报刊社是否应当享有“首发权”

1、报刊社是否应当享有“首发权”报刊界几乎一致反对、谴责甚至采取各种手段惩罚一稿多 投行为。于是，少数学者试图另辟蹊径，为报刊社的权利而呐喊。 报刊社享有或应当享有“首发权”，就是这一行径的典型声音。 虽然目前学界研究“首发权”的文献不多，但对报刊社来讲，或多或少都存在着这样的情结，似乎报刊界天然就享有“首发 权”。但遗憾的是，这个命题实难成立。一、“首发权”是报刊界根本不存在的一种虚拟权利“首发权”又称为“首发专有使用权”、“首发使用权”等，它的本意就是“首次发表权”。学界部分同志认为，报刊社享有首发权具有“专有性和法定 性”。其立论的依据主要是全国人大常委会法制工作委员会民法 室著的中华人民共

2、和国著作权法知识问答一书说：“读者对 报刊登载的作品质量比较重视的是其新颖性，包括新闻抢先刊 载，新问题、新观点的首先提出，新风格、新体裁的文学艺术作 品以及具有创造性的科学、技术、理论作品的率先发表。新颖性 决定了报刊的威望、名声、订户的多少和发行量的大小。如果某 一家报刊始终是吃别人嚼过的馍，它就会无人问津，自生自灭。报刊出版者在传播社会主义精神文明方面有着重要贡献，他们耗费了资金和进行了创造性劳动，因此也必须确认他们的合法 权益。”他们还认为，“这个解释正确地说明了著作权法第 三十二条实质在于明确报刊社有法定的首发权（先载权），规定 通知时限仅仅是防止报刊社滥用首发权， 拖延时间， 损害

3、著作权 人的发表权。 第三十二条及上述解释说明特定报刊社对作品的首 发权是专有的，也是法定的，是赋予报刊的，而不是赋予作者 的” 。笔者认为，“首发权”的立论存在重大错误，难以成立：（一）错误地将学术观点作为法律规定，并推导出虚拟的首 发权作为学术讨论，不同学者都可以对报刊社是否享有首发权 （先载权） 进行研究， 并发表自己的看法， 甚至可以力促将 “首 发权”写入著作权法之中。但是，在法律没有规定的情况下，这 些都属于学术讨论的范围， 我们不能用部分学者的观点引申出法 律没有规定和赋予的法定权利。 法律解释必须是有权机关或其授 权的机关的解释，才有法律效力。依据立法法的规定，“法 律解释权属

4、于全国人民代表大会常务委员会” 。最高法院、最 高 XX 院依据审判实践的需要， 经授权可以进行司法解释。 因此， 民法室的解答和“解释”不具有法律意义。（二）混淆了“发表权”和“发表”的本质区别，不自觉地 偷换了概念持报刊社应当享有“首发权”观点的重要理论基础是发表 权的一次性用尽特性和为了有效防止作者的多次发表行为。 笔者 认为， 这种观点将“发表权”和“发表”混为一谈， 不自觉地将“发表”等同于“发表权”。 在著作权法中，发表权和发表是完全不同的两个范畴。 著 作权法第十条第一款第一项规定，“发表权，即决定作品是否 公之于众的权利”。 此外，该法还在第二十一条三次使用发表权 范畴。纵观该

5、法规定，前者强调和赋予的是作者的权利，或者说 是作者作品发表的权利。同时，该规定涵盖了后者的法定内涵： 发表即公之于众。 前者是著作权人的专属人身权， 不得许可与转 让。后者是前者行使的结果， 是作者自己或许可他人使用的结果。著作权法对“发表”的使用，比较复杂。著作权法中共 有 20 次涉及“发表”的范畴。通过对著作权法对“发表” 范畴的不同使用情况的分析， 我们可以对“发表”的范畴， 得出这样几点认识：1. 指发表权行使的状态。如“是否发表”、“已经发表”、“已发表”、“未发表”。 2. 指发表权行使的时间。如“首次发表”。3.指发表权行使的场合。如“上发表”。4. 指未经许可的侵权状态。

6、如第 47 条第一、二两项单独使用“发 表”范畴的情况。因此，发表是发表权行使（包括行使及其行使 时间、未行使及其未经许可） 的结果（状态、时间、场合的综合） 而发表权是决定作品是否公之于众的权利， 包括著作权人决定作 品是否发表、何时发表、何种场合发表的权利。“发表”和“出版”有时是在同一意义上使用的。如著作权法第二条 “中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品首先 在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或 者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在 中国参加的国际条约的成员国出版的， 或者在成员国和非成员国 同时

7、出版的，受本法保护。”的规定，就是在这一种意义上使用“发表”与“出版”的。 再如第四十三条、四十四条对“发表” 与“出版”的使用，也是这种情况。再仔细探究，两者意义又不 完全相同，根据第四章对出版的使用以及第五十八条对出版范畴 的界定，出版是传统的对作品的使用方式， 也即传统意义上的作 品发表方式。因此，可以据此认为，发表是作品广义的使用方式， 出版是作品狭义的使用方式； 或者说，广义的作品使用方式即发 表；狭义的作品使用方式即传统的出版（包括图书、报刊出版）； 再进一步可以认为，出版是发表的传统的狭义方式。没有正确把握“发表权”和“发表”的本质区别，将两者混同起来，这是造成认为报刊社享有法定

8、“首发权”和应当赋予报 刊“首发权”以及对“作者滥用发表权”的担忧的根本原因。 事 实上，因为发表权行使的一次性穷竭属性， 任何著作权人都不可 能“滥用发表权”。无论是通过传统纸媒方式发表作品，还是通过信息网络方式发表作品等，作品一经发表，即公之于众，发表 权即穷竭，何有滥用之权！又岂能滥用！（三）“首发权”之“首发”即首次发表是一个偶然事件，是著作权人行使发表权的结果， 不是报刊享有“首发权”的依据我国著作权法在第二一条的规定中两次使用了 “首次发表”的概念。 其法定意义是计算法人和其他组织作品、 电影作 品等保护期的起点时间。 此外， “首次发表”是对任何作品都会 存在的现实问题。 这是著

9、作权人行使发表权并以一定方式实现发 表的结果。 但“首次发表”并不限于是在一地一种方式行使发表 权使发表实现的结果。前述著作权法第二条第四款关于外国 人、无国籍人作品同时出版的规定以及著作权法实施条例第 八条“外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30 日内在中国境内出版的， 视为该作品同时在中国境内出版。 ”的规 定，赋予了外国人、无国籍人“同时出版”的权利。同样依照等 同原则，我国著作权人也享有“同时出版”的权利。而且，该法 并无禁止国人在国内不同场合、 方式“同时出版”的规定。 而且 从该法第十条第二款、第二十四条第二款第二、三项规定来看， 在著作权人授予出版者非专有使用权的情况下

10、， 可以同时许可同 一地域或不同地域、 同一期间或不同期间的不同出版者 （作品使 用者）“同时出版”作品。但是，因出版周期、出版者效率等问 题，作者同时许可多人出版作品， 可能并不会出现法律上“同时 发表”或“同时出版”的法律状态， 可能会出现部分出版者属于 “同时出版”情况的“首次出版”状态， 部分出版者不属于“同 时出版”的“在后出版”状态。因此，在法律上，首次出版、首 次发表是由多种因素综合决定的偶然事件。由此可见，“首次发表”无论从法律意义上，还是从偶然 事件上，都不是一种权利，他只是著作权人行使发表权的结果；“首次发表”不会产生权利，更不是报刊社享有首发权的依据。二、法律不会赋予报刊

11、社享有“首发权”部分同志认为，设置“首发权”之所以必要， 一是“现行的 版权法在有关邻接权的设置方面并没有充分考虑到报刊社的利 益”，“报刊社无法通过许可别人使用自己的版式设计而获得经 济上的利益。由于报刊社无权禁止他人转载、转摘首先发表在它 版面上的作品，当然也就无法享受到其他邻接权主体所享有的那 种后续性的利益”。“虽然报刊社既是邻接权主体，又是著作权 主体，但是它们除了报刊本身一次性的发行外，并没有其他可以实现利益的途径”。二是“在目前的法律框架下， 无论作者是在 法定承诺期限内一稿多投，还是在法定承诺期限届满后一稿多 投，也不论一稿多投行为最终是否造成一稿多发的结果，相关的报刊社除了采

12、取一些传统的自救措施外， 在法律上对作者几乎很 难有所作为”。其一，现行著作权法仅授予报刊社版式设计权，已经充 分考虑了报刊社的利益。对作品的出版传播者授予何种权利，是由出版者的特点决定的。对于报刊社来讲，它主要是对短小作品 的汇编而进行复制发行的， 对短小作品的投资也是有限的， 且因 其是连续出版物，所有作品的出版均具有重要的时效性，基本属于一次性出版物，再版重印几无可能。因此，一般不需要从“行” 的角度授予其除复制、发行、汇编以外更多的权利，只需要享有“禁”的权利就足可以保护其合法权利了。因此，现实中，报刊社不存在所谓获得后续的报酬问题。著作权法赋予报刊社的版式设计权，不仅是“禁”的权利，

13、而且也是“行”的权利。只要报刊社需要使用他人的版式设计， 完全可以通过许可方式取得使用权，对此法律并不禁止。但是， 一般情况下，报刊社不会使用他人的版式设计。 为了竞争等需要， 报刊社会创设属于自己所有的版式设计并享其权利。因此，许可他人使用版式设计虽然法不禁止但现实中也不多见。报刊社作为汇编作品的著作权人，享有著作权法第十条 赋予的著作人身权与财产权。享有依法许可他人以复制、发行、 传播等方式使用其汇编作品并获得报酬的权利。如目前报刊社将汇编作品整体授予数字图书馆、 数据库使用并获得报酬，即是如其二，报刊社不需要在法律上对一稿多投造成的一稿多发有所作为。报刊社享有“首发权”的立论基础就是建立在报刊社应 对一切一稿多投行为有所作为的基础上的。 在授予报刊社非专有 使用权且报刊社又无合同依据享有专有使用权的情况下，作者一稿多投是著作权法赋予的合法权利。 在赋予作者权利的同时，再 授予报刊社“首发权”就是实质上剥夺作者的权利，会造成著作权法内部的巨大冲突。因此，著作权法既无必要也不会授予报刊社“首发权”。三、