刑法上的不确定概念与法学社会学解释(一)

1、刑法上的不确定概念与法学社会学解释 （一 ）一、司法官的法律适用与法律解释司法官（法官、检察官）在法律适 用的过程中，首先要找寻可适用的法律规范。情形大致有三种：一是 有可适用之法律规范，如某人故意杀人可适用刑法第 232 条规定；二 是没有可适用之规范，这在学理上称为有法律漏洞。我国刑法第 3 条 规定“法律没有明文规定为犯罪行为的， 不得定罪处刑 ”。由此可见， 对 刑法领域的法律漏洞进行价值补充是立法者的任务使然，从事司法实 务的司法官必须恪守，对法律漏洞无权进行有法律效果意义上的价值 补充；三是法律虽有规定， 但抽象不具体， 如刑法中的 “情节严重 ”，“其 他行为 ”等，此为法律上之

2、不确定概念， 在司法实践中需要加以具体化。 第一、第二种情形的法律适用自无疑义，司法官只需严格执行法律， 正确运用逻辑推论的方法，就可以使法律问题得以顺利解决。唯第三 种情形在法律适用的认识问题上有不同的意见：有同志认为司法官对 不确定概念的解释活动仅仅存在私法领域，这既因私法偏好注解的传 统，又有私法任意性法规居多的缘故。而刑法作为强制法，贯彻 “罪刑 法定”的原则，法律没有明文规定的不为罪，法律没有明文规定的不处 罚。所谓 “明文 ”是指明确的规定， 如果规定得含糊不清， 自然就不属于 “明文 ”的范畴，明确性是罪刑法定的派生原则， 这与不确定概念是相互 矛盾的。例如新刑法取消类推制度就是

3、罪刑法定原则排斥模糊、不确 定的体现。此时解决不确定概念法律适用的途径是立法者将不确定概 念以司法解释的形式具体化、明确化。司法官在此基础上依概念法学 的理解，通过逻辑三段论的形式得出判决结论。简言之，此种情形下 对不确定概念的价值补充由立法者进行，与司法官无关。我认为这种 理解有失偏颇：第一、此种观点在司法实践中将法律漏洞等同于不确 定概念，认为只要法律规定得不明确就是没有规定。这显然属于 “法典 万能主义 ”的表现，在注重法律稳定性的同时，忽视了法律的灵活性， 有放纵犯罪之虞。试举例加以说明，刑法第 114 条规定 “放火、决水、 爆炸、投毒或以其他危险方法破坏 ，”其中 “以其他危险方法

4、 ”是不确 定概念，它没有明确地告诉我们其他危险方法外延的扩张范围。后来 北京发生一起在公共场所开车撞死 19 人的惨案，其行为已严重危害了 公共安全， 但是不属于立法所列举的放火等四种危害公共安全的行为， 如果依第一种意见，其他危险方法规定得不明确则等同于没有规定， 司法官不得解释法律，那么罪犯将得不到应有的惩罚，放纵了犯罪， 且“其他危险方法 ”的立法规定也必将落空。 实践中司法官并没有机械地 理解法律，而是运用法解释的方法，将行为人的行为解释为其他危险 方法，有效地惩罚了犯罪。在刑法实务的历史上写下了精彩的一笔。 第二、司法官在刑法领域对不确定概念的法解释活动普遍存在于大陆 法系和英美法

5、系国家， 是法律适用的基本方法， 并不为哪一国所独创。 在社会关系日益复杂，社会现象层出不穷的情形下，法律适用面临着 越来越艰巨的任务，法律往往要在稳定性和灵活性的两极平衡中寻找 支点，无庸置疑法律解释将是这一过程的最佳方法之一，因此王泽鉴 先生说，法律之解释乃成为法律适用之基本问题。 法律必须经由解释， 始能适用。第三、不确定概念是 “明文 ”的一种表现形式。比如 “其他方 法”这一不确定概念便是法律的明文规定，只不过这一规定不确定而已。 我们和第一种意见的主要分歧即在于对 “明文 ”的理解上，法律有规定与 法律规定得不明确之间应有清楚的界限。那种不明确而无效的理论显 然是将明确性绝对化了。

6、我们认为刑法规范为适应社会生活，设置一 些概括性的规定，采取必要的立法技术，强化刑法的超时性，不应认 为是违反罪刑法定原则。这不仅反映了立法者的立法前瞻性，而且也 是立法者客观评判某一行为的态度。第四、我们认为，类推制度是以 法无明文规定为前提的，如果说法律有明文规定，尽管是一种概括性 的规定，也不得视为类推。 （1）所以我们说，类推制度的取消和罪刑 法定原则是相统一的，和不确定概念的存在并不矛盾。二、刑法不确 定概念的生成刑法规范的用语应力求明白晓畅，简洁圆满。法律惩诫 什么，指引什么，教育什么都要尽可能确定或可以预知，这一方面利 于清楚表达立法者的本意，又利于刑法法律的规范功能，因此刑法规

7、 范的用语比一般日常生活的用语来得精确简洁。尽管如此，刑法法律 规范中的不确定概念仍比比皆是，如刑法上的故意、过失、共同、显 著轻微、特别恶劣等等，但其中一部分概念已形成约定俗成，有了较 为明确的内涵界定，如刑法上的故意是指明知自已的行为可能会造成 危害社会的后果却希望或放任这种后果产生的心理态度，不同于一般 生活中的故意；共同是指二人以上等。其外延可根据内涵加以判定， 此种不确定概念实际上已经确定化了，在法律适用中自不发生问题。另一种类型的法律概念内涵是不确定的， 外延是开放的， 如显著轻微、 特别严重、必要限度，在具体法律适用中有疑义。它只是为司法官指 出一个方向，要他朝这个方向去进行适用

8、，至于在这个方向上司法官 到底走多远，怎么走，由司法官判断，不可能通过可能的文义划定外 延。尽管如此，不确定概念在刑法这一以规范严格著称的法律之中仍 占有不小的比例，究其原因，应有以下几方面： 1、语言文字的多义性 和复数解释的可能中国的语言文字博大精深，意蕴厚实，一个词语往 往可以表达多个事物和意义，在不同的场合，从不同的角度，于不同 的语境，词语的含义也就不同。因此对词语的复数解释成为可能。但 有不少的日常用语一旦成为法律上的用语，即有特殊意义，如 “善意 ”， 本义有友好的意思， 但在法律上指 “不知情”：“危险负担 ”在法律上则指 价金损失等。因此从法律规范的语言学角度来考量，不确定概

9、念在刑 法中的生成是文字的痼疾所在，是与生俱来的。正如学者威利姆斯所 说，此非立法者的疏忽，而系任何语言所难免。 （ 2）但这并不表明举 凡不确定概念都需要解释，有些已形成约定俗成的法律用语则不需要 解释，如上文所述的故意、过失等。诸如此类的许多不确定概念在司 法官看来是 “明确的法律 ”。也许对一般民众而言， 随着刑法规定得越具 专业和技术，越显浩如烟海，他们有时同样需要具体的法律知识来预 测自已行为的后果。所以法律的确定性并不是指一目了然或是任何主 体都可以对文义的复数解释进行选择，因为一旦如是，规则将丧失其 权威性意义，规则不成其为规则。哈特教授在论述这个问题时表述得 非常精彩。他指出，任何构成规则的日常用语都有 “意思中心 ”，也有“开 放结构”。（3） “意思中心 ”是指语言的外延涵盖具有明确的中心区域， 在此中心区域，人们不会就某物是否为一词所指之物产生争论。例如 汽车、电车、火车属于高速运输工具一类，这是十分容易确定的。 “开 放结构”是指语言的外延涵盖具有不肯定的边缘区域。如助力车、电动 自行车，是否属高速运