域外证据证明制度的法理再思考

1、域外证据证明制度的法理再思考(一)对域外证据加以证明限制是否有法理基础?按照最高人民法院的解释，设立该规定的必要性有：1.由于人民司法权的地域限制，依据境外提供的证据来判断案件事实自然会多一层误断的风险。2.对境外提供的证据本身施加若干程序或手续上的限制，可以增强地域外证据的真实性和合法性，进而可以尽力消除司法权的地域局限给民事诉讼带来的不利影响。但是，上述理由是否站得住脚是值得怀疑的。首先，我国民事诉讼实行的是“谁主张，谁举证”的一般原则。当事人有义务对自己所提出的主张举证证明，否则就要承担举证不能的不利后果或风险。同时还规定证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件

2、事实的依据。应该说通过法庭质证制度的建立，当事人中的基本权利已得到应有的保障。既然所有当事人有质证的机会，诉前的证据公证证明程序对大部分证据而言，便显得是多余的;难道还有比通过质证手段更好地证明案件事实的方法吗?其次，域外证据证明制度会使法官有先入为主之嫌，对大部分正常人而言，经过证明的证据更具有可信性。这种可信性的建立当然会使法官在判断过程中产生较大的证据认定倾向。这种倾向的建立，显然削弱了质证制度的意义。再次，从域外证据证明制度的价值取向来看，有违民事诉讼的基本价值定位之嫌。根据关于民事诉讼证据的若干规定第六十三条，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判，从而真正地在我国建立“

3、法律真实”的证明标准。同时“法律真实”的证明标准是一个广为法学界接受的证明标准，这就是民事诉讼中的基本追求目标。但域外证据证明制度却是以追求客观真实为目标的。域外证据的目标在于增加证据的真实性和合法性。这显然超出了对一般证据的形式要求。从立法者作的解释中可以知道，建立域外证据证明制度的目标在于增强域外证据的真实性即要求域外证据达到“客观真实”。由此可见，如果说“法律真实”证明标准的明确确立，是我国民事诉讼一大进步的话，域外证据证明制度的确立则是一大退步。最后，从实证方法上分析，从若干域外证据种类的具体公证证明要求和标准以及对当事人的影响看，除少部分证据如公文书证似有必要证明外，对大部分域外证据

4、的证明都是费时、费力、费财，又无多大意义的。(二)域外证据证明制度建立之法律根据探讨。由于关于民事诉讼证据的若干规定是一个司法解释性质的文件，根据我国立法法、人民法院组织法的规定，最高人民法院只能对属于法院审判工作具体应用法律、法令问题进行解释，而无权创设新的法律制度，但是规定第十一条确立的域外证据证明制度，却是最高人民法院自己创立的一项民事诉讼上的制度。遍查我国之有关法律规定，均找不到相关证据应该履行证明手续的规定，故最高人民法院的该条解释并没有法律根据，最高人民法院的行为应是越权行为，应由有关部门予以纠正。有一种观点认为，该条司法解释来源于民事诉讼法第二百四十二条的规定，是对第二百四十二条

5、的彻底贯彻。这个看法是站不住脚的。我国民事诉讼法第二百四十二条规定“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人，无国籍人，外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力”。由此可见，民事诉讼法要解决的是在诉讼过程中诉讼代理人身份是否真实的问题，其目的是为了处理出现无权代理的代理人代当事人出庭参与诉讼活动的情况，该规定在法理上看， 基本还是可以成立的。但该条规定是否可作为关于民事诉讼证据的若干规定第十一条之

6、法律根据呢?笔者认为不可，原因为：首先，民事诉讼中的当事人的授权委托书并不是民事诉讼法第六十三条规定的证据。民事诉讼法第六十三条所规定的证据，应是指在当事人之间的民事活动过程中而形成的，亦即对当事人产生实体权利影响的证据。在民事诉讼中的因当事人委托代理行为而形成的授权委托书只是对诉讼过程产生程序上的影响，而不直接对案件实体产生影响(这应区别于代理人代理行为对案件实体的影响)。普通的原件证据有不可替换性和重复性，一经提出，除非对方当事人同意，否则是不能撤回和更改的，但授权委托书可由当事人在诉讼过程中直至判决前，随时撤销法律效力终止当事人的代理资格;普通证据有举证时限，但授权委托书的提交并没有像一

7、般证据那样有严格的提交期限，故把授权委托书看作是案件实体证据的一种并不恰当;其次，退一步说，即使授权委托书是一种证据，但民事诉讼法的规定仅是对一种特定法律文书的证明要求，而最高人民法院却把对一种法律文书的要求，扩大到所有证据的范畴。这种扩充解释有何逻辑上和法律上的根据呢?(三)该条规定是否符合我国加入世界贸易组织的承诺的要求。最高人民法院制定关于民事诉讼证据的若干规定的证据规则是为了符合世贸组织关于统一原则的要求，以期达到法律面前人人平等。但仔细研究这条规定，却达不到世界贸易组织的要求。这表现在以下几个方面：1.世贸组织原则要求成员国法制统一，法律面前人人平等。体现在证据法领域，就是要求当事人

8、享有平等的举证和质证的权利及义务。但域外证据证明规则下当事人的举证权利义务，并不是相等的，域外证据持有人多了一层公证证明的义务，也就多了一层举证不能的风险。2.客观上形成了歧视域外证据的制度。从法理上讲，民事诉讼中所有证据在庭审法官认定前，呈交程序都应是统一的，应受到平等的对待。但在域外证据公证证明制度中，域外与域内的证据并没有受到平等的对待，域外证据须先披上一层公证证明的外套，才可能享有被当事人平等的质证机会。这个外套人为地增加了域外证据的举证困难和负担。这实质上就是一种证据歧视，这种歧视会不会构成对世贸组织的非歧视原则之违反，值得研究。应该不难看到，现实生活中受域外证据证明影响最大的还是进

9、出口贸易制度。它不但对进出口贸易商有影响，而且对国内的消费者也会产生影响。如前文指出，如因进口商品产生形形色色的纠纷时，国内消费者很可能因为无法进行域外证据证明而损害了自己的合法权益，可能造成消费者不敢购买进口商品的心理，这无疑会变相鼓励消费者购买国内生产产品。gatt第3条第4款规定：“任何缔约方境内产品在进口入另一缔约方境内时所给予的待遇，在影响其国内销售、供应、购买、运输、分配或使用的所有法律、规章与细则方面，在优惠上不得低于原产于本国的相同产品待遇。”域外证据证明制度显然违反了这一条的精神。(四)是否构成对当事人意思自治原则的破坏。民事诉讼所解决的纠纷基本上都是民事、商事纠纷，而在民事、商事领域中，当事人意思自治原则是一条基本原则，这条原则在民事诉讼中表现为当事人通过行使程序权利对自己的实体权利进行自由处分