5iw侵权责任法之医疗损害责任条文精义与案例解析

1、37 侵权责任法之医疗损害责任目录第七章 医疗损害责任第五十四条 【医疗损害责任的界定】 2第五十五条 【知情同意权与告知义务】 5第五十六条 【告知义务的特殊规定】 8第五十七条 【违反诊疗义务的侵权责任】9第五十八条 【医疗机构的过错推定】 12第五十九条 【医疗产品损害责任】 14第六十条 【免责事由】 16第六十一条 【病历资料】 19第六十二条 【患者的隐私权】 21第六十三条 【过度医疗】 24第六十四条 【医疗秩序受法律保护】 26第十六条 【人身损害赔偿的范围】 29第二十二条 【侵犯人身权益的精神损害赔偿】 34第五十四条 【医疗损害责任的界定】 患者在诊疗活动中受到损害，医

2、疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 【条文精义】 近年来医疗纠纷逐年上升，社会广泛关注。为了妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者和医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展，侵权责任法第七章规定了医疗损害责任。侵权责任法以“医疗损害责任”作为本章的名称，说明立法机关采用医疗损害责任这一概念作为医疗侵权行为的统称。本条即是关于医疗损害责任的原则性规定。 一、医疗损害责任的概念 根据本条规定，医疗损害责任，是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中因过失造成患者人身损害或者其他损害，医疗机构应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。 二、医疗损害责任的基本特

3、征 (一)医疗损害责任发生在医疗活动中 医疗损害责任发生的场合是医疗活动，在其他场合不能发生这种侵权责任。所谓医疗活动，是指医疗机构及其医务人员借助医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容等维护和改善患者生命健康所必须的活动的总和。 (二)医疗损害责任是因患者人身等权益受到损害而发生的责任 医疗损害责任主要是因患者生命权、健康权、身体权等权益受到损害而发生的责任。其中，造成患者生命权损害，是指造成患者死亡；造成患者健康权损害，是造成患者的人身伤害，包括一般伤害和残疾；造成患者身体权损害，是指患者的身体组成部分的完整性的损害，即造成患者

4、人体组成部分的残缺，或者未经患者本人同意而非法侵害患者身体。其他损害，包括医生未尽告知义务、违反保密义务所侵害的患者知情权、自我决定权、隐私权等其他民事权益。 (三)医疗损害责任的行为主体是医务人员 医疗损害责任的行为主体是医务人员，而不是其他人员。不具有医务人员资格的，即使发生损害，也不认为是医疗损害责任。例如，非法行医造成损害的，则不适用医疗损害责任的法律规范，而应当适用一般侵权行为的规则。医务人员主要包括医师和护士。此外，还有卫生防疫人员、药剂人员及其他技术人员。 1医师 根据执业医师法第二条的规定，医师是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专

5、业，医务人员。从执业医师法第二章的规定可以看出，医师资格分为两档：一档是执业医师资格，一档是执业助理医师资格。执业医师相当于医师职称和职务序列中的医师，执业助理医师相当于医师职称和职务序列中的医土。 根据执业医师法第三十条的规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动。 2护士 根据护士条例第二条的规定，护士是指经执业注册取得护士执业证书并从事护理活动，履行保护生命、减轻痛苦、增进健康职责的卫生技术人员。没有经过注册登记的护理人员，不认为是合

6、法执业的护士。 (四)医疗损害责任是因医疗机构及医务人员的过失行为而发生的责任 医疗过失是指医务人员在医疗活动中违反业务上必要的注意义务，从而引起患者损害结果发生的一种主观心理状态。医务人员对损害的发生具有主观上的过失，这是侵权行为法的基本归责原则即过错责任的要求。 对医疗损害责任适用过错原则，有利于平衡受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系。这种平衡作用表现在：1没有医疗过失，医疗机构就没有责任。并非患者遭受损害医疗机构就要予以赔偿，而是必须医务人员存在医疗过失才发生赔偿责任。2医疗机构仅仅就自己的医疗过失所造成的损害承担赔偿责任。在医疗机构应当承担赔偿责任时，依据过错责任原则的要求，还

7、应当将不应当由医疗机构承担的部分(如患者自身疾病发展所造成的损害)予以扣除，合理确定医疗机构的赔偿责任，而非一律全部赔偿。3基于医疗过失的严重程度适当限制精神损害抚慰金的赔偿数额。医疗过失并非故意，仅仅存在一般过失或者重大过失，与一般的侵权行为有所不同，因而在确定医疗损害责任的精神损害抚慰金数额时，应当予以适当限制。 (五)医疗损害责任的责任主体是医疗机构 医疗损害责任的责任主体是医疗机构，且须为合法的医疗机构，其他主体不构成医疗损害责任。 一般意义上的医疗机构是指为患者诊断治疗的机构。根据医疗机构管理条例第二条规定，医疗机构是指从事疾病诊断；治疗括动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生

8、所(室)以及急救站等机构。除此之外，不属于医疗机构。 根据医疗机构管理条例实施细则第三条、第四条的规定，医疗机构可以按名称与业务范围分为以下几类：1综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院；2妇幼保健院；3中心卫生院、乡(镇)卫生院、街道卫生院；4疗养院；5综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部；6诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站；7村卫生室(所)；8急救中心、急救站；9临床检验中心；10专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站；11护理院、护理站；12其他诊疗机构。 (六)医疗损害责任的基本形态是替代责

9、任 替代责任，是指责任人为他人的行为及自己管领下的物件所致损害承担赔偿责任的侵权责任形态。替代责任的最基本特征，是责任人与行为人相分离，行为人实施侵权行为，责任人承担侵权责任。医疗损害责任是一种替代责任。造成患者人身损害的行为人是医务人员，但其并不直接承担赔偿责任，而是由造成损害的医务人员所属的医疗机构承担赔偿责任。医疗机构在自己承担了赔偿责任之后，对于有过失的医务人员所可以行使追偿权。 三、医疗损害责任的基本类型 (一)违反告知义务的侵权行为 告知义务，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中对患者所负的如实告知义务。违反告知义务的侵权行为，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对患者充分

10、告知或者说明其病情，未提供对患者及时有用的医疗建议，或未取得患者或其近亲属同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。侵权责任法第五十五条、五十六条对此作出了规定。 (二)违反诊疗义务的侵权行为 违反诊疗义务的侵权行为，是指医疗机构及医务人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等医疗行为中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。侵权责任法第五十七条对此作出了规定。 (三)因使用有缺陷医疗产品而导致的侵权行为 因使用有缺陷医疗产品而导致的侵权行为，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、

11、消毒药剂、医疗器械等医疗产品，或者输入不合格的血液，因此造成患者人身损害的，医疗机构或者医疗产品的生产者、血液提供机构所应当承担的侵权赔偿责任。侵权责任法第五十九条对此作出了规定。 (四)违反保密义务的侵权行为由于医疗活动的特殊性，医务人员掌握着患者的疾病情况以及其他个人信息，这些都是患者的隐私信息，医疗机构及医务人员依法负有保密的义务。医疗机构及其医务人员违反保密义务，泄漏患者隐私或者未经同意公开其病历资料造成损害的，构成侵权行为，应当承担侵害隐私权的民事责任。侵权责任法第六十二条对此作出了规定。 (五)因实施过度医疗导致的侵权行为 过度医疗是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法定及约

12、定义务，提供了超过患者实际需求的医疗服务，造成患者人身伤害及财产损失的行为。医疗机构实施过度医疗，不仅应当向患者退回不必要的诊疗费用，造成患者损害的，还应当承担赔偿责任。侵权责任法第六十三条对此作出了规定。 【实务指导】 在实践中，应该注意承担医疗损害责任的主体是医疗机构。因此，发生医疗损害赔偿争议，患者一方通过和解、行政调解等方式无法解决争议而需要提起诉讼的，应当以医疗机构为被告，而不能以为患者诊疗的具体医生和护士为被告。此外，实践中，患者还应当注意到医院的准确全称。例如，“首都医科大学附属北京同仁医院”通常被人们称为“同仁医院”，患者极易误将“同仁医院”列为被告。 人民法院的立案部门也应当

13、加强诉前指导，避免因名称不准确，导致医院不出庭应诉。此外，法院如果因被告名称不准确而裁定驳回原告起诉，又容易引起患者不满。 【案例解析】 杨某与某医院医疗损害赔偿纠纷案。该案经司法鉴定机构鉴定，某医院存在将纱布遗留在杨某体内未及时取出的医疗过错，但与杨某的盆腔炎等不良后果无因果关系。据此，法院认为，某医院不应就盆腔炎等疾病后果承担赔偿责任，但遗留纱布在杨某体内是经鉴定能够确认的事实，这对患者的心理必然会造成一定影响，对其精神产生一定压力及负担，遂判决某医院赔偿杨某精神抚慰金三千元。本案属于医务人员在医疗过程中，疏忽大意造成不应该发生的情况出现，给患者造成了损害。将纱布留在患者体内，必然造成患者

14、的痛苦，因此医院需承担精神损害赔偿责任。但是，由于纱布留在体内与患者的盆腔炎疾病没有因果关系，医院对患者的盆腔炎疾病无需承担赔偿责任。第五十五条 【知情同意权与告知义务】 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病惰和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意：不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 【条文精义】 本条是关于患者知情同意权与医疗机构告知义务的规定。患者知情同意权与医疗机构告知义务是对应的权利与义务，知情同意权分为知情和同

15、意两项内容，告知义务是为了保障患者的知情和同意。为表述方便，以下仅从告知义务角度表述。侵权责任法关于医疗机构告知义务的规定并不算多，但在理解-上却有丰富的内容。以下分几个方面阐述。 一、告知义务的理论根源 从历史上看，告知义务是作为告知同意理论的重要内容而发展起来。告知同意理论是指，为了尊重患者的自由决定权，在实施侵袭性医疗行为前，医务人员应该向患者提供患者行使自己决定权所需的医学情报。根据该理论，告知义务是基于患者的自由决定权产生的，是医疗机构对患者应承担的法定义务，医疗机构违反该义务则构成侵权。 那么，患者的自由决定权又源自哪里呢?从法律上讲，患者的自由决定权源自其人格自由权，而从事实上讲

16、，在医疗领域强调患者的知情同意则是源于医疗行为的特殊性。这种特殊性体现在：一方面，医疗是双刃剑，在造福患者的同时对患者的生命、身体健康具有不同程度的侵害性。因此，医疗行为要获得正当性，就必须取得作为生命健康权利主体的患者的同意。同时，医疗又具有很强的专业性，患者的同意必须立足于充分的知情，患者不知情就不可能谈到真实的同意意思。医疗行为的侵害在理论上被称为容许性侵害。这里的容许性，既指医疗行为因其有益，其有害的方面是可以允许的，也指医疗行为应经患者的同意。另一方面，医疗又有很强的风险性。医学是一门探索性、经验性的学科，直至今天，我们对许多疾病的发生原因还不了解，已知发病原因的，也有一半难以治愈，

17、对许多药品副作用的认识也非常有限。同时，医学要面对的人体又有很强的特异性。人体的基因不同，体质不同，情绪不同，所处环境不同，患者的疾病表现、治疗效果也不同。如日常生活中熟知的青霉素，有人过敏，有人不过敏，即使青霉素皮试过关，也不排除有过敏反应的可能。这种情况下，医疗行为实际上面临着很大的风险。完全让医疗机构承担这样的风险是不公平的，也不利于医疗卫生事业的整体发展。应当看到，医疗不只是医院和患者两方之间韵事，它密切关系到社会大众的整体利益，医疗作为社会事业的发展也要求不能让压疗机构承担其所不能承担的责任，否则医疗事业将难以为继。从这个角度，告知义务或知情同意权也是在医患之间划分医疗风险的一种有效

18、机制。就此而论，对于医学技术还不能解决的风险，如患者没有被告知，让患者承担该医疗风险是不公平的，但如患者被什知后同；萤承扭，则风险发生后让医疗机构承担，同样也是不公平的。以上两方山实际上是从构个层次分析了告知义务产生的事实根源。此外，在现代社会，医疗的经济性质越来越突出，有些重大的手术费用极其高昂，是否进行治疗、如何选择治疗方案，直接关系到患者的经济负担能力和今后的生活质量，对患者利益影响巨大，这方面也同样存在着告知的必要性。 二、告知义务的要点 侵权责任法关于告知义务的规定，系根据诊疗活动的不同，将告知义务区分为两个层次的内容，这两个层次有不同的告知要求，相应的，患者的知情同意权内容也不尽相

19、同。 第一个层次的告知是一般诊疗活动中的告知，这种诊疗对于患者通常不存 在着可能性伤害，因此告知方式简单，简要说明即可，通常也不强调患者的同意。这一点在国外也是惯例，即在一般医疗过程中惯常实施的不具有严重损伤后果的医疗行为，如常规注射、用药等，不需要向患者详尽说明。但这并不是说常规医疗不需要患者的同意，而是采取患者不反对即视为患者同意的调整方法。这种情况下，如患者明确表示不同意相关的医疗措施，医疗机构应当尊重患者自身的处分权。也就是说，这一层次的告知同样对应的是患者的知情同意权，也需要患者的同意，只是通常要求不那么高而已。 第二个层次的告知是实施手术、特殊检查、特殊治疗活动中的告知。这种医疗行

20、为在治疗患者的同时，可能对于患者产生较大的伤害，医疗的风险性也强，患者所要负担的医疗费用也高，因此告知方式规范，要求医疗机构应当全面及时告知，要向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况。同时，对于患者知情同意有很高的要求，患者应当给予书面同意。与第一个层次告知中的患者默示同意规则不同，这个层次的告知采取的是患者的书面明示同意规则，两者的知情同意方式显然不同。 那么，何谓特殊检查、特殊治疗呢?侵权责任法并未规定。就此，医疗机构管理条例实施细则第八十八条有规定：特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：(1)有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；(2)由于患者体质

21、特殊或者病性危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；(3)临床试验性检查和治疗；(4)收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。 与第二个层次的告知相联系的是告知主体的例外。即在存在不宜向患者告知的情况时，应告知其近亲属并取得近亲属的同意。之所以产生这种例外，是因为告知义务的制度目的是保护患者的利益，而在出现不宜告知的情况时如告知，反倒可能导致患者在心理上无法承受，进而加剧病情恶化和妨害治疗，因此这时要采取间接告知的方式，告知患者的近亲属并取得其书面同意。何谓近亲属呢?民通意见中明确规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。 还需要指出的是，就第

22、二个层次上的告知义务，无论是告知患者还是告知患者近亲属，均要求有书面同意。这种书面形式的要求主要是为了固定证据，避免发生纠纷，且在发生纠纷后便于查明案件事实和解决纠纷。但是，这并不意味着有证据证明的口头同意就不能认定为患者或其近亲属的同意。患者知情同意的根本在于意思表示，而不在于意思表示的形式。只要有证据表明有患者或其近亲属同意，患者的知情同意权即得到实现。 三、告知的内容和方式对告知义务的内容，目前立法上没有明确具体的规定。本条也只是对告知内容作原则性规定，对于一般医疗行为，应当向患者说明病情和医疗措施；对于需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，应当向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。在实

23、际中，告知的具体内容因病情和医疗阶段等因素而异，没有明确、统一的范围。确定相关内容的核心是要保障患者的知情同意权。这是把握告知义务的价值取向。理论上对告知义务内容的判断标准把握有四种观点，即合理医师标准说、合理患者标准说、具体患者标准说、二重标准说，其标准分别是同样情况下一般临床医师可能做到的告知、一般患者作决定时需了解的信息、具体患者作决定时需了解的信息、一般临床医师预见或者应当预见到的通常患者在主观上大致希望知道的信息。我们认为应采二重标准说，并突出考虑具体患者的情况。因二重标准说兼顾了医患双方的情况，同时在医疗关系中，由于患者处于专业上的弱势，加之我国不同层次患者的需要不平衡，因此在个案

24、中不能不考虑患者的具体情况和实行有针对性的告知，以求达到实质的公平。在实务中，对于一般医疗行为的告知内容较为简单，应当告知患者病情、准备采取的医疗措施、如何服药、服药或输液应注意什么事项、医疗措施可能产生的效果等等。确定告知义务内容的疑难主要是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情况。按照通常认识，这种情况下的告知内容主要包括：治疗前医疗信息的告知、治疗过程中的告知、转医或转诊的告知、出院阶段的告知以及其他内容的告知。 医务人员的具体告知方式有：(1)同意书。对重要的医疗事项，应采取同意书的方式。如手术知情同意书和麻醉知情同意书。(2)病历记载。对患者比较重要的医疗信息，在说明之外，并应当有记

25、载。(3)口头告知。但注意应能够证明。 四、未尽告知义务的赔偿责任 医务人员未尽告知义务，显然会对患者行使知情同意权造成妨碍，但并不当然构成侵权。是否构成侵权，要看是否符合侵权构成要件。单就医务人员未尽告知义务本身，应当已经具备过错和违法行为两个要件，但要构成侵权，还需具备损害后果和违法行为与损害后果之间的因果关系。本条就此明确，医疗机构未尽告知义务须造成损害后果，才构成侵权和承担赔偿责任。 【实务指导】 一、关于告知义务的法律适用 在侵权责任法之前，医疗机构管理条例、医疗机构管理条例实施细则、执亚医师法、医疗事故处理条例均涉及对告知义务的规定。现有法律、法规对告知义务的规定不尽相同，也存在着

26、冲突。在法律适用上应注意三个方面：其一，在不同规范存在冲突的情况下，原则上应适用侵权责任法的规定。这是由侵权责任法的新法地位和法律适用上“新法优于旧法”的法律适用规则决定的。其二，在侵权责任法无规定，而其他法律、法规有规定且与侵权责任法不冲突的情况下，应适用其他法律、法规的规定。其三，在不存在冲突的情况下，其他法律、法规的规定均得适用，但在援引上应当优先援引侵权责任法的规定。原因在于，侵权责任法作为新法实际上吸收了其他法律、法规规定的相关内容。 二、医疗机构应正确看待告知 目前存在着少数医疗机构将告知范围扩大，将医疗过错纳入风险告知和知情同意范围，试图以患者对医疗过错知情同意来减免其责任。应当

27、说，这是不正确的做法。告知义务的立足点是保护患者利益和在患者与医疗机构之间划分妥当医疗风险，而医疗过错是不属于医疗风险的。上述做法将告知义务的立足点变成了保护医疗机构不承担医疗过错责任，侵害了患者的基本人身和财产权益，不能产生减免医疗机构责任的法律效果。医疗机构因过错导致患者损害的，应承担损害赔偿责任。 【案例解析】 案例一 张某患有糖尿病，因血糖波动住院时，某医院医师推荐其使用处于研制中的一款治疗糖尿病的新药，声称该药对他有效果，且用药免费。张某同意，随后签署了知情同意书，成为该药品临床试验受试者的一员。自此，张某按要求停用原服用药品，每天按时打针试用新药。试用过程中，张某的血糖不降反升，医

28、师继续要求他用药。完成了13周的新药试验后，张某不但血糖没有得到控制，而且被诊断为2型糖尿病。后张某将某医院及某药厂诉至法院，要求两被告赔偿各项损失。 本案中某医院未履行与药物试验相关的告知义务，侵害了张某的知情同意权，给张某造成了损害后果。在药品临床试验中，应进行试验风险告知，同时，由于受试者具体生理和病理情况不同，还应根据受试者的具体情况来进行相应告知，但某医院除进行药品宣传外，并未履行告知义务。并且，药物试验具有自愿性，某医院应根据试验进展情况，向张某说明血糖控制不佳情况，并提出建议，由张某决定是继续参加还是退出试验。但是某医院在试验治疗过程中，除继续要求张某用药外，未向张某做任何说明。

29、某医院应当对张某的损害后果承担责任。 案例二 卫女士因头痛、流涕、咳嗽到某医院就诊。就诊时，医生在未询问卫女士孕产史的情况下，为卫女士进行了x光胸透检查。在接下来的诊疗中，医生得知卫女士已怀孕约三个月，遂告知其前往妇幼保健院继续诊疗。经咨询得知孕妇进行x光胸透检查可能会对胎儿产生影响，卫女士在另一家医院作了终止妊娠手术。后卫女士将某医院起诉至法院，认为该医院工作人员违反规定，实施不当检查，造成自己被迫终止妊娠。某医院则认为，医院是按规程执业，医生开具胸透检查单时，卫女士没有提出异议，至后续诊疗时才知其已怀孕3月，为确保安全又告知卫女士到妇幼保健院就诊。 按照诊疗常规，医院在为女性进行x光透视检

30、查时应当询问孕产史并告知可能对妊娠的影响，但本案中医院在未询问卫女土孕产史的情况下为其进行x光透视检查，未尽到告知义务，其诊疗行为存在一定过错。虽然无充分医学证明一次x光透视的辐射剂量足以导致胎儿畸形，也不能证明医院的过错行为与卫女士终止妊娠有必然联系，但确实增加了卫女士的心理负担，医院应承担适当责任。 第五十六条 【告知义务的特殊规定】 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。【条文精义】本法第五十五条规定了医疗机构的告知义务与患者的知情同意权，本条则是关于紧急情况下告知义务或知情同意权的特殊规定。从理

31、论上，本条涉及医生治疗特权问题。所谓医生治疗特权，是指与通常情况下医生的权利服从于患者的权利以实现患者自由、自治不同，在极其特定的情况下，需要限制患者的自主权利，实现医生自己的意志，以达到医生对患者根本权益负责的目的。医生治疗特权与患者的知情同意权表面上是冲突的，但实质上都服从于患者的根本利益，但医生治疗特权应当严格把握，否则就会损害患者利益。规定医生治疗特权和严格限定其范围，属于法律上的利益衡量范畴，体现着法律的价值取向。本条规定的内容属于医生治疗特权中的默示同意。即在某些特殊情况下即便不存在患者的明示同意，也可以推定患者实际接受了治疗行为。 本条借鉴了医疗机构管理条例第三十三条的规定。该条

32、规定，无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。同时又对上述规定进行了完善，将“特殊情况”调整为“紧急情况”，并强调在获得相关批准后可“立即”实施，更为准确和合理。 【实务指导】 需要注意的是，本条规定的“不能取得患者或者其近亲属意见”，主要是指患者不能表达意思，也无近亲属陪伴，又联系不到近亲属的情况，但不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。这从侵权责任法的立法过程中可以看出来。侵权责任法二次审议稿将本条规定为“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，难以取得患者或者其近亲属同意的，

33、经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。”“难以取得患者或者其近亲属同意”的表述可以被理解为包括了患者或者其近亲属明确表示拒绝的情况。在根据各方面意见对草案进行进，步修改时，考虑到虽然患者或者其近亲属明确拒绝治疗的情况在实践中确有发生，但对于如何处理认识上不一致，分歧较大，国外的情况也不尽相同，且还涉及到法定代理权、监护权等基本民事法律制度，情况较为复杂，故最终认为对患者或者其近亲属明确拒绝治疗的情况先不予规定，经总结研究实践经验和今后条件成熟时再作明确规定。 第五十七条 【违反诊疗义务的侵权责任】 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当

34、承担赔偿责任。 【条文精义】 本条规定的是违反诊疗义务的侵权行为。医务人员在从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等诊疗活动中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 一、医务人员的注意义务 医疗损害责任作为一种特殊的民事责任，主要是指医疗机构的医疗过失责任。过失是医疗损害责任不可或缺的要件之一。如果医疗机构及其医务人员的医疗行为不存在过失，即使患者有损害后果发生，医疗机构也不承担损害赔偿责任。医疗过失是因为医务人员在实施具体的诊疗行为时没有充分履行其应尽的注意义务而引起的。 医务人员的注意义务是指医务人员在实

35、施医疗行为过程中，依据法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范，保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生的义务。应该说，医务人员的注意义务是其执业义务的核心内容。它要求医务人员在医疗行为的实施过程中对患者生命与健康利益具有高度责任心，对每一环节的医疗行为所具有的危险性加以注意。医务人员的注意义务一般表现为对相关的法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程和医疗惯例是否遵守和执行。因此，为了避免诊疗行为所带来的损害，医务人员在治疗之前必须对一切可能发生的损害后果有所认识，并且采取措施防止损害的发生。 二、注意义务的内容 医务人员的注意义务包括结果预见义务和结果避免义务两种。 (一)结果

36、预见义务。在判断医务人员是否违反结果预见义务时，需要注意以下几点：1医务人员是否具备基本的医学知识。对于危险是否有预见的可能应以一般医务人员的医学知识为判断标准，不能以医务人员自己主观的医学知识及经验为判断标准。如果医务人员欠缺必要的知识、技能而导致错误诊疗，就构成对注意义务的违反而应负相应的法律责任。2医务人员对医学新知识是否知晓。医务人员对医学新知识欠缺认识而导致医疗损害后果的发生，是对此项义务的违反。3预见义务在于预见发生结果的可能性。结果是否发生是概率问题，发生的概率愈高，医务人员应注意的程度愈大。医学上的危险即使发生的可能性极低，但有发生的可能且为一般医务人员所知悉时，即有预见的义务

37、。4医疗行为包括病情检查、诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行、病情发展过程的追踪以及术后照护等行为。这些行为对患者的人身均有可能产生危险。因此注意义务的范围应及于医疗行为的全部。 (二)结果避免义务。结果避免义务的内容要求医务人员在保持应有谨慎的情况下而为的法律所要求的一定的作为或不作为。违反结果避免义务成立过于自信的过失。一般而言，避免结果的发生有两种方式，一是舍弃危险行为，二是提高注意并采取安全措施。具体说：1舍弃危险行为。它要求医务人员对其预见到的医疗行为将会给患者带来危险的，应舍弃该行为，如果医务人员继续施行该医疗行为而给患者造成损害，就被认为存在过失。但是，如果患者处于危急状态，不

38、立即手术就会有生命危险，而周围没有医术更好的医务人员，也来不及转往其他具备医疗条件医院的情况下，造成患者损害的，则可以紧急避险为抗辩，否定医务人员的过失。2提高注意并采取安全措施。医务人员在认识或预见其医疗行为的危险后，仍继续实行这种医疗行为，如果医务人员提高警觉而保持客观必要的更高注意，并采取了各种必要的安全措施，而使危险行为不致发生损害结果，意味着医务人员没有过失。当然，医务人员在实施该医疗行为时，必须履行其应尽的注意义务，以避免损害结果的发生。如果自信其不发生而不采取对策，一旦损害结果发生，则认定其违反了结果避免义务而承担过失责任。 三、医疗过失的判断标准 医务人员注意义务的根据一般表现

39、在相关的法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范之中，在法律法规对注意义务有明确的规定时，对医疗过失责任的认定就比较容易。反之，在法律法规没有明确规定的情况下，判断医务人员的过失，应当采用“当时的医疗水平”标准，即医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。所谓“当时的医疗水平”，是指医务人员在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术及态度均应符合同一时期具有一般医疗专业水平的医务人员在同一情况下所应遵循的标准。 【实务指导】 在实践中，判断何为“当时的医疗水平”，应当考虑以下因素： 第一，医疗条件。医疗条件与治疗能力密切相关，综合性大医院往往技术先进、设施齐全、人才丰富，

40、而小医院在设备、技术、人才等方面都与综合性大医院相差甚远，其治疗能力和医疗技术水平相差悬殊，在认定过失时必须考虑到医疗条件对医疗行为产生的影响。 第二，医疗水准。医疗水准可分为“学术上的医疗水准”和“实践中的医疗水准”。前者为研究水准被学术界所认可，后者为经验水准，属普遍实施的技术。判断医生是否履行注意义务的基准应当以实践中的医疗水准为依据。 第三，医疗的地域因素。落后地区在资金、技术、人才、药品等方面都不同程度的落后于经济发达地区，故而经济发达地区与经济落后地区在医疗水平上存在差异。落后地区受到当地种种不利因素的影响，医疗技术水平不可能达到发达地区的水平。判断医疗过失应结合该地区具体情况认定

41、，依据该地区的标准进行判断。 第四，医疗的专门性因素。随着经济的发展和科技进步，现代医疗技术日趋高度专门化，其具体表现在医院的专门化和医生分工日益专业化。医务工作者依其专业，有医生、护士、检验师、麻醉师、药剂师等分工；综合性医院又分内科、外科、儿科、妇产科等科室，每个科内都有专门的医师，他们的注意标准应依其所属专业而加以判断。从专业分工的角度，专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务，而对其专业领域之外的医疗行为，其注意义务不能等同于该领域的专门医生，法律应结合该医生的具体情况加以衡量。法律对某领域内的专门医生所要求的注意义务以该领域的一般医疗水准为判断标准，如果医生因医疗

42、技术水平低于该领域的一般水准而对该患者造成损害时，可认定医生存在过失。 第五，医疗试验。医学发展有赖于新的治疗方法、新的药物尝试，医生在新的领域中进行探索尝试有利于医学的进步，但其应当负有注意义务。医生的试验性治疗除了征得患者的同意，还应当就患者的症状、身体承受力、医疗设备、预防风险等进行慎重考虑，以最大程度的避免损害结果发生。 【案例解析】 杨某与某妇幼保健院医疗事故损害赔偿纠纷案。杨某在某妇幼保健院进行产前检查。杨某怀孕37+3周时，经妇幼保健院诊断妊娠期糖耐量异常，行催产素点滴引产术，于2002年7月25日17时14分自娩一死女婴。随后，杨某诉至法院要求某妇幼保健院赔偿各项损失11万余元

43、，经北京市某区医学会组织鉴定，鉴定结论为：本病例不属医疗事故。1医生发现胎心监护异常后，给产妇吸氧气、并嘱产妇第二天再来医院复查胎心监护、及数胎动。2产妇自身存在一些异常情况：如羊水过多、糖耐量受损、胎儿先天性心脏病以及产妇当天回家后没有数胎动。上述情况，均可能成为胎死宫内的内在原因。3医院不足之处，当时应尽量说服产妇留院观察。但是，即使留院观察或者入院后做剖宫产，新生儿死亡可能还不能避免。据此，法院认为，某妇幼保健院未要求杨某留院观察，亦未告知杨某当时症状具有的危险性和发生事故的可能性。某妇幼保健院在医疗活动中未尽到注意义务，致使患者因此而丧失救治的机会，而目前尚不能作出即使留院救治，死亡仍

44、必然不可避免的结论，故某妇幼保健院的医疗行为具有过错，其医疗行为与损害结果之间有一定的因果关系。考虑到患者自身内在原因，以及造成女婴不能存活原因的不确定性和损害的多囚一果性，故医院仅应承担有限民事责任。综上所述，判决某妇幼保健院赔偿杨某精神抚慰金二万元。 在本案中，法院参考鉴定机构的鉴定意见，认为某妇幼保健院违反了注意义务，其诊疗行为不符合“当时的医疗水平”，存在过错，故判决某妇幼保健院承担相应的赔偿责任。 第五十八条 【医疗机构的过错推定】 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： (一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； (二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资

45、料； (三)伪造、篡改或者销毁病历资料。 【条文精义】 一、医疗机构的过错推定 本条是关于推定医疗机构有过错的三种情况的规定。根据本条规定，如果医疗机构违反法律、行政法规、规章以及有关其他诊疗规范的规定，或者有伪造、篡改、销毁、隐匿、拒绝提供病历资料等行为的，可以直接推定医疗机构有过错。 第一，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，可以直接推定医疗机构有过错。这是利用违法推定过失的法理直接证明医疗机构及医务人员具有过错。这一规定可以有效地保护患者的利益。侵权责任法作出这一规定的原因在于，越来越多的法律法规针对医务人员的行为提出了法定注意义务的要求，相当多的诊疗规范也对医务

46、人员的行为准则提出了要求，由此逐渐产生了过失推定规则，即医务人员的医疗行为只要违反，了上述法定注意义务及行为准则，就被认为是有过失的，此时违法就被推定为过失。 第二，医疗机构伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的，可以直接推定医疗机构有过错。 病历资料对于查明医疗损害赔偿纠纷案件的事实具有非常重要的意义。实践中，除了拔错牙、手术时左右不分等少数情形外，判断医疗机构是否有过错，基本上要依赖于医疗鉴定，而进行医疗鉴定不可或缺的就是病历资料。 关于病历资料，医疗机构病历管理规定第五条规定，医疗机构应当严格病历管理，严禁任何人涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺、窃取病历。医疗事故处理条例第

47、9条规定，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。 根据医疗机构病历管理规定第四条的规定，除了部分门(急)诊病历由患者自行保存以外，绝大部分的病历资料都保存在医疗机构。而在目前的一些诉讼中，医疗机构为了逃避责任而伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的行为时有发生。为了遏制这一现象，本条明确规定，医疗机构伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的，推定医疗机构有过错。 二、侵权责任法对现行医疗诉讼证明责任分配规则的改变 民事诉讼证明责任分配规则以“谁主张，谁举证”为一般原则。但最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条的规定，使得医疗诉讼的证明责任分配规则成

48、为特例之一，即适用举证责任倒置规则。由医方对其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错进行举证，如果医方举证不能，法院即可判决其承担败诉的不利后果。 另外，最高人民法院民一庭负责人于2004年4月就审理医疗纠纷案件答记者问，对举证责任倒置的含义作了如下解释：第一，患者应当承担初步的举证责任。在医疗侵权损害赔偿诉讼中，患者对其损害赔偿请求权的成立，负有初步举证责任。即原告应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗服务合同关系，接受过被告医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。第二，行为意义上的举证责任是可以转移的。如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度，证明责任就向医疗机构转

49、移。医疗机构应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或者其医疗行为没有过错。如果医疗机构不能提出具有合理说服力、足以使人信赖的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。 上述在医疗诉讼中举证责任倒置规则的规定，引起了医务界的强烈反对。对此，立法机关给予了充分的关注与回应。侵权责任法关于医疗损害责任的规定中，对举证责任倒置规则进行了限制，改变了原来的过错推定规则，采用了“谁主张，谁举证”的一般原则。即在一般情况下，对于医疗机构的过错由患者举证证明。只有本条规定的三种例外情形可以推定医疗机构存在过错。侵权责任法的上述规定，将有效遏制患者的滥诉行为，并且减少实践中存在的过度医疗和防御性医疗，最终降低所

50、有患者的平均医疗费用。 【实务指导】 在实务中，需要注意以下几个问题： 第一，根据本条规定，有法定三种情形之一的，推定医疗机构有过错。因此，首先需要证明该三种情形之一的存在，才可以推定过错的存在。在医疗损害赔偿纠纷案件中，法院首先需要查明是否存在上述三种情形，当这些情形能够被证实后，过错的推定自然是非常容易的事。 第二，根据本条第二项规定，医疗机构在诉讼中必须提供与纠纷有关的病历资料，否则将被推定过错的存在。因此，在侵权责任法生效之后，医疗机构在诉讼中必须主动向法院提供完整的病历，以避免对其产生不利的后果。 第三，根据本条第三项规定，医疗机构不得伪造、篡改或者销毁病历资料。那么，在诉讼中，如果

51、双方当事人就医学文书的真实性和完整性发生争议，比如就病历中记载的事项及签名的真实性发生争议。此时，除非属于显而易见的情况，否则，法官一般需要借助鉴定来判断真伪。 同样，由于本条第一项的规定，双方当事人在诉讼中可能会就病历资料的内容发生争议，即根据病历的记载来判定医疗机构是否存在违反法律、行政法规、规章、诊疗规范的情况。同样，除非显而易见的情况，否则，法官也需要借助鉴定来判断真伪。那么，需要研究的是鉴定程序的启动问题。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关

52、材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。在侵权责任法实施之后，由于侵权责任法没有明确规定医疗侵权诉讼是否仍实行举证责任倒置的规则，因此，是患者还是医疗机构对需要鉴定的事项负有举证责任，成为一个需要予以明确的问题。也就是说，是哪一方当事人对于本条规定的三种情形负有举证责任目前尚不明确。具体到鉴定事宜，就是在这样的情况下，哪方当事人对鉴定的提起负有义务?如果双方都不提起，是否需要法院依职权委托鉴定?如果法院主动依职权委托鉴定，那么应该由谁负担鉴定费的预交呢?这些问题的存在，都需要最高人民法院作出进一步的司法解释。 【案例解析】 刘某等与北京某医院医

53、疗损害赔偿纠纷案。患者潘某因呼吸困难到医院急诊科就诊，后因患重症肺炎、感染中毒性休克、多器官功能衰竭，经抢救无效死亡。其近亲属刘某等人将北京某医院诉至法院。在诉讼中，原告对病历资料的真实性予以否认，北京某医院承认誊写护理记录事实，对原告提出的其他病历不真实的问题，亦没有令人信服的解释。上述情况的存在，导致医疗鉴定无法进行。据此，法院认为应该由北京某医院承担无法进行鉴定的后果，推定北京某医院存在过错并判决北京某医院赔偿原告刘某等各项损失共计64余万元。 在侵权责任法颁布之前，根据原有的法律、司法解释规定，医疗机构对需要鉴定的事项负有举证责任，因此，因医疗机构的原因导致鉴定无法进行的，由医疗机构承

54、担不利的诉讼后果。本案正是这一规则在司法实践中的具体运用。 第五十九条 【医疗产品损害责任】 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 【条文精义】 一、医疗产品损害责任的概念 本条是关于医疗产品损害责任的规定。所谓医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品，或者输入不合格的血液，因此造成患者人身损害的，医疗机构或者医疗产品的生产者、血液提供机构所应当承担的侵权赔偿责

55、任。由于药品、消毒药剂、医疗器械也属于产品，因此，比照侵权责任法关于产品责任的规定，本条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 二、医疗产品损害责任的归责原则 关于医疗产品损害责任的归责原则。梁慧星教授认为，医疗产品缺陷致损，虽然构成侵权，但应该适用产品质量法的规定。在梁慧星教授主持起草的中国民法典草案建议稿(侵权行为编)中，第一五八八条第二款规定，因血液制品、药品和医疗器械等有缺陷致患者遭受损害的，适用本法第十六章第四节产品责任

56、的规定。杨立新教授认为，医疗产品损害责任应适用产品责任的一般原则，即无过错责任原则。此外，还有学者认为，生产者的产品责任是过错责任，而不是无过错责任。药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品造成患者的损害，是否应采用无过错责任，值得进一步讨论。对此，从侵权责任法的内容看，立法者采纳的是无过错责任。 三、医疗产品损害的责任承担 侵权责任法第五十九条仅规定因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输人不合格的血液造成患者损害时，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。而没有具体规定医疗产品的生产者、血液提供机构与医疗机构之间如何承担责任。从保护患者的权益出发，结合审判实际，我们认为，应当按照如下原则适