国际投资法教案

1、第一章 绪论教学目的与要求： 了解国际投资的概念、分类，投资环境与法制教学重点与难点： 国际投资的概念及分类，投资法制教学方法：课堂讲授教学时数：4课时教学内容： 第一节 国际投资概述一、国际投资的概念与类型 对特定国家来说，国际投资包括本国的海外投资和本国接受的外国投资。 一般来说，国际私人直接投资在国际投资中占有主导地位。所谓直接投资，是指伴有企业经营管理权和控制权的投资，投资者在海外直接经营企业，并对企业的经营管理有较大的控制权。这种控制权通常是与股权联系在一起的。 国际间接投资是指投资者不参加企业经营管理，也不享有企业的控制权或支配权，而仅以其持有的能提供收入的股票或证券进行的投资。

2、二、国际投资的历史发展 三、国际直接投资的理论1、 资本国际移动论及资源国际转移说2、 垄断优势理论3、 寡头垄断理论4、 产品生命周期理论5、 内部化理论四、国际投资的性质与作用对于资本输入国来说，国际投资兼有积极性和消极性两重性。资本输入国要注意在坚持国家主权和平等互利原则的基础上利用外资，既要利用，又要自主；既要对外资给予鼓励和保护，又要对外资进行管制、限制、引导；并通过各自或集体的努力，借助法律手段，抑制和克服资本输出的消极影响，发挥其积极作用。从资本输出国的角度看，国际投资（海外投资）的影响和作用也具有二重性，一方面，资本输出国投资者通过海外投资，可以占领或扩大海外市场，保证国外原材

3、料的供应，利用外国的廉价劳动力，增强在国际市场上的竞争力，取得高额利润，从而给本国的经济发展和国际收支产生积极的影响和作用。但另一方面，大量资本输出，也可能会减少资本输出国内的就业机会，减少商品的出口、导致技术外流、国内投资的减少，影响国际收支平衡等。从国际的角度看，随着国际直接投资的发展，大量资金和技术投放到世界各国和地区，不仅促进了有关国家的经济技术发展，而且也促进了生产和资本的国际化，对整个世界的经济增长，以及国际分工与合作，都起着重大作用。第二节 投资环境与法制一、投资环境1、概念：投资环境是指能有效地影响国际资本的运行和效益的一切外部条件和因素。2、分类：（1） 物质环境：自然资源，

4、自然环境，基础设施（2） 社会环境：政治环境、法制环境、经济环境、社会条件、意识环境 二、投资法制1、 资本输出国法制2、 资本输入国法制3、 双边投资条约：最早采用“友好、通商、航海条约”形式4、 多边投资公约：1965nian 解决国家与他国国民间投资争议公约，1985年多边投资担保机构公约，以及wto体制下的与贸易有关的投资措施协议、服务贸易总协定、补贴与反补贴协议等协议。第三节 国际投资法的概念、渊源与体系 一、国际投资法的概念 1、概念：国际投资法是指调整国际间私人直接投资关系的法律规范的总和，是国际经济法的一个重要分支。 2、特征：（1）国际投资法调整国际私人投资关系；（2）国际投

5、资法调整国际私人直接投资关系；（3）国际投资法调整的国际私人直接投资关系既包括国内方面关系，又包括国际方面关系。 二、国际投资法的渊源 1、国内立法：资本输入国的外国投资法；资本输出国的海外投资法 2、国际条约：双边条约和多边条约 3、其他渊源：联合国大会的规范性决议；国际惯例 三、国际投资法的体系 第四节 国际投资法的基本原则一、国家对自然资源永久主权原则二、平等互利原则第五节 国际投资法的作用 一、保护国际投资 国际投资法对国际投资的安全与权益的保护通常表现在下列几个方面：1、保证给予外国投资以公正待遇；2、关于政治风险的保证；3、企业自主权的保障；4、为解决投资争端提供便利。 二、鼓励国

6、际投资 三、管理国际投资 各国外国投资法是管制外国投资的主要法律手段，其对外国投资的管制主要表现在下列几个方面：（1）对外国投资实行审批制，以便禁止或限制外资进入某些产业部门，引导外资投入本国的优先发展项目，避免重复引进及可能造成的经济畸形发展；（2）限制外国投资的比例，以保护东道国投资者对合营企业的有效控制；（3）规定外国投资企业的董事会的多数成员或企业重要职务应由本国国民担任；（4）要求外国投资企业优先雇佣当地管理人员、技术人员和职工，以培训当地国民并解决就业问题；（5）对外资原本和利润的汇出规定限额，以防止国际收支失衡；（6）要求外国投资企业优先采购当地物资，以带动当地工业的发展；（7）

7、外国投资企业必须接受国家有关机关，如财政税务机关、工商行政管理机关的监督等。第二章 国际投资主体教学目的与要求： 了解国际投资法的主体教学重点与难点： 法人、跨国公司教学方法：课堂讲授教学时数：4课时教学内容： 第一节 自然人 一、作为国际投资法主体的自然人的法律能力 自然人作为国际投资法的主体，除应具有一般的法律能力外，还应具有从事国际投资活动的法律能力。例如，作为投资者，他们应拥有一定的资本和技术，能以自己拥有的资本进行投资经营活动并承担由此产生的风险和责任。 二、外国自然人能力的确认 一般来说，各国法律主要是以属人法作为确认自然人一般权利能力和行为能力的准据法的，因为权利能力是自然人的基

8、本属性，行为能力与人的身份地位有着直接的关系。不过，大陆法系各国一般均以当事人本国法作为属人法，而英、美普通法各国则以住所地作属人法。但为保护内国交易的安全，不少国家对属人法的适用有一定的限制，即在某种情况下，依商业行为地法来确认外国自然人的行为能力。 至于外国自然人在内国的特别权利能力，即能在内国享有何种民事权利，处于何种地位，则应完全依内国法的法律及有关的条约来决定。在国际投资领域，有的国家根据其本国吸引外资的目标，明确排除任何外国自然人作为外国投资者的资格。 二、外国自然人身份的确定 一般来说，外国人是指根据东道国的国籍法，没有取得东道国国籍，并且在投资时以及整个投资期间，没有自愿取得东

9、道国国籍的人。 根据国际法的一般规则，各国有权决定谁具有其国籍，一国赋予国籍的方式原则上是国内法事项。第二节 法人 一、作为国际投资法主体的法人的法律能力 法人能否作为国际投资法的主体，取决于其权利能力的范围。而法人的权利能力范围是由法律及法人的章程决定的。有的国家法律对从事对外经济合作的法人资格予以限制。 关于法人的一般权利能力，国际上历来认为应依法人的属人法确定。法人的属人法一般解决：（1）法人成立所必备的要件，即法人是否成立、是否存在的问题；（2）法人的权利能力和行为能力问题，包括法人能从事何种活动，能取得和享有何种权利等；（3）法人的内部体制和对外关系，包括法人的组织、其代表权的范围、

10、法人与其成员间的关系、成员的权利与义务等。但是，法人再其他国家进行活动时，其权利能力和行为能力的范围，除受其属人法支配外，还须受其所在国法律支配。 二、法人国籍的确定 法人的属人法指法人国籍所属国的法律。当具有外国法人资格的公司、企业到东道国投资时，为了确定其一般法律能力，就必须确定其国籍。 确定公司国籍的意义：1、通过确定某一公司是否为外国公司，可以确定该公司可否享受东道国给予外国投资者的待遇和保护，包括国内法给予的各项优惠和投资条约提供的保护。2、当公司在国外遭到非法侵害而又未能在当地得到应有的救济时，公司的国籍国可以对其行驶外交保护。3、当发生投资争议诉讼时，若是涉及公司的权利能力和行为

11、能力问题，或涉及公司内部事务等问题时，应依公司的属人法解决，适用公司国籍国法律。 在国际实践中，对于如何确定公司的国籍，主要有成立地说，住所地说，法人设立人国籍说，实际控制说和复合标准说等多种，其中依成立地和住所地是两种最普遍的标准。 成立地说：又称登记地说，主张以法人成立地为确认该法人国籍的依据，其理由是：法人是依一定法律制度所创设出来的。一个社会组织之所以成为法人，完全依赖于一国依法对该组织的批准，一国的依法批准或给予登记的行为才创设了法人。目前，英美法系国家均采用这一标准来确定法人的国籍。 住所地说：也称为管理中心地说，主张以法人住所地为依据确定其国籍，即法人的住所在哪一个国家，就具有哪

12、国国籍。其理由是：法人的住所是法人的管理中心，法人与其机关所在地有领土联系。 实际控制说：主张法人的国籍要看法人的资本控制在哪一国公民手中，为哪国的利益服务。 复合标准说：根据这种主张，确定一个法人的国籍，必须同时考虑两个或两个以上因素。例如，日本规定，若要取得日本内国法人的资格，除依日本法成立外，尚须在日本设有住所。 三、对外国法人的承认及对其能力的限制 （一）对外国法人的承认 外国法人必须经过内国的承认才能在内国作为一个法人而存在，才能以独立的法律人格进行活动。承认外国法人，只具有确认或宣示的性质，而没有创设的性质，即只意味着该外国法人在内国也被认为有法人资格，而不是把它转变为一个内国法人

13、或由此创设一个新法人。 各国对外国法人承认的方式有以下几种： 1、一般认可制。已有效成立的外国法人，依内国法办理必要的登记或注册手续，即可在内国活动，采取这种做法的是英、美等国。 2、特别认可制。内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。 3、概括认许程序。内国对某一特定外国国家的法人概括地加以认许，如法国。 （二）对外国法人权利能力和行为能力的限制 一个外国法人在内国被承认为法人后，虽具有法人的一般权利能力，但它在内国的特别权利能力和行为能力的范围，还须受内国法支配。依据国际法，除条约另有规定外，每个国家都有权自由规定外国法人在内国享有权利和进行活动的范围。第三节 跨国公司 一、跨国公司

14、的概念与特征 1、概念根据联合国跨国公司行为守则的规定，跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略，企业的各个实体由于所有权或别的因素的联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。 1983年联合国跨国公司中心发布的三论世界发展中的跨国公司的调查报告中指出跨国公司的三个要素：（1）跨国公司包括两个或两个以上国家的实体的企业，不论这些实体的法律形式和活动范围如何。（2）各个实体通过一个

15、或数个决策中心，在一个决策系统的管辖之下开展经营活动，彼此有着共同的战略并执行一致的政策。（3）由于所有权或其他因素，各个实体相互联系，其中一个和数个实体，对其他实体的活动施加重大影响，甚至还能分享其他实体的知识、资源，并承担责任。 2、特征 （1）跨国性 （2）战略全球性 （3）管理的集中性 （4）公司内部的国际关联性 二、跨国公司在国内法上的地位 子公司与分公司具有不同的法律地位： 1、子公司 子公司通常是指由母公司持有全部或多数股份的企业，具有独立的法律人格，相对于其母公司，它们是独立的法律实体。子公司根据东道国法律的规定，能独立以自己的名义享有权利能力和行为能力，行使权利和承担义务，能

16、独立进行诉讼，并能独立承担民事责任。它们同其他法人组织一样，是国内法上民事法律关系的主体。由于子公司一般是东道国的法人，因此东道国对其既具有属地管辖权，又具有属人管辖权。子公司必须遵守东道国的法律并受其法律的保护。 2、分公司 跨国公司还可以通过在东道国设立分公司的方式进行投资经营活动。国外分公司是总公司在国外设立的办事机构，营业机构，这种机构没有独立的法律地位，不具有独立的法律人格，只不过是总公司的增设部分，具有总公司的国籍，总公司对分公司的行为直接负责任。 3、母公司或总公司 外国母公司或总公司在东道国的地位，因其采取的投资方式之不同而不同。在设立子公司的情况下，外国母公司往往控制多数或全

17、部股权，在法律上，它只是子公司的股东。因此，子公司的与外国母公司的关系是公司与股东的关系，它们之间的关系是由东道国公司法或有关合营企业法调整的。 若外国公司在东道国没有设立具有法律人格的公司，而是采取合伙等投资形式进行投资经营活动时，由于这类投资通常是通过合同进行的，因而其权利和义务主要取决于合同的规定。 三、跨国公司产生的法律关系 1、跨国公司内部间的各种关系 首先，从公司与股东的关系看，在子公司中，母公司成为唯一的或有控制权的股东，对子公司有决定性的影响。当母公司在子公司中占有多数股权时，还会产生母公司与占少数股权的股东间的关系问题。由于占少数股权的股东在子公司里居于丛书地位，其利益可能会

18、受到母公司根据其整个公司集团的利益作出的决策或决定的损害，因而也就产生了对子公司中占少数股权的股东的保护问题。 其次，从子公司的管理关系看，母公司不同于一般股份有限公司的股东，不是与公司的管理相分离，而是参与公司的管理。 再次，与一般商业公司不同，母公司的业务在经济上往往是与子公司的业务结合在一起的。 2、跨国公司实体与其他企业、公司间的关系 跨国公司位于东道国的实体与其他企业、公司、其他经济组织或者个人会发生各种关系，在法律上，这些关系主要是通过合同和侵权行为产生。 在合同关系中，当事人双方的地位是平等的，因而跨国公司实体与其他企业、组织的合同关系是平等主体间的关系。 侵权行为是跨国公司与其

19、他经济组织和个人发生法律关系的又一根据。 3、跨国公司与东道国的关系 跨国公司到东道国进行投资经营活动时，当然也会与东道国产生某些法律关系。这些法律关系主要有两类：一是合同关系，一是经济行政管理法律关系。 跨国公司与东道国的合同关系主要表现在特许协议上。然而，在国际投资中，跨国公司与东道国政府直接订立的协议现在越来越少了，许多发展中国家都成立了具有法人资格的国家公司，由这些国家公司负责与外国公司签订有关的自然资源开发合同。 跨国公司与东道国的关系主要表现在经济行政管理方面，跨国公司对东道国的经济发展既有积极作用，又有消极影响。如何发挥其积极作用，抑制其消极影响，关键在于东道国的引导，既要对跨国

20、公司提供有力的法律保护和鼓励，又要对其活动进行监督、管理和控制。对跨国公司的管制主要是针对其可能产生消极影响的活动和政策。 4、跨国公司与母国间的关系 跨国公司不仅与东道国存在着矛盾与冲突，而且与其母国也存在着矛盾与冲突。例如，跨国公司资本的大量输出，可能会减少母国国内的就业机会，减少母国商品的出口，导致技术外流，国内投资减少，影响母国的国际收支。 四、跨国公司的国际法律地位 跨国公司既然在国内法中没有特殊地位，那么，它们在国际法上是否具有特殊地位呢？根据一般法学理论，法律关系的主体是法律关系中权利和义务的承担者，而要成为法律关系的主体，就必须具有权利能力和行为能力。国际法主要是调整国家之间关

21、系的，因此，是一个特殊的法律体系。作为国际法的主体也具有特殊性，即须具有独立参加国际关系并直接承受国际法上的权利和义务的能力。 众所周知，在国际上并不存在国际公司法之类的法律，因此，跨国公司是国内法，而不是国际法的产物。无论是跨国公司的母公司还是其子公司都必须根据本国或东道国的公司法之类的法律设立，作为本国或东道国的营利法人。这就决定了跨国公司不是政府，不是国际组织，也不是国际法人，只是国内法人。既然他们是国内法人，那么它们的权利能力和行为能力只能取决于国内法的规定，而不能超出国内法的规定之外。同时，也由于它们是国内法人，那么根据国际法的管辖权原则，主权国家具有属地优越权和属人优越权，跨国公司

22、必须服从国家的管辖。基于这种管辖权就产生了两个重要后果：其一，跨国公司没有根据自己的意思独立参加国际关系的能力；其二，它们也没有直接承担国际权利和义务的能力。 然而，跨国公司虽不是国际法主体，但这并不妨碍国际法对它们的活动作出规定。第四节 国家与国际组织 一、国家 国家作为国际法主体，具有独立参加国际关系和直接承受国际法上的权利和义务的能力。 （一）国家管理境内外国投资的权利 1、决定投资的优先顺序。 2、投资审查权。 3、管制生产和销售活动的权利。 4、国有化或征用权，即东道国政府在某种情况瞎，为了公共利益，有权对外国投资企业实行国有化或征用，并给予适当补偿。5、 外汇管制权。6、 征税权。

23、 （二）国家及其财产豁免 国家豁免一般指一个国家不受另一个国家管辖。 绝对主义，限制豁免理论 （三）国家行为原则 国家行为原则是指主权国家在其领域内所为的行为，外国法院无权审查其行为的合法性及效力。国家行为原则与国家豁免原则相辅相成，构成主权国家应有的权力和尊严。 二、国际经济组织 许多政府间国际经济组织，根据其设立的国际条约和文件，具有国际法律人格，在其基本文件规定的范围内不受任何国家权力的管辖，具有独立参加国际关系和直接承受国际法上权利和义务的能力。在国际投资领域，最为重要的国际经济组织包括解决国际投资争议中心、多边投资担保机构、世界贸易组织等。 第三章 国际投资的企业形式教学目的与要求：

24、 掌握国际投资的企业形式教学重点与难点： 合资经营企业、合作经营企业、外资企业教学方法：课堂讲授教学时数：4课时教学内容： 第一节 合资经营企业 一、合资经营企业的概念和特征 （一）合资经营企业的概念 合资经营企业（joint venture）简称合营企业，是指两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的、共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。国际投资法上所称合营企业，是指国际合营企业，即由不同国籍的投资者举办的合营企业。它通常是由一个或多个外国投资者（法人或自然人）同东道国的政府、法人或自然人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定业务，共同分享利润，共同承担亏损。国际合营企

25、业是现代国际投资的一种最常见的企业形式。 （二）合资经营企业的特征 根据各国外资立法和国际通行实践，合营企业的基本特征可概括为如下几个方面： 第一，它是内外合营者共同举办的企业。 第二，它是合营双方共同投资的企业。 第三，它是合营双方共同经营的企业。 第四，它是合营双方共担风险、共负盈亏的企业。 二、合资经营企业的法律性质和组织形式 （一）合资经营企业的法律性质 关于合资经营企业的法律性质，各国的立法规定及司法实践均不一样，在学说上也有争论。 英美等国认为，合营企业在法律上是一种合伙（partnership）是一种非法人性质的商业组织。英美法上对合营企业及合营契约的解释，基于的是组合论（agg

26、regate theory），而不是实体论（entity theory），一般否认合营企业的法人性质，主张合营企业不是法律实体，而是类似于合伙契约的一种法律行为或属于合伙关系的一种，其权利和义务关系应适用（或类推适用）关于合伙的规定。 与此相反，不少大陆法系国家把合营企业纳入公司法范畴，认为合营企业在法律上属于法人（juridical person），而不是合伙。例如，比利时法律允许外国合营者通过参与现存比利时公司或设立新公司方式创立合营企业，其企业形式一般为有限责任公司或股份有限公司。 另有一些国家认为，合营企业是“经济利益的组合”，具有合伙与法人双重特性。例如，根据法国关于合营企业条例的规

27、定，合营企业是一种独立的法人实体，但合营企业所经营的业务必须是合营者自身业务的某些扩展；合营企业所得利润不属于企业，而直接属于合营者；合营者对企业的债务负无限连带责任。 综合各国关于合营企业的立法和实践，参照联合国工业发展组织编写的发展中国家合营企业协议指南，合营企业依其法律性质的不同可大致分为一下两种基本类型： （1）股份式合营企业（equity joint venture）。股份式合营企业是指由合营者相互协商为经营共同事业而组成的法律实体。此种类型的合营企业，具有独立的法律人格；合营者的出资分成股份，合营各方按照其出资比例对企业行驶一定的权利，承担一定的义务；企业有一定的管理机构，作为法人

28、的代表。我国的中外合资经营企业、比利时的合资公司均属此类。 （2）契约式合营企业（contractual joint venture）。契约式合营企业是指合营各方根据合营契约经营共同事业的经济组织。此种类型的合营企业往往不具有法人资格，合营各方不是以股份形式出资，也不按股份分担风险和盈亏，而是根据合营契约的约定对企业享受一定的权利和承担一定的义务，并对其所出资产保留其合伙的权利。我国的中外合作经营企业、英美等国的合营企业大都属于此类。 （二）合资经营企业的组织形式 1、公司（corporation） 根据公司法原理，公司是指依公司法设立的、以营利为目的的法人组织。因此，组成为公司的合营企业都是

29、企业法人，并具有如下基本特征：第一，具有独立的财产；第二，具有独立的名称和住所，有自己的章程和组织机构；第三，具有独立的法律人格，能够以自己的名义参加民商事活动，享受权利和承担义务，并以自己的名义起诉和应诉；第四，能独立承担民事责任，即以企业的全部资产对外承担债务责任。从国际实践来看，组成为公司的合营企业主要有两种基本形式。 （1）有限责任公司（limited corporation） 有限责任公司是指由法律规定的一定人数的股东所组织、股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。这类公司在美国、加拿大被称为“不上市公司”（closed corporation），在英国、西欧国家被称为“私公司”

30、（private coompany）。有限责任公司是合营企业的一种最常见的组织形式。它除了具有公司的上述基本特征以外，还具有以下特点：第一，公司的股本不公开招募，而限于股东认股出资筹集。第二，股东的股权的转让有严格的限制。第三，股东人数不仅有最低限额，而且有最高限额。各国法律一般将其限制在2人以下50人以下。第四，公司的设立程序较为简便，公司的管理机构也较为简单。 （2）股份有限公司（joint stock company） 股份有限公司是指其全部资本划分为等额股份并通过发行股票筹集资本，股东以其所持股份为限对公司承担责任的公司。与其他公司形式相比，它具有以下特点或优点：第一，公司资本的筹集具

31、有公开性。第二，公司的股份可自由转让。第三，公司的财产具有相对独立性。第四，公司的所有权与经营权相分离。第五，公司的经营状况具有一定的透明度。 2、合伙（partnership） 合伙一般是指两个或两个以上的人作为共同所有人，为营利而从事商业活动的经济组织。合营企业采取合伙的形式，强调的是“人的联合”。这类合营企业具有如下基本特征：第一，合伙合同是合伙企业成立的基石。第二，合伙财产归合伙共同所有、共同使用。第三，合伙人依合伙合同的规定对合伙企业享有权利和承担义务。第四，合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任。 三、中外合资经营企业 （一）中外合资经营企业的概念及法律性质 中外合资经营企业，是指外

32、国的公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司，企业或其他经济组织依照中国法律在中国境内共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业法人组织。 根据我国关于合营企业的立法和实践，结合国际投资法上关于合营企业法律性质的结论，可以对中外合资经营企业的法律性质作如下理解： 第一，中外合资经营企业是股份式合营企业。 第二，中外合资经营企业是中国的法人。 正因为中外合资经营企业是依照中外合资经营企业法批准在中国境内设立的外商投资企业，并具有中国法人的资格和地位，所以，它既受中国法律的管辖，同时又受中国法律的保护。 （二）中外合资经营企业的组织形式 一般而言，依中外合资经营企业法批准在中国境内设立的中外合

33、资经营企业，其组织形式为有限责任公司，合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。 中外合资经营企业采取有限责任公司形式，具有许多优点。 首先，有限责任公司具有企业法人的地位和有限责任的特点，较之合伙企业，更有利于吸引外资。 其次，有限责任公司以资合公司为基础，同时又吸收人合公司的特点，较之股份有限公司，有利于达到举办合营企业的目的。 （三）外商投资股份有限公司的法律特征 从法律上讲，外商投资股份有限公司是一种典型的企业法人组织，但它不同于一般中外合资经营企业，不采取有限责任公司的组织形式，而具有股份有限公司的基本特征，其主要表现在：公司的全部资本划分为等额股份，并通过发行股票筹集资本，股

34、东以其所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任。 但它又有不同于一般股份有限公司的法律特征，其主要表现在： 第一，公司由一定数额的中外股东依法定条件设立。 第二，外资股占公司注册资本的25以上。 四、合资经营企业的作用 合营企业逐渐成为国际投资的主要企业形式，这是因为：（1）科学技术的发展，使生产进一步社会化、国际化，世界范围内的生产和经济联系有了技术的发展。（2）由于资本主义发展不平衡的规律，美国经济力量相对下降，西欧、日本经济迅速发展，美国垄断资本独占资本主义市场的局面已不复存在，投资方式趋向多样化。（3）发展中国家取得政治独立后，采取措施逐步取消外资独占的企业，

35、并在坚持独立自主、自力更生的前提下利用合营企业的形式吸收外资和引进外国先进技术，以发展本国经济。 对于资本输入国，特别是发展中国家来说，以合营企业形式吸收和利用外国投资具有以下好处：第一，可以在不增加国家债务负担的情况下利用外资，弥补国内建设资金的不足。第二，有利于引进先进生产技术和管理技术。第三，有利于开拓国际市场。第四，有助于东道国对企业的管理控制。第二节 合作经营企业 一、合作经营与合作经营企业的概念 国际实践中出现的契约式合营，形式多种多样，大致可分为两类：一类是没有组成实体的合作经营；另一类是合作经营企业。 （一）没有组成实体的合作经营 没有组成实体的合作经营（co-producti

36、on venture），一般属于国际合作生产的范畴，通常是指两个或两个以上国家的企业基于合作合同进行合作，共同从事某项产品的研究、制造或销售，或者某个项目的经营。合作者之间依合同的约定投入资金、技术或设备以及劳务，并依合同的约定分享权益和分担风险。 （二）合作经营企业 合作经营企业（cooperative enterprise），属于契约式合营的一种类型，通常是指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定分享权益和分担风险及亏损的一种企业形式。 我国在利用外资的实践中，也采取了契约式合营方式。我国的契约式合营也可以分为两类：一类是没有组成实体的合

37、作经营，包括中外合作生产、中外合作销售、中外合作开发等合作方式。我国的此类实践与上述国际实践中的契约式合营在法律上基本相同。一类是中外合作经营企业。 二、合作经营企业的法律性质 从法律性质上讲，合作经营企业属于契约式合营的范畴。中外合作经营企业法实施细则第4条明确规定：中外合作经营企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。在一些学术著作中，依法取得法人资格的合作企业被称为“法人式合作企业”，不具有法人资格的合作企业则被称为“非法人式合作企业”。 （一）法人式合作企业 中外合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。这种性质的合作企业，应根据民法通则关

38、于法人条件的规定，由合作各方投资或者提供合作条件，组成独立的、与合作各方的财产相分离的企业财产；应设自己的组织机构如董事会，作为企业法人的代表，且具有订约、履约和诉讼的法律能力，并独立地承担民事责任。 （二）非法人式合作企业 不具有法人资格的中外合作企业为非法人式合作企业。这种性质的合作企业，仍是一种经济实体，因此，合作各方应依照合同的约定向合作企业投资或者提供合作条件，以形成企业财产，由合作企业统一管理和使用；企业应设立组织机构如联合管理委员会对企业进行经营管理，还应在其所在地设置统一的会计账簿，等等。 三、中外合作经营企业的法律特征 从我国的法律规定和举办中外合作企业的实践可以看出，中外合

39、作经营企业与中外合资经营企业具有许多相同之处，即二者都是依中国法律在中国境内设立的外商投资企业，都是由中外当事人双方共同投资、共同经营、共负盈亏的企业，但二者也存在着一定的区别。这些区别的根本点在于：中外合资经营企业是股权式，而中外合作经营是契约式合营企业。由于中外合作企业的契约性所致，中外合作企业具有如下法律特征： 第一，依法以合同约定投资或者合作条件。依中外合作经营企业法及其实施细则的规定，合作各方应当依照有关法律、行政法规的规定，在合作企业合同中约定投资者或者合作条件。合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。可见，在

40、投资方式上，中外合作企业与中外合资经营企业基本相类似。 中外合作企业在投资方式上的特点，还表现在合作各方的投资或提供的合作条件，不像中外合资经营企业那样按股份计算。关于合作企业的中外合作者的投资比例，中外合作经营企业法实施细则第18条规定：在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25；在不具有法人资格的合作企业中，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由对外贸易经济合作部规定。 第二，依企业性质采取不同的管理方式。 第三，依合同约定分配收益与回收投资，承担风险和亏损。 四、合作经营企业的作用 1、可不受国内配套投资资金的制约。 2、外方能保

41、本，我方也有利。 3、灵活方便、适应性强。第三节 外资企业 一、外资企业的概念和特征 在国际投资法中，外资企业是相对合资经营企业、合作经营企业而言的一种国际投资企业形式。一般认为，外资企业主要是指根据东道国法律在东道国境内设立的、全部或大部分资本由外国投资者投资的企业。 外资企业法第2条规定：“本法所称的外资企业是指按照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构”。从这一定义中，可以看出，外资企业具有下述基本特征： 第一，外资企业是依中国法律在中国境内设立的企业。 第二，外资企业是全部资本为外国投资者投资的企业。 第三，外资企

42、业是一个独立的实体。 二、外资企业的法律性质和组织形式 （一）我国外资企业的法律性质 外资企业法实施细则第2条明确规定：“外资企业受中国法律的管辖和保护”。这一规定至少意味着两个方面：其一，外资企业在中国从事的一切经营活动，均须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益；其二，外资企业的一切合法权益均应受中国法律的保护，包括外资企业在批准的经营范围内自主经营管理，不受干涉。 （二）我国外资企业的组织形式 外资企业法实施细则第18条规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司；经批准也可以为其他责任形式。”这就是说，在我国，有限责任公司是外资企业的主要形式。此外，外资企业也可根据实际需要采取其

43、他形式，但须经中国政府有关部门批准。 三、外资企业的历史发展与作用 1、历史发展 2、作用 举办外资企业，对外国投资者和东道国来说，各有其有利之处。 对于外国投资者来说，设立外资企业的主要优点是：1、有利于提高企业经营管理效率；2、有利于控制企业的先进技术，保证某些高精技术不致落入当地企业手中，以维护跨国公司在国际市场上的竞争地位。3、有助于实现母公司的战略目标。 对东道国来说，设立外资企业的主要优点是：1、可以在当地出资、不承担风险的情况下，通过外资企业引进外国资金、先进技术和设备，促进本国经济的发展；2、可以通过向外资企业征收税款和费用，增加国家财政收入和外汇收入；3、可以增加本国人员的就

44、业机会，提高本国人员的管理水平和技术水平；4、可以要求外资企业利用当地某些产品，带动本国其他行业部门的发展。第四节 企业形成的方式 一、设立新企业 外国投资者直接向东道国输出资本，在东道国设立新企业，并对该企业的经营管理拥有较大控制权，是国际投资的一种基本方式。 设立新企业，无疑是一种民事法律行为。因此，它首先必须符合东道国法律规定的条件，并依法定程序进行。 同时，设立新企业作为一种民事法律行为，还必须以当事人的意思表示为构成要件，尤其是投资组建合资经营企业或合作经营企业，是当事人建立在平等、自愿基础上的民事法律行为，必须以合营或合作各方当事人之间的合意为基础。 （一）投资合同 1、投资合同的

45、概念和种类 所谓投资合同（investment contract），是指投资各方为实现特定投资的目的而缔结的、明确相互权利义务关系的书面协议。 根据国际通行的实践和我国外资立法的规定，投资合同大体上可分为三种基本形式，即合资经营合同、合作经营合同和合作开发自然资源合同。 （1）合资经营合同，即外国投资者同东道国投资者双方为设立合资经营企业而订立的合同。基于这种合同而建立的企业和投资关系，属于股份式还合营的范畴。 （2）合作经营合同，即外国投资者同东道国投资者为设立合作经营企业或经营合作项目而订立的合同。基于这种合同设立的企业或建立的投资关系，都属于契约式合营的范畴。 （3）合作开发自然资源合同

46、，即外国投资者同资源国政府或其国家专营公司签订的勘探、开发、生产自然资源的合同。 2、中外合营企业合同 中外合营企业是指合营各方为设立中外合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。 中外合营企业合同应当包括下列主要内容：（1）合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍；（2）合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；（3）合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定；（4）合营各方利润分配和亏损分担的比例；（5）合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职

47、责、权限和聘用办法；（6）采用的主要生产设备、生产技术及其来源；（7）原材料购买和产品销售方式；（8）财务、会计、审计的处理原则；（9）有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定；（10）合营企业期限、解散及清算程序；（11）违反合同的责任；（12）解决合营各方之间争议的方式和程序；（13）合同文本采用的文字和合同生效的条件。 3、中外合作企业合同 中外合作企业合同是指合作各方为设立中外合作企业就相互之间的权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。 中外合作企业合同应当载明下列事项：（1）合作各方的名称、注册地、住所及法定代表人的姓名、职务、国籍（外国合作者是自然人的，其姓名、国籍和住所）；

48、（2）合作企业的名称、住所、经营范围；（3）合作企业的投资总额，注册资本，合作各方投资或者提供合作条件的方式、期限；（4）合作各方投资或者提供的合作条件的转让；（5）合作各方收益或者产品的分配，风险或者亏损的分担；（6）合作企业董事会或者联合管理委员会的组成以及董事或者联合管理委员会委员名额的分配，总经理及其他高级管理人员的职责和聘任、解聘办法；（7）采用的主要生产设备、生产技术及其来源；（8）合作企业的期限、解散和清算；（9）合作各方其他义务以及违反合同的责任；（10）财务、会计、审计的处理原则；（11）合作各方之间争议的处理；（12）合作企业合同的修改程序。 4、投资合同的效力 根据我国有

49、关法律的规定论述一项有效的投资合同所应当具备的条件。 第一，合同的主体必须具有法定资格。 第二，合同的订立必须符合平等互利、协商一致的原则。 第三，合同的内容必须符合法律规定。 第四，合同的成立必须符合法定程序。 （二）投资企业的章程 1、章程的概念与制订 章程是规定企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的法律文件，是企业的组织及活动规章。 制定章程是一种要式行为。各国公司法和外资法一般都对外商投资企业章程的制定规定了下列条件：第一，须经合营或合作各方或全体制定者的一致同意；第二，须采用书面形式，且有制定者的签名或盖章；第三，须经东道国政府审批机构批准后生效。 2、章程的基本内容 依中外合资

50、经营企业法实施条例的规定，合营企业章程是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业章程应当包括下列主要内容：（1）合营企业名称及法定地址；（2）合营企业的宗旨、经营范围和合营期限；（3）合营各方的名称、注册国家、法定地址，法定代表的姓名、职务、国籍；（4）合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定，利润分配和亏损分担的比例；（5）董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期、董事长、副董事长的职责；（6）管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法；（7）财务、会计

51、、审计制度的原则；（8）解散和清算；（9）章程修改的程序。 依中外合作经营企业法实施细则的规定，合作企业章程是指按照合作企业合同的约定，经合作各方一致同意，约定合作企业的组织原则、经营管理方法等事项的文件。合作企业章程应当载明的事项。（p64页） 依外资企业法实施细则第15条的规定，外资企业的章程应当包括下列内容：p64 3、章程与投资合同的关系 投资企业章程与投资合同之间，是既相互联系，又相互区别的。 首先，从基本内容来看，投资企业章程与投资合同，都是投资企业的基本法律文件。 其次，从效力范围来看，投资合同是规定合同当事人各方的权利与义务的文件，因而只对投资合同当事人具有拘束力；章程则是规定

52、企业本身的组织及其活动的规则的文件，因而它不仅对投资合同的当事人即合营者或合作者具有拘束力，而且对以后参加企业的人以及从事企业经营活动的人员，均有法律拘束力。 第三，从性质来看，投资合同是当事人双方制度的内部文件，属于商业秘密，一般不对外公开；而章程则是以企业的名义、经过企业组织有决定权的机构，如股东会、董事会等制定通过的规章，对公众负责，应对外公开。 二、收购现存企业 外资并购现存企业主要受东道国法律支配。 （一）并购的一般定义及其特点 根据各国法律的规定和国际通行的实践，并购的形式大体上有三种，即新设合并（consolidation）、吸收合并（merger）和收购（acquisition

53、）。 1、新设合并 新设合并又称联合，是指两个以上的公司合并设立一个新的公司。新设合并的最显著的特征在于：新设公司的成立同时意味着参与合并各方的解散或消失。故参与合并公司称为消失公司。 2、吸收合并 吸收合并又称兼并，即一个公司吸收其他公司。与新设合并不同，吸收合并的特点在于：合并并不意味着参与合并各方全部解散，而是一方作为存续公司继续存在，被吸收的公司解散或消失，故吸收合并又称存续合并。 3、收购 收购是指由收购公司发出收购要约，购买某个目标公司的部分或全部股权或资产，以便控制该公司的行为。 （二）外资并购境内企业的方式及依据 在我国，外国投资者并购境内企业可以采取以下两种方式： 1、股权并

54、购。股权并购是指外国投资者协议购买境内非外商投资企业（以下简称境内公司）的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。 2、资产并购。资产并购是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 （三）外资并购境内企业特别规则 1、并购应遵循的原则和产业政策 从总体上讲，外国投资者并购境内企业，应遵循中国的法律、行政法规和部门规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争、不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。 2、并购协议的种类及主

55、要内容 外国投资者对境内公司实行股权并购所签订的协议，分为股权购买协议和境内公司增资协议两种。前者是指外国投资者购买境内公司股东的股权的协议；后者是指外国投资者认购境内公司增资的协议。 外国投资者在股权并购种所签订的股权购买协议、境内公司增资协议应包括以下主要内容：p68 外国投资者在资产并购中所签订的资产购买协议应包括以下主要内容：p68 3、被并购企业的债权债务处置 外国投资者股权并购的，由并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务；外国投资者资产并购的，由出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。 外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达