房屋租赁合同-表见代理

1、篇一：从一房屋租赁合同案件浅析表见代理的构成要件从一房屋租赁合同案件浅析表见代理的构成要件案情原告刘某和董某是母子关系。2010年原告刘某和被告王某签订租房协议，原告刘某将一处房屋租给被告王某使用，双方约定了每年租金、租期。被告王某在签订协议后付给原告刘某1年的房屋租金。被告王某承租的房屋产权人为原告董某，原告董某起诉要求确认原告刘某与被告王某签订的租房协议无效。判决原告刘某在与被告王某签订租房协议时没有出具产权人原告董某的授权委托书，事后原告董某对房屋租赁协议内容不予认可，原告刘某在与被告王某签订租房协议时实施了无权代理行为。根据中华人民共和国合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或

2、者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，原告刘某做为原告董某的母亲，双方具有直系亲属关系，原告刘某在与被告王某签订协议时提供了原告董某的房屋产权证、身份证复印件，被告王某有理由相信该房屋由原告董某的母亲原告刘某管理出租，原告刘某具有签订租房协议的代理权，被告王某做为承租人已经尽了合理的注意义务，原告董某在房屋租赁合同已经履行1年以后才提出异议，原告刘某的行为构成表见代理，原告刘某与被告王某签订的租房协议对原告董某具有约束力。原告董某确认租房协议的无效诉讼请求没有法律依据，驳回了原告董某的诉讼请求。 评析该案双方争执的焦点是原告刘某和被告

3、王某签订房屋租赁合同的行为是否构成表见代理。1999年10月1日中华人民共和国合同法颁布第一次确立了表见代理制度，表见代理的概念被正式承认。表见代理是无权代理人的代理行为，因善意相对人有正当理由相信行为人有代理权，对本人即名义上或实际上的被代理人仍产生代理效力的一种制度。表见代理本质上属无权代理范畴，是无权代理的一种特殊情形。法律设立表见代理制度目的是平衡善意交易相对人与被代理人的利益关系，通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易人的利益的典型制度。由于其构成往往受制于案件的不同事实、行为的不同环境，判断表见代理成立与否，看其是否符合表见代理成立要件，在理论界和司法实践部门普遍认为构成表见

4、代理至少具备以下几项要件，并且缺一不可：（一）一般要件表见代理首先要符合一般代理的表面要件。即：1、无权代理行为人以被代理人的名义进行民事活动；2、行为人与相对人之间的民事行为合法有效。又包括（1）当事人有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）内容形式合法。无效的民事行为，本身不发生法律效力，不产生代理效果，更不构成表见代理。3、行为人与相对人之间民事活动的法律效果由被代理人承担。（二）特别要件表见代理的成立还须具备下列特别构成要件：1、须行为人无代理权。表见代理成立的第一要件是行为人无代理权。所说无代理权是指实施代理行为时无代理权或对于所实施的代理行为无代理权。如行为人拥有代理权，则

5、属于有权代理，不发生表见代理的问题。本案中原告刘某在与被告王某签订租房协议时没有出具产权人原告董某的授权委托书，事后原告董某对房屋租赁协议内容不予认可，原告刘某在与被告王某签订租房协议时实施了无权代理行为。2、客观上须存在有足以使相对人相信代理人有代理权的理由。表见代理中的“理由”，是认定表见代理成立的关键，只有具备使相对人相信的“理由”才能认定表见代理的成立，行为人所实施的行为所产生的法律后果才能由本人承担。在实践中，能够构成表见代理的情况实在不胜枚举，但我们可以确定认定表见代理的规则，再根据这些规则来认定表见代理的“理由”。第一、特定环境考察规则。所谓特定环境考察规则是指考察行为人与相对人

6、之间是在什么样的环境下发生的法律关系，这种环境是否构成相对人信任的理由；如果构成相对人信任的理由则应认定表见代理成立，否则则不应认定。对这种环境的考察就是特定环境的考察。如行为人冒充商店售货员在柜台上接收顾客钱款而逃走，在顾客与商店之间形成的表见代理，都是相对人基于特定环境才产生出对行为人的信任，相信行为人有代理权才产生与行为人之间的法律关系。没有这种特定的环境，行为人就不会产生信任的理由，就不会实施对应的法律行为，后续其他行为就无从谈起。所以，特定环境的考察也是认定表见代理的一个重要规则。通过考察相对人在特定环境信任的理由能否成立而充分，从而确定表见代理能否构成。第二、相互关系考察规则。相互

7、关系考察规则就是考察行为人和本人之间是否存在有使相对人相信行为人有代理权的特定的法律关系，如夫妻关系、父母子女关系、法定代理关系等，这些关系是认定表见代理的重要理由。本案中原告刘某未经儿子原告董某的同意将房屋出租给第三人被告王某，第三人被告王某有理由相信原告刘某的行为是经过儿子原告董某的同意后方才出租的。这种相信的理由是基于两人之间的父母子女关系，没有这种关系是不可能产生这种信任的。特定的法律关系既可以是现在的，也可以是以前的，如曾经存在的委托关系、代理关系等等。如行为人与本人曾有过委托关系、代理关系、合作关系等。这些法律关系的形成都是基于人身的信任，没有人身的信任是不可能产生的。因此，对行为

8、人与本人之间的相互关系的考察是认定表见代理的重要规则。第三、时间连续性考察规则。构成表见代理是因为相对人有充分的理相信行为人有代理权，充分的理由是一些已经存在的既成事实。时间连续性考察的规则就是考察这些既成事实与行为人实施表见代理行为在时间上的间隔长短，从而确定行为人的行为是否构成表见代理。在本案中房屋租赁关系中时间间隔越长作为表见理由越充分，原告董某在房屋租赁合同已经履行1年以后才提出异议，被告王某有充分的理由相信原告刘某有代理权。所以时间连续性的考察也是认定表见代理的一个不可忽视的方面。3、相对人须为善意且无过失所谓善意且无过失，是指相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的这

9、种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。这是表见代理的主观要件。同时，确定相对人是否善意且无过失，在时间上应坚持相对人于行为时的主观状态为区分标准。还应强调的是：第一、对于相对人的有过失或为恶意，本人应负举证责任。对于相对人而言，只要有充分的证据证明存在足以使其相信代理人有代理权的客观情形存在，即推定其为善意且无过失。而且，相对人对上述客观事实的证明过程也就是对其善意且无过失的证明过程，从此种意义上说，相对人的善意且无过失采用事实自证的方法。对本人而言，欲否定表见代理的成立，则必须举证证明相对人为恶意或者有过失。若不能举证证明，本人应承担表见代理成立所引起的法律后果。在本案中原告刘某按被告王某的要求

10、在签订协议时提供了原告董某的房屋产权证、身份证复印件，被告王某有理由相信该房屋由原告董某的母亲原告刘某管理出租。第二、当代理权受有法律限制时，即使相对人不知其受有限制，在通常情况下，应当推定相对人有过失，本人对此不负举证责任。即无须证明相对人不知此项限制是由相对人的过失所致。相对人只有在提供反证证明自己没有过失时，方可主张成立表见代理。第三、表见代理的成立无须本人主观上有过错。虽然表见代理的产生通常是由本人的过失造成的，如授权不明，但是不能将其作为构成要件。综上，原告刘某做为原告董某的母亲，双方具有直系亲属关系，原告刘某在与被告王某签订协议时提供了原告董某的房屋产权证、身份证复印件，被告王某有

11、理由相信该房屋由原告董某的母亲原告刘某管理出租，原告刘某具有签订租房协议的代理权，被告王某做为承租人已经尽了合理的注意义务，原告董某在房屋租赁合同已经履行1年以后才提出异议，原告刘某在与被告王某签订租房协议时虽然实施了无权代理行为，但原告刘某的行为构成表见代理，原告刘某与被告王某签订的租房协议对原告董某具有约束力。篇二：案例评析：房屋买卖合同纠纷中表见代理与预约的问题解析案例评析：房屋买卖合同纠纷中表见代理与预约的问题解析【案情简介】黎某与段某是夫妻关系。2014年5月11日，黎某与某地产代理公司签订了房地产出售居间合同，委托该中介公司出售位于南海市锦绣花园小区房产，并就房价、购房款支付时间和

12、方式、何时签订正式买卖合同等细节问题做出明确约定。同时黎某提供房产证复印件，显示该房产由夫妻二人共同共有。5月14日，谢某在中介公司网站上看见该套房源后，当即联系中介公司带其看房并透露购买意向，次日，谢某与中介公司签订了购买意向书，约定房屋总价款为人民币589万元，定金为人民币80万元，若谢某未在5月30日前付清定金并办理相关购房手续，则房屋出让方有权不予退还定金，同时将前述买卖合同之细节也约定在内。随后，黎某在该购买意向书的落款处签订其与段某二人姓名予以确认，表示其同意谢某的购买条件。5月27日，谢某依约转账人民币80万元至中介公司账户内，5月29日，黎某以段某反对为由不愿再出售房屋。后双方

13、多次协商未果，谢某遂诉至法院，要求黎某夫妇返还双倍定金共计人民币160万元。黎某辩称，妻子段某对售房之事不知情，其擅自出售共有房屋侵犯了其他共有人的权利，故应属无效民事行为，合同自始无效。【法院判决】法院经审理后认为，黎某的行为构成表见代理，谢某有理由相信其有权处理，故本案涉及的购买意向书系双方当事人自愿订立，意思表示真实，合同有效。现黎某以妻子不同意为由作为毁约借口，其行为已构成违约，按照定金罚则原则，黎某夫妇应当承担双倍返还定金的责任。【律师评析】本案是一起因卖方单方反悔，不愿继续履行合同导致的房屋买卖合同纠纷案件的典型代表。深圳知名经济纠纷团杨婧律师认为本案主要存在三个争议焦点：一、黎某

14、的行为是否构成表见代理。我国婚姻法第十七条规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。同时，婚姻法司法解释对上述规定作了进一步的阐述：因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定，且一经作出即代表夫妻双方的意思表示；非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定时，夫妻双方应当平等协商，达成共识，共同对外做出决定；从保护善意第三人及交易安全的角度考虑，夫妻一方与第三人进行的民事行为，对夫妻一方所为之行为后果，一般适用表见代理的规定，即夫或妻一方所为，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，夫妻中的另一方不得以不同意或不知道为由进行抗辩。上述规定明确了夫妻之间的日常家事代理权，是指夫妻

15、因家庭事务而与第三人为一定法律行为时的代理权。夫妻间的相互代理权是基于夫妻身份而产生的，不以明示为必要条件。日常家事代理的范围，通常包括家庭生活所必要的一切事务。本案所涉房屋价值高达上百万元，已超出了日常家务代理的范围，因此，房屋的出售应征得所有共有人的同意。但由于家庭成员间代理权的限制很难被外人知晓，故法律规定其限制不得对抗善意第三人，以保护善意第三人的利益。也就是说，即使没有经过所有共有权人的同意，若第三人有理由相信其为家庭成员共同意思表示的，其他家庭成员不得以不同意或不知道为由进行抗辩，亦即适用表见代理的规定。关于表见代理，我国合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权

16、终止后仍然以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从上述规定可以看出，表见代理实质上是一种无权代理，即代理人不具有代理权。本案中，黎某有代理其妻子段某出售房屋的意思表示，并在同意出售房屋的购买意向书上代段某签了名。根据社会生活的一般经验，夫或妻一方出售两人共有的房屋时，通常会事先征得另一方同意并由其中一方具体办理出售事宜。且谢某已在约定时间内支付了足额定金，其作为交易相对人秉持诚信，尽到一个善良的买受人应尽的注意义务，根据合同法的诚实信用原则，也应得到保护。二、关于居间合同中约定的买卖条款的性质。马律师认为，解决此问题需要厘清预约和本约的法律关系。关于预约，

17、我国立法尚无明确规定，通说认为预约本身就是一种契约，它的标的是订立契约（本约）的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。参照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收取房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，对于那些在居间合同中约定了房屋交易的主要条款，但双方并未履行实际交房和付款义务或者仅支付了部分预付款的，应认定双方仅建立了预约合同关系。本案中，黎某与谢某间买卖关系的建立是由中介公司促成的，谢某与中介公司签订的购买意向书对房屋的购买价

18、款、房款支付的时间和方式、定金的给付等作了明确约定，黎某对此交易条件也签字予以确认，因此，可以确认双方已达成了房屋买卖的主要条款。但至纠纷产生之前，双方间并未签订正式的买卖合同，也未支付房款和交付房屋。因此，应当认定双方之间仅形成预约关系，尚未建立正式买卖合同关系。三、虽然我国民法通则和合同法规定了实际履行为违约救济方式,，但合同法同时又规定对债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的不得要求强制履行。就本案预约而言，预约合同的标的为订立契约（本约）的行为，如果法院判令预约债务人订立本约合同并按约履行，实质上就是强制当事人订立合同，这显然不妥。因此，相对于本约而言，违反预约的行为可以视为是本约

19、之缔约过失行为，因而就有可能发生缔约过失责任和违反预约的违约责任之竞合。据此，黎某夫妇承担双倍定金罚则的责任是合理的。篇三：表见代理案件高某认为由谢某之子尤某签订的房屋居间转让意向协议对双方均具有约束力，谢某违返协议约定将房屋出售给第三人，应当按协议约定支付违约金。谢某辩称其子未经其授权与高某签订房屋居间转让意向协议，该协议对其不具有约束力，高某无权要求其返还定金及支付违约金。【律师代理意见】一、尤某系受被告即其母亲的委托出售位于窑背巷6号2单元室的房屋，尤某是以被告的名义与原告签订房屋居间转让意向协议，该协议的效力直接归属于被告。原告与尤某夫妇签订房屋居间转让意向协议前，由中介公司业务员胡某

20、带领，原告曾到窑背巷对房屋进行实地查看，并与被告进行了简单的交流，当原告表示购买意向，想与被告进一步协商时，被告非常明确地说：具体情况与他儿子即尤某讲。而且该房屋是由其儿媳孙某到中介公司挂牌出售，当天看完房屋后，原告决定购买该房屋后，也是由中介公司工作人员联系到孙某，然后其夫妇过来与原告协商具体购房条件，而且这中间尤某夫妇还回家取三证即所有权证、契证、土地使用权证以便签订房屋居间转让意向协议。由此可以看出，虽然被告并没有签署书面的授权委托书，但被告授权其儿子出售房屋的意愿是非常明确的，根据民法通则第65条规定：授予代理权的形式可以用书面形式，也可以用口头形式。因此，代理人认为，尤某夫妇并没有私

21、自出售房屋，而是基于其母亲的委托出售房屋，并与原告签订协议。二、退一步讲，即使被告未授予其儿子代理权，那么尤某夫妇的行为也已经构成表见代理直接对被告产生效力，不需要被告追认。合同法第49条对表见代理作出了明确规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，代理人认为，原告有充分的理由相信尤某夫妇有代理权的。1、尤某与被告的特殊关系，使原告有理由相信其有代理权。表见代理是一种事实上虽然无代理权，而表面上是以使他人信其有代理权的一种行为。代理人与本人是否具有一定的联系，是认定构成表见代理的重要依据。如果无权代理人

22、与本人间具有一定特殊利益关系时，将构成表见代理。本案中，尤某与被告谢某系母子关系，而且我们在这里也不能忽视中国千百年来的传统，即父母的家财由儿子来继承，尤某在与原告签订协议过程中也非常明确地说道：我妈妈的房子就是我的房子，一切由我作主。也正是基于尤某与被告的这种特殊关系，原告才会与尤某签订协议。2、被告未对其儿子和儿媳出售其房屋的行为表示反对，并且还让原告与其儿子讲，使原告有理由相信尤某有代理权。3、尤良海在与原告签订房屋居间转让意向协议过程中，还回其母亲家取来三证，使原告有理由相信尤良海有代理权。4、原告是通过我国知名的房屋中介公司购买房屋。经过实地查看，确认当事人身份，确认三证等规范操作程

23、序后，双方才签订协议。原告没有理由去怀疑尤良海的代理权。另外，代理人需要指出的是，被告的行为是一种极不诚信的行为，我们可以来对比一下房屋居间转让意向协议与被告与第三人签订的房屋转让合同约定的房屋价格：一个是57.5万元，一个是61.8万元。被告以及儿子尤某夫妇为了追求更高的经济利益，在与原告签订协议后，又将房屋出售给他人，现在又反过来主张尤某没有代理权，系私自出售其房屋，违背最起码诚实信用原则。三、原告支付的10000元定金应由谁来返还，违约损失赔偿金额如何确定。代理人认为根据房屋居间转让意向协议的约定，被告应当向原告返还20000元的定金以及支付4万元的违约金。房屋居间转让意向协议约定：原告

24、支付20000元意向金，当被告同意原告提出的购买条件后该意向金作为购买该房的定金支付给被告，并由中介公司代收代管。协议经原告以及被告代理人签字，说明双方已经对购买条件协商一致，因此意向金就是购房定金，虽然中介公司出具的票据上写着为意向金，但双方协议明确该意向金在双方对购买条件达成一致后，即转为定金，因此该意向金就是定金。而且由于中介公司对此20000元定金仅是代收代管，真正是收款主体是被告，因此应当由被告向原告返还20000元定金。另外，被告违反协议约定，未与原告签订房屋转让合同，应当按协议约定向原告赔偿等同于双倍定金数额的损失，即支付4万元的违约金。鉴于目前杭州房地产市场火热的局面，原告的实

25、际损失远远超过4万元，这从被告先后两次出售该房屋的4.3万元的差价也可以看出。根据我国合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。案例：甲公司未授予王某代理权，王某以甲公司名义与乙企业实施民事行为，甲公司知道该事项而不作否认表示的，王某所为的代理行为的法律后果应由甲公司承担。（ ） （2000年）【答案】【解析】在无权代理的情况下，如果经过本人追认或者本人知道他人以

26、本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为有权代理，无权代理人所为代理行为的法律后果归属于被代理人。一、表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后，以被代理人的名义从事代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。二、表见代理的构成要件如下：1以本人名义为法律行为；2行为人无代理权；3须有使相对人信其有代理权的表征；4须相对人为善意。三、表见代理，按合同法第49条的规定，可以分为三种类型：1未予授权之表见代理；2超越代理权之表见代理；3代理权终止之表见代理。表见代理的构成要件如下：（1）具备有代理权的外观。具备有代理权的外观事实，是适用表见代理的基础和前提。也就是

27、说，撇开行为人是否具有代理权这一内 在要件，从行为人的行为外观来看，完全符合有权代理的特征。无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。（2） 交易相对人为善意。所谓交易相对人为善意，是指交易相对人有理由相信行为人拥有代理权，此时，交易相对人应就其善意负担举证责任。如果第三人不是善意，也 就是指第三人明知或者应该知道行为人不具有代理权而仍然与其进行法律行为，此时不构成表见代理，而应该属于狭义的无权代理，被代理人不须承担行为人与第三 人为法律行为的后果。建筑材料买卖、建筑工具租赁合同纠纷案件如何确定义务主体的调查与分析作者：曹广富 发布时间：2009-06-

28、12 21:26:03 建筑业市场的蓬勃发展，带动了如建筑材料买卖、建筑工具租赁等市场的活跃。然而，相当一部分建筑公司为了一定的经济利益，以出借资质、内部承包、非法转包等方式，使其承建的工程实际由某个人进行施工，工程所需材料的采购和工具的承租，施工人经常以建筑公司的名义对外签订合同或事后出具欠款单。几年来，人民法院审理了相当数量的与此相关的建筑材料买卖、建筑工具租赁合同纠纷案件，由于交易双方形式多样的不规范操作，导致该类案件事实错综复杂、法律适用疑异颇多。加之审判实践中司法理念和对法律精神理解的差异，各地法院甚至每个审判人员在此类案件义务主体的确认上认识不同、标准不一。本文结合2004年至20

29、06年间我区法院对这两大类案件的实际审理情况，就相关问题做出分析并提出建设性意见。一、基本情况2004年至2006年，大港法院共审理涉及建筑材料买卖和建筑工具租赁合同纠纷案件305件，在多种情形下分别确认建筑公司或施工人承担责任以及二者承担连带责任。主要情形分别为：（一）合同或欠款单中加盖建筑公司公章或在交易中出示了建筑公司有效的授权委托书。原告以建筑公司为被告起诉后，法院确认建筑公司为交易的义务主体。此类情形共有56件，只占此类案件的18.36%，（二）买受人或承租人是个人，原告以该个人为被告提起诉讼，最终确定以个人承担责任，此种情形39件，处理方式显而易见。（三）合同或欠款单中既未加盖建筑

30、公司印章，也未出示建筑公司的授权委托书或其它能够表明其代理身份的凭据，行为人就以建筑公司的名义签订合同或在欠款单中落款为建筑公司及行为人签名。与前两种情形相比，此类情形出现频率较高。更为重要的是：由于现有法律对此类问题的规定过于模糊，直接导致了司法实践中对此认识不一，不同的审判人员根据自己的认识有时会做出结果迥异的判决。此种情形又可以细化为以下6类情况：1、原告以建筑公司为被告或以建筑公司和行为人为共同被告提起诉讼，但又无任何证据证明建筑公司义务主体身份的共86件。其中在诉讼过程中，建筑公司对自己的义务主体身份予以自认的26件，原告撤诉的35件，原告撤回对建筑公司起诉的9件，裁定驳回对建筑公司

31、起诉的14件，判决确认行为人挂靠建筑公司承揽工程因而确定由建筑公司和行为人承担连带责任的2件。2、在建筑施工合同中建筑公司明确载明其项目经理或委托代理人、工地负责人为某个人（即行为人），而该个人在签订和履行建筑材料买卖、建筑工具租赁合同过程中使用建筑公司的名义。此类情况共18件，其中判决行为人个人承担责任而驳回其对建筑公司起诉的为1件；调解确定由建筑公司与行为人承担连带责任的2件；判决确认行为人挂靠建筑公司承揽工程因而确定由建筑公司和行为人承担连带责任的8件；另有4件以职务行为、3件以表见代理为由判决由建筑公司承担责任；3、建筑公司承包工程后，又与实际施工人（即行为人）签订内部承包协议，约定实

32、际施工人以建筑公司下属施工队的名义进行施工，施工队自己负责建筑材料及建筑设备的采购或租赁，其债权和债务均由施工队自己负责。在施工过程中，实际施工人以该建筑公司下属施工队的名义采购建筑材料、承租建筑工具，协议或欠款单中由实际施工人以建筑公司或其下属施工队的名义签名，此类共29件，其中调解14件；判决认定职务行为由建筑公司承担责任的11件；判决确认行为人挂靠建筑公司承揽工程因而确定由建筑公司和经办人承担连带责任的4件；4、建筑公司承包工程后，又与实际施工人（即行为人）签订内部承包协议，明确约定将工程劳务分包给实际施工人，实际施工人无权购买建筑材料或租赁建筑工具，实际施工人仍以建筑公司名义采购建筑材

33、料、承租建筑工具，此类共7件，其中调解2件，认定行为人为职务行为判决由建筑公司承担责任的5件；5、无其它凭据，但在口头协议履行中以建筑公司或建筑公司某建筑队、某分公司名义为对方出具欠款单，欠款单中由行为人签名，原告陈述将标的物送至工地，工程发包方出具证言，指证行为人是工程负责人，此类共11件，其中判决建筑公司不承担责任的1件；调解由建筑公司承担连带责任的2件；判决认定行为人系挂靠建筑公司承揽工程而确定由建筑公司与行为人承担连带责任的8件；6、行为人以自己名义订立合同或出具欠款单，但依据已生效的判决或法院主动调查证明行为人挂靠建筑公司承揽建筑工程，因而判决建筑公司与行为人承担连带责任的13件；（

34、七）其它如建筑公司提供担保而确定由其承担责任、因移送管辖而未确定义务主体进行实体处理等情形的案件46件。二、特点及成因1、原告对义务主体缺乏准确的把握。正是由于建筑业内出借建筑资质、非法转包等的行为屡禁不止，造成建设工程名为建筑公司承建，实为个人实际施工。同时导致与工程施工相关的建筑材料买卖、建筑工具租赁合同义务方的不确定性。许多权利人在诉讼过程中经常申请追加或变更被告，说明在其权利受到损害后，其本身对合同的义务主体没有一个准确的把握，甚至有的当事人抱有较大的侥幸心理，随意扩大所列被告的范围。2、原告更乐于选择建筑公司为义务主体。在出借建筑资质的情况下，建筑材料买卖、建筑工具租赁合同权利人认为

35、无建筑资质的行为人的偿债能力一般都低于建筑公司，为确保合法债权的实现，更愿意选择建筑公司作为责任主体。依照法律规定，出借资质双方应作为共同诉讼人，实体上大都由建筑公司对施工人的给付义务承担连带责任，无形中导致了由建筑公司承担了施工人的行为后果。对此处理结果，建筑公司往往反映强烈，主要理由通常是：（1）行为人无权代表建筑公司进行此类交易；（2）建筑公司的责任限于建筑施工合同，不能扩大至其它交易；（3）权利人相信施工人有代理权存在过错，不构成表见代理；（4）施工人与权利人恶意串通，无中生有或故意扩大交易的后果。3、此类债务的确认在审判实践中表现出了较大的随意性。买卖材料或租赁工具往往无书面合同，起

36、诉时缺少原始凭证，仅能提供的施工人出具的欠款凭证，出证时间有的发生在工程竣工之后，案件审理中该债务的客观真实性实难考证。4、生效的民事判决对此类诉讼具有导向作用。因某项建筑工程施工人拖欠材料款或建筑工具租金，经法院判决由建筑公司承担连带责任后，其他权利人往往以此生效判决作为依据，会出现一系列的纠纷诉至法院，同时造成此类纠纷相对集中在某一工程项目上。如2004年以王杰引起的以大港油田富沃建筑公司为被告、2005年以王立杰、王德发引起的以大港油田勤达建筑公司为被告、因孙某、冯某引起的以雍阳建筑公司为被告、2006年因王砚岭引起的以军粮城建筑公司为被告的系列案，每一系列的案件数量经常达到十几件甚至二十几件。5、司法实践在如何确定义务主体上争议颇大。主要有两种：其一，因我国现行法律不允许无建筑资质的市场主体承揽建筑工程，每个建筑工程项目都必须以有资质的建筑公司的名义承揽，所以在建筑施工过程中购买材料、承租建筑工具的行为，建筑公司均不能逃避合同义务，即要么因行为人是职务行为或构成表见代理而确定其所代表的建筑公司承担合同义务，要么因行为人