有坚实成果的学科展示于法律界，从而不仅对法学研究的方法论提出了严峻的挑战，而且实际上正在改变着传统法学家的思维模式，瓦解着传统法学的固有结构。波斯纳的努力促成了法律经济学派的诞生，并使法律经济学派在西方诸法学流派中，力挫群雄，大有卓而不群、方兴未艾之势。 经过近40年的努力，法学界实际上掀起了完全崭新的一场法律经济学运动。芝加哥大学、耶鲁大学、哈

9、佛大学、斯坦福大学、加利福尼亚大学、多伦多大学、牛津大学、哀莫里大学、迈阿密大学等北美和欧洲一些有声望的大 学法学院都先后创设了法律和经济研究中心。经济学家、法学家争先恐后讲授法律经济学，法律经济学成为一门最受欢迎的课程之一。法律经济学逐渐由北美、欧洲介绍到世界各地，并登陆非英语国家，成为一种国际性法学思潮。各语种研究文献大量增加。通过经济学家和法学家的共同努力，经济学理论和方法几乎应用到法律和法学的各个领域：财产法、契约法、侵权法、产品责任法、犯罪及刑法、环境保护法、金融法、税法、知识产权法、国际贸易法，以及法理学、立法学、法律史学、法律实施理论、惩罚理论，民事、刑事、行政诉讼程序理论等等，

10、各个领域都实实在在地受益于法律的经济分析，并不断深化。 二、法律经济学提供了一套与传统法学迥然不同的分析方法 法律经济学的产生基于两个前提条件：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性；第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法津解释的一致性。律师思考案子很像经济学家摆弄方程式。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。 法律经济学讲什么？法律经济学是用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构、效果、效率及发展的

11、学科。对法律分析最有用的经济学分支是微观经济学。微观经济学常被定义为研究有限的资源如何在相抗衡的各种目标之间进行配置，也即个人和他们所组成的的社会如何在这些目标之间进行选择的学科。从理论上讲，凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。经济分析通过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式。经济分析中的数量分析和行为理论的量化完全实现了理性的确定性要求。正是由于“经济学的技术优势使之向其他社会科学的扩散成了大势所趋，就像牛顿的机械论扩散到经济学上一样。”“学者们将一种把微观经济学的数量方法和行为理论与每个学科的传统分析模式相结合的方法用于这些学科，使政治学、历史、地理

12、、生物学及社会学等领域都发生了革命。”科斯并未购筑过辉煌的理论大厦，他就凭企业的性质（1937）、边际成本的分歧（1946）和社会成本问题（1960）等几篇论文使传统的微观经济学发生了质变。在科斯之前，还没有人明确地运用交易成本概念来解释企业为什么存在和从事什么活动。科斯的结论是：“市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某种权威（”企业家“）来支配资源，就能节约某些市场运行成本。”就是说，企业存在的根本原因在于它能够减少交易成本。著名的科斯定理是：在一个零交易成本（zerotransactioncost）世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在实在交

13、易成本（positivetransactioncost）存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。科斯定理是法律经济学的理论基石。法律经济学著作基本上都是科斯定理的具体运用。波斯纳强调：科斯定理是他的法律的经济分析一书的“主旋律”。 波斯纳认为，经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学（thescienceofrationalchoice）；经济学的任务就在于探究以下假设的含义：人在生活目的、满足方面是一个理性最大化者（rationalmaximizer）-我们将称他为“自利的（self-interest）”。“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励（ince

14、ntive）作出反应，即，如果一个人环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。按照波斯纳的观点，从经济学或财富的最大化角度来看，法律的基本功能就是改变刺激。 规纳科斯以来整个法律经济学理论，其核心在于，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用-即效率极大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。 法律经济学还运用福利经济学、公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法。这些方法都以自己鲜明的特色使法律经济学充满生机。比如博弈论（gametheory）的经济理论很高深，

15、而且非常数学化。如果我们熟谙博弈论的理论，就会加深对法律规则的经济学涵义的理解。博弈论的一个最重要特征是：最基本的均衡概念。博弈论代表过去二三十年来经济学的最重要的发展，三位博弈论专家在1994年获得了诺贝尔经济学奖。博弈论已经成了一种研究社会科学的基本方法。 三、均衡是法律经济学和中国法律改革的共同要求 均衡是个数学概念，借自于微积分理论。均衡指因为每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。经济学家的最大习惯就是渴望把每一种社会现象都描述为个人或机构在追求最大化目标的相互作用中所达到的均衡。现代微观经济学的重大成就之一就是说明了追求效用最大化的消费者和追求利润最大化的厂商的独立决

16、策将在所有市场上同时导致建立必然的、自发的、均衡的条件。这种均衡称为一般均衡（瓦尔拉斯均衡）。现代微观经济学表明在以“完全竞争”著称的条件下所确定的一般均衡是全社会达到最适度状态的标志。这个重要结论有时称为“看不见的手定理”。20世纪60年代以来，非均衡学派（也称为非瓦尔拉斯均衡学派）从重新解凯恩斯经济学体系出发，对传统的均衡理论进行了修正与拓展。它强调现实世界的不对称性与不稳定性。非均衡即供求不等。非均衡学派借助于均衡理论中的不少分析方法与研究成果。虽然非均衡理论更接近现实生活，但这一出发点都使得它在理论体系的构造与论证方面远不如均衡理论来得严密与完善。 法律供求均衡，指法律供给适应法律需求

17、，不存在过剩，也不存在短缺，且在各种法律方案中净收益最大，不存在“潜在利益”，不需要进一步的制度变迁，达到了“帕累托最优”（paretooptimum），不存在进一步提高法律效率“帕累托改进 ”（paretoimprovement）的可能性。法律非均衡，是指制度供给和需求不一致，即供给不足或供给过剩。法律不均衡是绝对的，均衡是相对的。法律在供求不均衡-均衡-不均衡的循环过程中演进。 经济的发展依赖于法律的制度安排。科斯认为：“在主流经济学中，企业与法律多半被假定存在，而本身并不是研究的主题。于是，人们几乎忽视了在决定由企业和市场进行的各种活动时，法律起着重要的作用。”“经济政策包含着对不同体制

18、的选择，而这些社会体制是由法律规定的，或依赖于法律。大多数经济学家并没有以这样的方式看待问题。”从法律经济学的角度看，经济落后是由法律供求不均衡和一种无效率法律制度的维持所造成的。法律无效率或失败的起因在于：统治者的偏好和理性局限、意识形态刚性、官僚政治、集团利益冲突和知识的局限性。 有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺或过滥。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。 法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的非均

19、衡状态直接影响法治进程。从民商法看，民商法长期以来处于供给不足的状态，表现为民商法在质量、数量、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要，民商法体系不完善，基本法过于疏简，司法解释压过条文，立法内容有缺漏，空白点多，立法内容落后社会实践，一些民法规范缺少其他部门法的配套支持而无法实施；从金融法看，保险法受到入世的挑战，中国租赁立法长期滞后，使租赁业基本上长期处于无法可依的状态，票据法的一些规定与wto成员国票据法的规定不一致，期货法律制度长期严重匮泛；从行政法看，行政法规过于泛化，强调涉及领域广、干预力度大，进入了它不应介入的领域，成为“人治”甚至“计划”的翻版，有悖于市场经

20、济的自由原则；从实践看，公权力被严重滥用，一些政府官员利用行政干预和法律限制的模糊界限寻租、创租，并形成帮派、腐败网，构成市场经济和法治的最大障碍，成为法律非均衡的主要根源；从当前市场经济需要的基本法律框架看，财产权法、以自由交换为原则的契约法、反不正当竞争法、自由企业制度所要求的有关企业法律、适应市场经济对政府要求的行政程序法、以及迁徒自由、结社自由等与市场经济相应的法律法规都急需完善。法律经济学的应用和发展将推进这种适应市场经济的法律体系的建立。 四、效率是法律经济学和中国法律改革的共同目标 效率是经济学所要研究的一个中心问题，也许是唯一的中心问题。效率描述的是一个特殊的均衡点。当今西方任

21、何一本标准的经济学教科书都有“效率”一词的标准定义：“效率”或“最优”指的是这样一种状态，当任何偏离该状态的方案都不可能使一部人受益而其他人不受损，这就是帕累托准则。效率意味着不存在浪费。经济学家用“效率”一词描述消费者之间或生产者之间的均衡。法律经济学的核心概念是“效率”。效率应当是中国法律改革的主要目标。法律经济学将“效率”导入法律的努力，决非无聊的智力游戏。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。 国内学界，尤其是法学界，

22、常混淆“效率”与“效益”两个词。我认为，准确地讲，法律经济学的核心概念是“效率”。不论波斯纳的法律的经济分析，还是罗伯特。考特、托马斯。尤伦的法和经济学等使用的都是效率概念。微观经济学的三大概念就是最大化、均衡和效率。科斯交易成本理论表明交易活动是稀缺的，稀缺就需要配置，配置就需要效率。效率强调资源有效配置，强调过程价值，效益强调结果价值。 有人将公正与效率的关系比喻为“蛋糕分割现象”，即效率是“蛋糕的大小”，公正则意味着“如何分割这块蛋糕”。法律既要追求效率的目标-使蛋糕做得又大又好，又要追求公正的目标-使蛋糕合理地分配。法律效率所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。公正的获取是在具备有

23、效率的前提下实现的，如果没有效率这块“蛋糕”，也就无法对“蛋糕”进行分割，公正也就无法实现。公正具有阶级性、时代性、意识形态性，效率具有恒定性、长久性、绝对性。因此，法律应当引导和促使人们按照最有效的方式使用资源。 从理论上分析，法律改革必须付出相应的改革成本，这种成本涉及：设计新法、废除旧法的直接技术成本，在法律改革中蒙受损失者采取不合作或抵制带来的成本，由利益再分配的不公平引起的不同利益集团之间的摩擦带来的成本，由利益再分配不均衡导致新的违法成本，对现有利益格局破坏造成社会动荡带来的成本等等。过高的法律改革成本会使法律改革没有效率。只有在新法律运作状态所能提供的法律净收益减去变法成本大于旧

24、法状态的法律净收益才是有效率的。 从司法实践看，同国外的一些国家法官办案效率相比，我们的法院办案效率是相对较低的。有相当比例的案件不能在法定期间内审结，有的甚至五、六年结不了案。有数据表明，中国刑法成本开支起来越大，而同时期的刑法效率却相对降低，存在着刑法成本与犯罪率同时升高的现象，有学者称之为“罪刑矛盾”、“罪刑对立”。 根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际收益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。我们可以设立一系列参数。比如从投入看，各方面经济或非经济的投入、科学与合理的程序、司法效率等

25、是决定投入的重要参数；从产出看，裁判结果的公正率、影响力、辐射力、利用率，以及裁判结果的经济的、政治的、伦理的价值含量等等都是决定司法产出的重要参数。我们的司法是不习惯计算、不习惯经济分析的。“严打”是犯罪恶性膨胀所迫。我们基本上处于审时度势的状态。这种审时度势的状态实际上常常暴露体制和程序的不合理性和非法性。其结果，不公正和效率低下就成为司空见惯的形象，司法腐败也因此钻了许多不合理的空间，象割菲菜似的，割了又长。 五、法律经济学在中国的发展趋势和若干建议 早在1988年 春节过后，北京大学法律系和中国社会科学院工业经济研究所共同发起召开了一次中国中青年法学者和经济学者对话会。会议的主题是：在

26、深化经济体制改革的背景下，法学和经济学如何合作。会上双方不谋而合，经济界首席发言人提出以新制度经济学为合作支点，法学界首席发言人提出以法律经济学为合作支点。 近一两年，我对国内外的法律经济学的研究成果进行了系统性的收集整理工作。我发现，国内法学界各个领域的研究都或多或少地运用了经济分析方法。经济分析方法已经开始全方位的渗透。一个最重要的事实是，效率作为法律目标已得到广泛认同。虽然，从目前看，研究力量不足，研究成果份量不够，但毕竟已有一些基础。一些论文和若干本介绍法律经济学的著作虽局限于最初步的介绍，但已起到抛砖引玉的作用。 中国社会科学院法学研究所已将法律经济学列为教材编写的统一计划。吉林大学

27、在招收博士生时，已将法律经济学作为研究方向。浙江大学已建立“法律和经济研究中心”。一些知识结构比较全面的中青年学者正在加盟法律经济学的研究。 这一系列现象表明，法律经济学的研究在不断推进着，在慢慢地或者说是稳健地走向一种蓄势待发状态。这种状态发展的最后结果将革新中国传统法学。纽约大学的法学教授geoffrey.p.miller曾经指出：“法律经济分析的焦点虽然集中于英美法系法律规则，但它的成果只要作适当的修改，同样可以适用大陆法系和其它诉讼体制。”虽然，中国传统法学一直不重视甚至拒绝将效率纳入法律的价值范畴之中，虽然中国法学家们因为习惯于把公平、正义和其他教条原则作为参考座标，而不习惯于接受“

28、效率”、“成本”、“价格”、“财富的最大化”、“均衡”、“资源配置”等等概念，以致于法律经济学在中国的最初发展不自然，十分生硬，甚至艰难，但是，中国法学家们无法拒绝市场经济的挑战、经济学家们的咄咄逼人之势、责无旁贷的司法改革和法治建设的重任、国际法律经济学运动的迅猛冲击。法律经济学已成为一个重要流派、一种国际性法学思潮的事实将改变中国传统法学的固有结构。法律经济学的发展将促进中国法律改革。法律经济学在中国的发展大势所趋。建构适合中国国情的法律经济学体系这项任务需要我们这一代年青的或更年青的法学家和经济学们共同来完成。用不着太长的时间，法律经济学家将活跃在法学界、经济学界，并特别引人注目。 法律

29、经济学原理和实证研究告诉我们，法律方法和经济方法虽有差异，但常常会得出相同的结论。就同一个法律规则而言，法学家维护的是公正，经济学家维护的是效率。在绝大多数情况下，经济方法和法律方法常常是殊途同归。我们过去将公正作为法律的价值标准，今后，我们在坚持公正标准的同时，效率将成为法律改革的目标。但要在理论和实践两方面都一体认同效率作为法律改革的目标，并作为行动的指南，还需要一个过程。这涉及到观念的改变，这是一种法律意识或法治意识的变革。这种意识变革工作首先要从决策做起。最高人民法院已经将公正与效率作为法院工作的两大目标，但实际工作中履行得怎么样，并非口号和文件所能解决的，需要一系列配套措施，需要一套

30、可行的、可以计量的实现效率和监督效率的措施。中国法律改革方案的总体设计必须紧紧抓住效率这个目标。为了推动司法实践实现效率这个目标，我认为首先必须花大力气做好以下几件工作： 第一，设立研究机构，组织研究力量。政府、研究单位和高等院校都可以设立相应的法律和经济研究机构。这类研究机构要避免现在不少“研究中心”有名无实的现象，要开放，不要成为“关门中心”。需要建立专门的机构，对整个司法系统的投入和效率作系统调查、统计、计算，并且应该保证相应的调查研究经费。组织研究力量要避免专业偏侠、门户之见。要科学组合法学、经济学、数学、统计等领域有助于法律经济学这门跨学科研究的人才。 第二，改革教学课程设置，开设法

31、律经济学。全国各高等院校法学院、经济学院都应当打破旧有格局，增设法律经济学必修课或选修课。有条件的还可以招收博士生和硕士生。法学院和经济学院应分别开设经济学和法学课程。目前，全国法学院几乎不开经济学课程，我们的法学家基本不懂经济学，经济学家也基本不懂法学。我们不能让年轻和更年轻的后学们成为遗憾。 第三，编写教材，创办刊物。在美国，由于盛行法律经济学的研究，一批高质量的法律经济学教材论著相继出版问世。而在国内，至今没有一本适合中国学生需要的相对权威的法律经济学教材。为了及时配合高等院校开设法律经济学课程的需要，我们要尽快组织力量编写教材。鼓励分头组织力量，百花齐放。同时，将宪法经济学、刑法经济学、民法经济学、诉讼法经济学等系列参考书藉的编写列入法律经济学体系之内。创办法律经济学研究刊物。谁创办第一本法律和经济杂志，谁就做了一件开拓性的工作。 第四，为法官提供法律经济学的必要训练，在司法实践中应用法律经济学。经济知识