3Q案之滥用场支配地位的认定

1、 3Q 案之滥用市场支配地位的认定 作者 : 许 玥 摘要：2010年QQ发布致用户信，表明将不再与 360 兼容，强制要求用户作出非此即彼的抉择。腾讯的行为立刻引起了用户强烈的 不满，各路学者纷纷从隐私权保护、反不正当竞争、滥用市场支配地位和联合抵制等多个角 度谴责腾讯。其中，滥用市场支配地位的方面却受到各方质疑。一方面由于腾讯和360 不处于同一相关市场，另一方面腾讯辩称自己的行为性质是私力救济，应当豁免。 关键词：市场支配地位；传导效应；豁免 中图分类号：DF414文献标志码：A文章编号：1 6 7 3 2 9 1 X ( 2 0 11) 02 0 179 02 一、

2、事件始末 2010年1月21日，腾讯企图进军计算机安全市场，开发了QQ医生安全软件，却遭到 360抵制，被确认为“建议不要安装”的流氓软件，从而拉开了战争的序幕。继而，腾讯开发出QQ电脑管家作为计算机安全市场的又一敲门砖，而 360 却开发了隐私保护器，又一次公然对抗 腾讯。腾讯在忍无可忍之后，终于走上了法庭，等待他的是奇虎公司的反诉。10月 27 日，腾讯联合金山、 百度等公司共同发布 “反对 360 不正当竞争及加强行业自律的联合 声明”，旨在“加强互联网行业自律”。奇虎反手也组成了一个与之对应的反QQ联盟，指责QQ窥探用户隐私。进而奇虎推出了扣扣保镖，导致QQ的木马查杀模块失效。腾讯立即

3、指责其行为实质为隐性外挂。 最终， 11 月 3日腾讯“做出了一个艰难的决定” 强制用户在 QQ 和 360 中选择其一达到事件的高潮。 二、滥用市场支配地位的基本理论 (一)滥用市场支配地位的定义 滥用市场支配地位 ( abuse dominant position )， 又称滥用市场优势地位，是指企业凭借已经获得的市场支配地位，对市场的其他主体进行不 公平的交易或者排挤竞争对手的行为 1 。滥用市场支配地位不同于滥用相对优势地位。 其最 根本的区别在于滥用相对市场优势地位的参照系是交易的相对方(可以是供方或者需方) ，而滥用市场支配地位的参照系则是整个相关市场。简言之，前者是纵向力量的对比

4、，而后者是 横向力量的对比。 值得注意的是，滥用相对优势地位在该案中确实也有所体现， 但是笔者的研究却是从滥用市场支配地位的角度。由于此两者的混淆度高，甚至于在反垄断 法的法律后果中运用了同一法律后果，因此笔者在此再予以赘述。(二)滥用市场支配地位的界定 1. 相关市场的传统界定 (1)相关市场的定义。 相关市场是指经济主体开展竞争的范围或者区域 2 。相关市场的传统界定主要分为相关产品市场 和相关地域市场的界定。 而相关地域市场是指 “一个有效竞争存在的地理范围” 3 ，根据区 域市场壁垒、 产品性质和市场的不对称性进行的相关界定。 (2)传统理论引发的争议。在本案中， 由于是在信息产业领域

5、， 因此相关地域市场的界定在此就变得不那么重要。 而在相关产品市场的界定中，腾讯的涉案产品 QQ在整个信息产业的市场占有绝对的支配地位(根据统计数据其在整个信息PC客户端产业的市场份额达到77.43%),被推定为占有市场支配地位。但是，其始终无法在计算机安全市场领域占有一席之地。或者说虽然腾讯收购了 江民杀毒软件，但是其在杀毒软件的市场份额远远比不上360的相关产品。QQ和360也完全不具有可替代性，因此，讨论中有很多学者以为，两者只能构成不正当竞争而并不构成滥用 市场支配地位。 2. 传导效应 ( 1 )传导效应的实践。对于上述问题，传导效应的提出是圆满的解答。传导效应( conductiv

6、ity principle )最著名的应用是在 2003 年ACCC否决可口可乐并购 Berri案中。ACCC之所以认定这项交易存在“传导效应”，是因为 可口可乐已经被很多小零售商认为是“必须销售”的品牌，并且可口可乐拥有无法超越的店 内冷藏设备销售网络。即使可口可乐并不打算将可乐和果汁捆绑销售，ACCC仍然认为零售商们为节约成本将会从同一家供应商那里提货。同时，捆绑销售将会限制Berri 和其他果汁厂商在非店铺销售渠道中的竞争， 抢占竞争对手的市场份额， 提高他们的经营成本 4 。 2009 年，中国商务部首次在我国提出了传导效应的概念。其在否决收购时指出“为谋求其自 身的利润最大化，可口可

7、乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配 地位传导至果汁饮料市场。 ”5 （2）传导效应的理论分析。 “传导效应”概念到目前为止还没有权威的定义。 Louis Kaplow 认为：传导效应 “是指垄断企业以搭售作为支点， 将其在搭售品市场上的垄断力量延伸扩张至被搭售产品市场6 Areeda认为，”传导效应“是企业透过搭售扭曲、妨碍另一产品市场的交易与自由竞争而获利。 无论在哪一种观点中，传导效应都是与搭售行为紧密联系的。在可口可乐并购汇源案中，商务部在传导后 果中明确列举出”搭售“行为。同时从中国

8、师从的”传导效应“的澳大利亚的可口可乐并购 Berri 案中，澳大利亚给出的判定相关市场的理由是两条：一是品牌效应，二是销售优势， 都是从两者与捆绑销售结合后不利于竞争的影响方面进行的阐述。也即是说在确定相关市场 的过程中，我们只要有证据证明，经营者一方的市场支配力已经具备了在另一市场进行搭售 行为可能性，即可适用传导效应而扩大相关市场的适用。 （3）本案中的应用。虽然各国司法对于传导效应的适用都持相当谨慎的态度，但是就本案而言，不论是根据腾讯公 司一贯的”集成“做法7，还是其意图收购 360,到已经收购江民，和开发QQ医生的一系列顺序行为，已经对搭售的”可能性“做出了详细的阐述。腾讯QQ在

9、PC客户端市场的份额已经远远超过反垄断法推定市场支配地位的要求。 根据调查,”如果腾讯进入了你所在的领域, 你怎么办？ “已经成为了近年来互联网领域的创业者被问得最多的问题 7 。可见, 即使根据 ACCC的严格要求，腾讯的行为也已经可以适用传导效应。适用传导效应的结果，则是将计算机安全市场也视为是腾讯支配的相关市场。 三、腾讯的抗辩 腾讯集团马化腾在南方周末 11 月 11 日刊登声明称：腾讯之所以做出如此艰难的决定实属无 奈。一方面,腾讯曾经做出想要收购奇虎 360业务的计划遭到漫天要价而最终流产；另一方 面,司法机关在信息行业救济不力,导致腾讯不得不冒天下之大不韪。他最后指出,腾讯作 出

10、的该项决定是私力的救济。那么是否正如他所说,其滥用市场支配地位的行为可以适用私 力救济的豁免呢？ 根据反垄断法的除外规定,滥用市场支配地位可以在如下 情况下进行抗辩：第一,属于有关法定的知识产权行为；第二属于农业生产者及农村经济组 织在农产品经营活动中实施的联合或者协同行为；第三,属于”正当理由“。所谓”正当理 由“,需要根据合理原则的要求全面分析考察各个方面的正当性,包括主体,行为、后果及 其因果联系, 主观过错, 程序等四个方面 8 。虽然反垄断法一般不将故意视为垄断行为的构 成要件, 我国的反垄断法也沿用了无过错的原则, 但是行为的主动性则应当加以考虑。 而腾 讯在此作出的” 艰难决定

11、“显然是主动的, 不属于正当理由。 四、法理角度 （一）竞争的保护 在经济学中,市场被分为三种类型：完全竞争的市场,不完全 竞争的市场和垄断的市场。其中不完全竞争的市场又可以分为靠近竞争市场的竞争垄断市场 和靠近垄断市场的寡头垄断市场。滥用市场支配地位对市场的其他主体进行不公平的交易或 者排挤竞争对手,力图达到的是垄断的市场效果。比起限制竞争协议,滥用市场支配地位对 市场经济的危害更大就在于 “一头独大”。其所带来的后果也是相当严重的, 从经济学角度而 言垄断的实质壁垒会带来市场的低效率。从经济法原理角度,其是与法律的维护经济民主, 追求社会总体效益的原则相左的 9 。从法哲学而言, 企图完全

12、垄断是反经济公平的赤裸裸的 不正义。 （二）消费者保护和企业的社会责任 微软的浏览器争夺战还历历在目,当年微软为了保持自己已经实现的横向一体化商业成果,与当时的 新兴的谷歌Chrome发生了激烈的争夺战，但是最终强大如微软还是放弃了。这其中涉及的不仅是简单的法律问题,而是公司对消费者对整个社会应当承担的社会责任。而腾讯还没有到 达一个国际化的企业的水准,其弃消费者利益于不顾的态度却如此嚣张,反映了国内企业对 消费者保护意识和企业社会责任感的整体的缺失。 （三）私力救济的角度 私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下, 不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或

13、私人力量,实现权利,解决纠纷10 。诚然,社会契约论造就的公权力并不垄断一切，在一定情形下当事人仍可使用私力。但是，私力救济 是有严格限制的，这些限制的最低限度包括：不构成违法犯罪；手段相当；不损害社会秩序 和公共利益 11 。腾讯为了自身的利益，漠视消费者权利的行为，显然已经越过了自力救济 的底线。 综上所述，腾讯的抗辩根本不能成立，其行为完全构成了滥用市场支配 地位。 五、尾声与对策 最终 360 将扣扣保镖撤出市场，事件在工信部 姗姗来迟的调解中偃旗息鼓。 而司法机关却销声匿迹， 工商局更是没有提起任何相关性审查。 对于QQ与 360最终兼容的结局来看，这样的结果似乎已经比较圆满，但是对

14、于同类案件的影响却是差强人意的。 经过本次争夺战，我们看到了滥用市场支配地位以及甚至于 整个司法的制度的缺失。我们应当首先在制度层面上健全滥用市场支配地位的竞争制度，建 立体系化的稳定的传导效应规范和豁免制度研究。其次，加强反垄断司法实践能力。当前我 们的反垄断司法现状是：第一，反垄断法的适用的低受案率。第二，相关部门没有进行公共 危机及时应对，更没有公开应当进行的司法程序。第三，司法前后不一致。对于可口可乐即 适用传导效应进行相关审查， 对于腾讯却不闻不问， 这种区别待遇违反了法治平等性的要求， 有国家保护之嫌，其本身就影响了司法的公信力。再次，应增强企业法制化教育，不应仅限 于传统民商领域

15、。经济法作为市场经济的必然产物，应当被市场最重要的主体一一企业所熟 知。尤其是反垄断法作为经济宪法，应当更加深入人心。最后，企业应当增强社会责任感。 只有企业增强社会责任感，才能主动的更好的保护消费者的利益。 参考文献： 1 徐士英 . 竞争法学 M. 北京：世界图书出版公司，2007：63. 2 李晓蓉 . 市场界定理论与反托拉斯政策研究 M. 南京：南京大学出版社， 2010：26. 3 王晓晔 . 举足轻重的前提反垄断法中相关市场的界定 J. 国际贸易， 2004，（2）. 4 倪娜，万欣 .我国反垄断的实施机制、 模式及其改革构想 J. 宏观经济， 2010 ，（3）. 5 朱立毅，雷敏 . 商务部详解汇源收购案：可口可乐会如何将其优势传导至果汁饮料市场EB/OL. 资料来源： http ：/news. 省略 /fortune/2009-03/19/content_11032611.htm ，访问 日期： 2010-11-19 6 Louis Kaplow ， Extension of Monopoly Power Through Leverage ， 85 Colum.L.Rev.515 、 516 、 517（ 19