论实际违约情形下减损规则与债权人要求继续履行的协调

1、论实际违约情形下减损规则与债权人要求继续履行 的协调减损规则在于督促市场交易主体理性地行事， 在对方无力履 行合同或不打算履行合同时， 未违约方应采取相应措施， 及时的 利用机会减少损失，停止履行，转卖或者补进货物。如果强人所 难迫使对方履行合同， 自己也会错过补救的机会进而陷入到诉讼 的深渊。 作为一个理智的人， 自己避免损失总比通过诉讼而得到 赔偿更为经济可靠， 这正是该规则合理性的一面。 市场主体签订 合同的目的在于收益， 并不一定希求实际履行， 只要损害赔偿足 以达到使受害方处于契约未被违反时的地位和目的， 受害方将会 毫无怨言。所以，对债权人行使继续履行救济权应予以限制，把 继续履行

2、救济权行使限缩在很小范围内， 那么与减损规则之间的 冲突也就迎刃而解了。一、比较法的考察 在大陆法国家，从表面看强调实际履行，但是，是否采用 实际履行的选择权多掌握在未违约方手里， 当债务人履行不能或 违约对债权人无利益时， 实际履行不会被主张和适用， 债权人更 愿意采取金钱赔偿的方式， 这种方式更加可行便利， 除非履行对 债权人具有不可替代的意义。 因此， 实际履行在大陆法中实际适 用的范围并不十分广泛。 这也正说明了， 限制债权人选择行使实 际履行救济权是合理的。正如美国学者迈克尔？D?贝勒斯所说， 如果一个人不愿意承担一项已经承诺的义务， 那么，强制执行该 义务便是不合理的。二、我国的做

3、法在我国的具体案件当中， 当事人之所以过分依赖继续履行救 济权，除了受大陆法系强调履行思想的影响之外， 更重要的原因 是受害方在解除合同时， 可得利益损失能否获得赔偿往往是不确 定的。我国民法通则第 115 条规定“合同的变更或解除， 不影响当事人要求赔偿损失的权利”， 合同法第 97 条规定 “合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行 情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并 有权要求赔偿损失。 ”但对赔偿的范围争议很大， 学术界分为支 持可得利益损害赔偿和反对可得利益损害赔偿两派。 可得利益是 合同在完全履行情况下所应得到的利益，所以，不应赔偿。肯定 说认为，

4、 损害赔偿范围应包括可得利益损失。 这种争论也影响到 司法审判。 在审判实践中， 法院做出支持可得利益赔偿的判决是 相当谨慎的。 这导致了在具体案件中， 债权人对继续履行救济权 的过分依赖。 如果采纳上述损害赔偿数额的计算规则， 当事人在 解除合同时， 也能够获得可得利益的赔偿。 因为能够获得充分合 理的赔偿， 就不会坚持要求继续履行合同。 债权人不行使或很少 行使继续履行救济权， 在司法实践中也可有效地避免与减损规则 的激烈冲突。三、减损规则与债权人继续履行之协调减损规则是诚实信用原则的具体化，对于当事人滥用实际 履行救济权利的行为应当形成制约。 可以采取以下方式协调减损 规则与债权人行使继

5、续履行救济权之间的冲突：一是限制债权人行使继续履行救济权的范围。我们可以借鉴通则等做法，在 具体案件的审理中，除非合同的标的物具有不可替代性或不能合 理地从其他渠道获得履行，对于债权人坚持继续履行合同的请求 不予支持。具体做法包括：卖方违约不提供货物，买方尚未支付 价款情况下，如果债务的标的在市场上不难获得， 买方应及时在 市场上购买替代物，不得等待对方实际履行。因为买方有充分的 条件进行替代交易，而且实际履行没有多大意义。 受害方如果坚 持行使继续履行救济权，往往需要经过漫长的诉讼过程直到法庭 判决才能这个目标，这实际上是非常不理智的， 既不利于促进交 易的进行，也会浪费受害方的时间利益。 如果买方已经付款的情 况下，买方迫于经济上的压力没有义务进行替代交易，因为采取合理措施不能使受害方遭受不合理的开支。 反之，如果买方违约， 不愿意接受货物，卖方所产生的货物如果属于卖方的存货或由卖 方制作的可轻易转售的货物，卖方应采取合理措施将货物转售， 及时进行转卖，不得行使继续履行救济权， 把货物强行推给不愿 意接受的买方，迫使买方支付价款。二是在债权人等待履约超过 了商业上的合理时间，不进行替代交易的情况下， 对其赔偿数额 进行限制。即债权人可获得的赔偿额为合同价款与受侵害方“应 当”作替代交易时的市场价格之差。 通过在