物权法定与意思自治的对立统一

1、物权法定与意思自治的对立统一 （贵州大学科技学院05级法学 贵州 贵阳550003） 中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1007-0745 （2008） 11-00 摘要：物权法定原则作为物权法的基本结构原因，其产生 和存在有其深刻的根源和现实需要。意思自治是民法的灵魂 和基本理念，物权法定原则和意思自治在物权法领域相互交 织渗透，在冲突中共存,在互动中发展。 关键词：物权法定意思自治对立统一 一、关于争论一一物权法定与意思自治之间 物权法定亦称物权法定原则、物权限定主义，其与一物一 权、公示公信并列为物权法的基本原则。物权法定起源于近 代民法，首先由德国学者提出并逐渐发展完善,自从其产

2、生之 日起深深影响现代物权法制度的发展。意思自治，即当事人依 照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。“意 思自治的必要性在于私法以维护个人利益为目标，呈现利益 个体化的要求。” 1意思自治的实质是自己参与，自己选择， 自己负责/本现法律对个体权利和价值的尊重,容许其自由决 定法律关系。 29世纪的欧洲强调个人自由、平等和私有财产神圣，因 此，欧洲各国的民法典无不体现出对意思自治的倍加推崇，使 资产阶级启蒙运动中涌现岀的个人主义和观念主义得以张 扬。但是，当历史前进的车轮进入现代社会以后，由于经济和 技术的发展，社会成员间的均衡态势被破坏，法律仅仅提供形 式上的平等已经难以适应现代

3、社会的需求。如果继续严格奉 行意思自治,则会严重损害法律的公平和正义。为此,现代各 国分别对相关法律制度进行了一定的调整,19世纪所强调的 绝对自由已经不复存在。比如意大利在2942年重订的民 法典就让大量的公法规范登堂入室，而其他坚守民法私法架 构的国家在面临“典型契约”、“所有权社会化”等课题时， 也不得不缩减当事人意思自治的空间。由此可见，在强调“公 共利益”和社会正义的现代社会,意思自治不再是凌驾一切的 最高准则。然而令人诧异的是，正是在这样的一个大环境下， 物权法反而出现了意思自治扩张的迹象。这主要体现在学界 对作为“物权法构造重要支柱之一”的物权法定原则的探讨 上。部分学者或认为物

4、权法定违背了意思自治原则，或认为物 权法定过于僵化，极力主张对其进行改造甚至废止。在日本和 我国台湾地区，这样的观点也是非常有市场的。 二、物权法定与意思自治的对立统一 （一）两者的对立表现 2 意思自治与物权种类法定的冲突 现实生活中，当事人为使有限的物质资源得到合理利用， 根据合意创设岀最能实现其经济目的的物权形式且不违背 公共利益和善良风俗，而此时法律往往对于此中物权并无规 定，按照严格物权法定主义，当事人创设的物权即为无效。典 权是我国所特有的习惯物权形式，这种习惯物权是当事人按 照自己的真实意思对权利义务的合理设定，既满足出典人的 资金急需,又使物尽到充分利用，出典人又遵 循了我国祖

5、产不变卖的历史传统。但是我国的民法通 则和其他法律并无规定，如果仅因法无明文规定，便否认其 具有物权效力，会挫伤当事人进行民事活动的积极性,不利于 社会秩序稳定，因此最高人民法院为缓和矛盾,以司法解释的 形式规定了典权，虽弥补漏洞，但司法解释生效以前的一些判 决已侵犯当事人的合法权益。 2.意思自治与内容法定的冲突 物权法领域的相邻关系是基于相邻的不动产而在不动 产权利人之间形成的为他方行使权利予以必要协作的权利 义务关系O相邻关系中的权利系基于法律规定而产生，无须双 方意思表示一致。然相邻关系领域的规定是否为强制性规定, 当事人可否依意思自治排除，不无疑问。近来我国台湾地区讨 论热烈的邻地通

6、行权可否抛弃，即为此例。台湾地区法院判例 谓：“邻地通行权,其主要目的，不仅专为调和个人所有之利害 关系，且在充分发挥邻地之经济效用，以促进物尽其用之社会 整体利益，不容邻地所有人预为抛弃。”学者们对此判例纷纷 提出质疑，“相邻关系的规定旨在规范相邻土地所有人间利 害冲突，虽涉公益，多属间接，应容当事人私法自治空间，自行 调整其权利义务关系，较诸将其权利义务强行化，更能充分发 挥土地的经济效用，以促进物尽其用之社会整体利益。”不 难看出，判例过分囿于物权法定和社会公共利益，忽视当事人 的私法自治,从而得出与现实生活相脱节的结论。邻地通行权 是法律为协调相邻不动产权利人的关系，对一方权利予以适

7、当限制，另一方的权利相应扩张,目的在于避免当事人间冲突 以免争执， 实现不动产利益。如果当事人之间有明确约定，上述目的 均能达到，法律强制规定自无“越俎代庖”之理。 （二）二者的统一表现 物权法定与意思自治作为矛盾体，实为对立统一关系，有 其冲突抵触的一面，亦有协调互动的一面。 2意思自治推动物权法定的完善与发展。物权法定的种 类与内容来源于当事人自由设定，无论是新物权、旧物权通常 都是先由当事人通过法律行为自由创设，随着该种习惯物权 应用范围的扩大,已成为社会生活中不可或缺的具有普遍性 的物权形式时，立法者将其规定在成文法中，成为物权法定的 内容。正是这样一个过程,使物权种类、内容不断充实、

8、扩展, 继而物权法定原则得以完善。 2物权法定为当事人提供广阔的自由选择空间,维护当 事人的意思自治。通过对当事人自由创设的物权种类、内容 的确认将体现当事人意志的权利义务上升为法律强制性规 定，在更高的层次上予以保护，从而巩固意思自治原则。物权 法定种类、内容的愈加完善,与现实生活中的权利义务相接近, 对当事人自由设定物权起到指引作用,为他们的选择提高广 阔的空间，维护了意思自治原则。 三、结语 物权法定与意思自治在冲突中共存，在互动中发展。我国 正处在社会主义初级阶段,市场经济体制尚未完全建立，新旧 经济关系交织并存,社会经济长期、快速发展需要稳定的法律 秩序作为支撑，物权法定原则是物权立

9、法应确立的基本原则， 不可废弃。但我们在确立物权法定原则同时，应充分认识到物 权法定主义的历史局限性和现实僵化性,发挥后发优势，继受 先进国家立法经验的同时，密切关注物权法定主义在理论和 实践上的缓和迹彖，从而建立既顺应历史发展潮流又适应我 国现有经济发展状况的物权法。在物权种类上,我国现有法律 规定所有权、土地使用权、宅基地使用权、自然资源使用权、 国有企业经营权、抵押权、质权等，体系不完整，难以适应现 实生活需要。物权法物权种类的确定，应具有前瞻性,应尽可 能囊括现时社会存在的物权种类,如土地承包经营权、典权等, 并对未来发展 预留适当空间。在物权内容上，应尽量减少强制性规定， 允许意思自治的合理扩展，以弥补种类法定的弊端和满足现 时发展需要。物权法定的“法”应作宽泛解释。学者们对此 存在争论,有人认为仅指全国人大及其常务委员会制定的法 律，有人认为应包括习惯、国家政策、司法解释、条约。作为 民法典组成部分的物权法为保持相对稳定性不能朝令夕改， 为解决物权法定与现实生活脱节的矛盾，允