原生态旅游资源的可持续利用法律困境的化解

1、原生态旅游资源的可持续利用法律困境的化解旅游业是新兴产业，是指通过旅游资源和旅游设施，向旅游者提供游览、度假等服务的行业，又被人们称为无烟产业、朝阳产业。随着一个地区或国家经济水平的提高，旅游业的地位会不断上升，原生态旅游更是以其独特的优势获得了长足发展。但是，原生态旅游的发展是以其原始或半原始状态的旅游资源为基础和前提的，保护原生态旅游资源是实现原生态旅游可持续发展的关键。然而在实践中，原生态旅游资源的可持续利用却遇到了不少法律上的困境，本文试图探讨化解这些困境的法治路径，以期有益于可持续利用之目标的实现。一、原生态旅游与原生态旅游资源的概念原生态旅游是在生态旅游 (ecological t

2、ourism，ecotourism) 的基础上发展起来的，在逻辑上当属生态旅游的高级形式。有学者指出，生态旅游的概念最早由世界自然保护联盟 (UCN)特别顾问、墨西哥生态学家谢贝洛斯·拉斯喀瑞 (H·Ceballs lascurain) 于 1983 年提出，是指在相对未被侵扰或破坏的自然区域旅行的一种旅游方式，该旅游方式具有特定的目标: 如学习、赞美自然、欣赏自然景色及野生动植物，同时也欣赏在特定区域所发现的任何存在的文化现象 (包括过去的和现在的) 。由此可见，生态旅游的对象一般是自然景物，而且较少受到人为污染和破坏。但是 1993 年国际生态旅游协会将生态旅游

3、定义为具有保护自然环境和维护当地人生活双重责任的旅游活动，这似乎已经背离了生态旅游的本质和主旨，而在强调生态旅游同时所应负担的义务，笔者以为有舍本逐末之嫌。原生态旅游严格地说是指在未经人为开发、没有被污染和破坏的的自然区域进行的旅游活动，它要求景区及景区内的自然物近乎处于原始状态，如原始森林。原生态旅游与其说是一种旅游形式，不如说是一种观念与价值，即让人们有机会参与到最原始 (无论与自然、物种、文化、习俗等各个方面) 的接触与交流。笔者以为，广义上的原生态旅游还应当包括对当地的原生态文化、传统习俗、民族风情等的游览和欣赏活动。原生态旅游资源则是指人们在原生态旅游中享用、欣赏的原始自然景观，如原

4、始的地形地貌、天然瀑布、原始的水流湖泊、原始的湿地、原始生态系统，以及野生动植物等，广义上的原生态旅游资源应当包括未受现代文明影响和破坏的原住民的文化、习俗、器物等。原生态旅游资源应当具有以下特点: 一是资源性，即具有旅游开发的价值，能够引起人们享用和欣赏的欲望，并能满足人们享用和欣赏的需要; 二是原始性，完全或基本没有因人类的加工改造而发生改变或受到破坏。原始性是原生态旅游资源区别于普通生态旅游资源的最重要属性，后者可以包括人工营造的自然环境，如人工森林、湖泊等。依其地域，原生态旅游资源可区分为陆地原生态旅游资源和海洋原生态旅游资源; 依其属性，可区分为地理性原生态旅游资源和生物性原生态旅游

5、资源，以及人文性原生态旅游资源。现代社会的交通、通讯、救援等各方面的条件都有了质的飞跃，开发利用原生态旅游资源是完全可行的，也对缩小地区之间的经济差距、提高居民生活质量和幸福指数，具有重要的社会意义: 第一，促进当地经济的发展，增加当地居民的收入，原生态旅游资源所在地通常都是经济相对落后的地区，其中包括很多民族聚居区，在这些地区开发原生态旅游可以提升当地的经济发展水平; 第二，满足人们对原生态旅游资源的旅游需求，有利于城市经济的发展。原生态旅游资源对游客尤其是城市居民具有极大的吸引力，能够让游客在身心二个方面都得到极大的满足，也能通过旅游业带动城市经济的发展; 第三，通过原生态旅游资源的开发，

6、可以降低人们对人工旅游资源的需求，进而减少对自然的人为破坏和污染; 第四，原生态旅游要求人们与自然和谐相处，游客在旅游活动中得以亲近自然、享受自然的同时也应当爱护自然、珍惜自然，因而有助于培养和加强人们保护自然的意识。海南省具有得天独厚的原生态旅游资源，尤其在中部少数民族聚居地区，其优势可以概括为三个主要方面: 一是稀缺独特、原始神秘的热带森林资源，五指山、黎母山、吊罗山、七仙岭均集中于此，地势险峻，奇峰、深壑、怪石众多，地貌景观雄伟壮丽，截至 2010 年底，海南拥有热带天然林989 万亩，保存完整的原始森林200 多万亩，热带天然林在全国保存最完好，热带雨林的面积也最大，热带雨林是不可多得

7、的 天然氧吧;，四季如春，冬可避寒，夏可避暑，空气清新，细菌含量少，植物精气丰富，空气负离子含量高，热带雨林的空气负离子浓度达到每立方厘米 1 万个以上，局部地区高达 5 万个以上; 二是神奇、独特的热带动植物资源，海南中部因其特有的热带山地雨林和季雨林生态系统，植被类型复杂，野生动植物十分丰富，生物多样性在全国最为丰富，享有 热带植物大观园;、热带生物 物种基因库;、 蝴蝶王国;等美誉，拥有野生维管束植物 4600 多种，蝴蝶等昆虫 6000 多种，陆栖脊椎动物 648 种;三是丰富多彩、浓郁深厚的人文旅游资源，海南中部聚居着众多的少数民族，尤其是本岛独有的黎族，神秘的少数民族文化、深厚的历

8、史文化、以及别致的乡土文化等，都是绝佳的原生态文化旅游资源。此外还有瑰丽迷人的水景旅游资源，海南中部地区飞瀑流泉随处可见，如枫果树瀑布群、红坎瀑布、开河瀑布、百花山瀑布等; 温泉密布，如七仙岭温泉、邦溪温泉、五指山冷泉等; 河流纵横交错，南渡江、万泉河等均源自中部山区，五指山大峡谷长 8 公里，最大落差 80 米，急流处每秒 5 8 米，S 形河段达 100 多处。在海南中部有五指山、吊罗山、霸王岭、尖峰岭等国家级自然保护区 4 个，以及尖峰岭、蓝洋温泉、吊罗山、七仙岭温泉、黎母山、霸王岭等国家森林公园 6 个。原生态旅游资源是开发原生态旅游的基础和前提，理应得到全面、有效的保护，但它又极为脆

9、弱，其原始性和天然性很容易被破坏和污染，如果保护措施不完善，管理不严格，规划不科学，甚至可能酿成灭顶之灾，产生不可逆转的负面影响。我国目前已经开发的原生态旅游普遍对原生态旅游资源造成了较大的破坏和污染，据我国人与生物圈委员会的调查资料显示: 在已开展了生态旅游的自然保护区中，44 % 存在垃圾公害，12 % 出现水污染，11 % 有噪音污染，3 % 有空气污染。因此，为了保证原生态旅游能够可持续发展，原生态旅游资源不仅造福当代，也能惠及子孙万代，就必须采取切实可行的措施保护原生态旅游资源，在保护的前提下适当、适度、适时地开发原生态旅游资源。如果说因为害怕可能带来的生态破坏而完全拒绝旅游过于保守

10、，那么为了追求暂时的经济利益而不惜破坏甚至毁灭生态环境就是竭泽而渔，甚至是犯罪。二、原生态旅游资源可持续利用面临的法律困境(一) 自然人的生态游览权与可持续利用的矛盾生态权是自然人的基本权利，虽然学界对其内涵尚未达成完全一致的意见，如: 曹明德提出，生态权利是指生态法律关系主体依法享有的某种权能和权益，它表现为生态法律关系主体依法享有可以做出一定的行为或者要求他人做出或不做出一定的行为;的权利; 有学者认为，生态权是 公民或个人要求其生存环境得到保护和不断优化的权利;，或者是指人自由、平等、充分地享有环境，获得良好生态感受和生态体验;的基本权利; 俄生态法学者姆·姆·

11、;布林丘克认为，人的生态权利是指在立法中确认并固定下来的，保证在人与自然的交互作用过程中满足人的各种需要的个人权利;，在俄宪法列举的 人和公民的生态权利;中就包括享受良好环境的权利; 笔者曾提出，生态权是指人们依法享用、开发、保护和改善生态系统，以满足自身生存和发展需要的权利;，它包括人们享用生态系统的权利。上述观点基本都同意生态权包含了人们享用生态景观的权利，据此人们即有权游览各种原生态旅游资源，甚至是受到法律保护的特定区域，如自然保护区、湿地保护区等各类保护区。然而生态游览权的实现总是会给游览地的生态资源造成一定的负面影响，这种生态代价主要表现在二个方面: 第一，每一名游客或多或少地会产生

12、一定的污染，包括空气、垃圾、生活污水等，随着游客数量的增加污染也会不断积累和加剧; 第二，任何原生态旅游资源在特定的单位时间内容纳游客的数量总是有限的，当游客数量超过一定限度必然会让当地的原生态旅游资源承受过多的负荷，因旅游排放的污染总量就会超出生态系统的自我净化能力和当地的环境管理能力，这就必然导致当地的原生态旅游资源受到损害，并走向恶性循环，最终将威胁原生态旅游资源的可持续利用。因此原生态旅游资源尤其在自然保护区等特定区域，如果旅游开发不当或者过度，就可能使其毁于一旦，而且不可逆转。近年来尤其是国际旅游岛建设以来，海南的游客数量暴增，给当地生态环境造成了巨大的压力，三亚的天涯海角，是海南的

13、标志性景点，为中外游人必到之地。近年来，游客流量的剧增，尤其在旅游旺季，天涯海角游览区人山人海，远远高于景区的合理容量，令人担忧。;海南中部地区的原生态旅游资源虽然在目前整体上保存尚好，但这主要是因为中部地区交通不便利，旅游设施不完善，游客数量不多。即便如此，多年来仍有不少人自发登游五指山，并在沿途留下不少垃圾无人清理。(二) 生存权与可持续利用的矛盾生存权是人的首要权利，对于欠发达地区而言这一权利就更为重要。人只有首先维持和保证了自己的生存才可能实现其他目标，生存是发展的前提和基础。我国目前虽然基本上解决了温饱问题，但仍有不少地区还在贫困线以下，如果以较高的标准来要求未摆脱贫穷的人口可能会更

14、多。原生态旅游资源所在地通常都是地理位置偏僻，居民生活水平较低，甚至还属于贫困地区，因此，对当地居民来说解决温饱问题、保障生存权是头等大事。人类维持自身生存最直接的途径就是开发利用当地的自然资源，此所谓靠山吃山，靠水吃水。由于原生态旅游资源所在地通常生产力水平较低，因而只能对自然资源进行低水平的开发利用，科技含量很低甚至完全没有，粗放式的开发利用虽然见效快但对资源的破坏和损害程度也最大。海南省中部地区的居民长期以来依赖于刀耕火种，烧山开荒、伐木架屋、砍柴为薪已经习以为常，这些原始生产方式随着人口的不断增加会对当地生态系统产生严重的负面作用。发展原生态旅游自然是一种较为高级的资源利用方式，对提高

15、当地居民收入产生明显作用，但在开发旅游资源的过程中包括建设道路、桥梁、房屋和其他旅游设施等活动在内，不可避免地会对原生态旅游资源造成破坏。因此，如何引导和规范原生态旅游资源的开发利用，将其对生态系统的负面影响降到最低，同时又能切实增加当地居民的收入，实现生态保护与脱贫致富的有机统一，将是必须面对的课题。(三) 经济发展权与可持续利用的矛盾发展权这一概念最早由姆巴耶 (Keba M’Baye) 在 作为一项人权的发展权的演讲中提出，后来在国际国内被广泛使用，甚至 1986 年联大通过的 发展权利宣言也重申发展权是一项重要的人权。发展权通常被理解为个体 (如个人) 或集体 (如国家或民

16、族) 享有的参与和促进经济、社会、文化和政治全面发展并享受发展成果的权利;， 经济发展权被公认为发展权的核心，是其他发展权有效实现的基础;，经济发展权被认为是 国家、民族要求建立公正合理的经济秩序，决定并调整经济结构和发展政策的权利;，发展经济也是当代社会尤其是冷战结束以来各国发展的主题。经济水平较为落后是大多数原生态旅游资源所在地的特点，因此，当地政府及居民发展经济的愿望就更为迫切和强烈，而这样的心理状态很容易导致在决策过程中为了发展经济不惜以牺牲生态环境为代价，如: 批准实施一些对当地生态环境可能造成较大破坏和损害的工业项目; 为追求利润最大化，无限度地接待和容纳游客等。经济发展中的任何短

17、期行为都有可能导致原生态旅游景区的生态系统退化，妨碍原生态旅游资源的可持续利用。海南原生态旅游资源主要集中于中部地区，但是当年海南省政府迫于经济发展的压力批准了金光集团的造纸项目，导致金光集团在海南中部山区 大面积造桉树林，严重破坏了保护区的生态环境和生物多样性;。因此，我们必须承认和保障原生态旅游资源所在地政府和居民的经济发展权，即他们有权采取适当措施开发利用当地的自然资源，以发展经济，提高居民的生活水平，但同时也应当从制度上协调和规范当地政府和居民的经济发展权与原生态旅游资源可持续利用的关系。(四) 原生态旅游资源的公共性与可持续利用的矛盾原生态旅游资源在法律上应当属于公共资源，其所有权主

18、体通常为国家，有时可能是集体。原生态旅游资源的公共性就极易使其陷入 公地;的悲剧，即原生态旅游的开发企业和游客都想以最少的成本最大化地利用原生态旅游资源。所谓最大化利用，对旅游企业而言就是利润最大化，对游客来说就是无限制地享用这些资源; 所谓最少成本，就是尽可能少履行或不履行保护原生态旅游资源的义务，如游客不能随意乱丢垃圾，旅游企业应当交纳资源使用费、建设完善的环保设施、遵守原生态旅游规划等。因此，在无法完全取消原生态旅游资源的 公共性;的情况下，国家应当建立和完善相关的法治体系，以防止 公地悲剧;的发生。否则，原生态旅游资源的开发必然陷入无序状态，旅游企业可能为了降低成本而尽量少聘用环保卫生

19、人员、少建环保设施，为了增加收入可能过度建设旅游设施如揽车等，游客可能为了自己的舒适和享受，任意采集野生植物、惊吓野生动物、乱扔垃圾等。而原生态旅游的无序化势必导致原生态旅游资源走向枯竭。(五) 原生态旅游的发展需求与法治供给的矛盾20 世纪以来，旅游业在各国国民经济中所占的比重在不断攀升，甚至在不少国家和地区已经成为支柱产业，生态旅游尤其是原生态旅游的发展方兴未艾。海南省在建省之初就确立了旅游业的龙头产业地位，国际旅游岛战略实施以来旅游业的重要性更是与日俱增，而海南发展旅游业的最大优势正是其原生态旅游资源。海南中部少数民族地区的原生态旅游资源十分丰富、宝贵、珍稀，在国内独具特色，在国际上也毫

20、不逊色，对游客具有极大的吸引力，发展原生态旅游前景极为可观。据权威机构针对三亚旅游人群做的专项调查显示，在 最想去的景点;中，6 成网友选择了呀诺达雨林文化旅游区、五指山等山景景观。在 最喜欢的居住环境;中，有 5 成以上的网友选择了山景，据海南省林业局有关负责人介绍，海南森林旅游已呈小井喷态势，仅去年全省森林旅游人次就超 500 万，比改革开放以来人次的总和还多，未来发展潜力巨大。可见海南乃至全国的原生态旅游有着巨大的市场需求，其发展空间不可限量。然而与此极不协调的是，我国规范原生态旅游的立法及相关法律机制还是很不完善。迄今为止，我国尚未颁布关于自然保护区、风景名胜区法律层级立法; 虽然出台

21、了相关行政法规57 项、部门规章 837 项，但法律层级的综合性旅游立法只有 2013 年十二届全国人大常委会第二次会议上才通过的 旅游法，而且在其全部 10 章 112 条中关于原生态旅游及其资源保护的内容也寥寥无几; 在已经实施的 森林法、风景名胜区条例、自然保护区条例等法律法规中同样鲜有涉及原生态旅游及其资源保护的内容。如此状况的法治供给既远远落后于发达国家和地区，也根本不能满足原生态旅游的客观需要，而原生态旅游的无序化发展将给原生态旅游资源甚至更大范围内的生态系统带来极大的生态风险。三、原生态旅游资源可持续利用的法治路径(一) 健全原生态旅游资源可持续利用的法治体系化解原生态旅游资源可

22、持续利用的法律困境，首先就应当大力增加法治供给，健全原生态旅游资源可持续利用的法治体系，从而缓解原生态旅游的发展需求与供给之间的矛盾，适应和满足原生态旅游资源开发利用的客观需求。笔者建议，尽快制定 风景名胜区法、 自然保护区法、生物多样性保护法、原生态旅游管理条例等相关法律法规，修改 旅游法、森林法、野生动物保护法、野生植物保护法、旅行社管理条例等现有的法律法规，在上述新制定或修改的法律法规中增加和完善旨在规范原生态旅游，保障原生态旅游资源可持续利用的内容。也有人提出应当制定统一的 旅游资源法，以规范 对旅游资源的开发、利用、保护;。原生态旅游资源可持续利用法治体系主要应当包括以下内容: 原生

23、态旅游资源开发利用的基本原则与规划制度; 开发利用的申请、审批与生态风险评估制度; 开发方的主要权利与义务; 游客的主要权利与义务; 监督管理机构及其权力、职责，原生态旅游的调控制度; 生态损害的法律责任等。生态损害也称环境损害，是指 对受保护物种和自然栖息地的损害，此种损害对受保护栖息地或者物种的顺利保育状况的延续或者保护产生了重大不利影响;。因此，生态损害的法律责任应当是独立的新型责任制度，其保护对象或者说法益应当是生态利益，而非传统的人身或财产利益。(二) 坚持生态优先的原则基于自然人的生态游览权，原生态旅游资源原则上应当是允许开发利用和游览的，但是由于原生态旅游资源极为脆弱，甚至不少动

24、植物属于珍稀物种，一旦被破坏或污染其原始性可能就不复存在，因此，在开发利用原生态旅游资源时必须坚持生态优先的原则。生态优先是指原生态旅游资源的开发利用必须以保护生态系统为前提，不得破坏生态平衡、生物多样性，不得以牺牲环境和资源为代价。生态优先主要包含以下几个方面的内容: 第一，在开发利用的同时应当采取切实有效的措施预防污染和破坏，保护生态环境，避免生态风险的发生; 第二，开发利用应当是适度的，不可避免的污染或破坏必须严格控制在生态系统自我净化能力能够承受的范围之内，即不得超过生态系统的承受能力; 第三，开发利用应当是科学的，包括景点的设置和布局、交通和游览道路的建设、酒店宾馆的选址等，都要遵守

25、生态系统自身的客观规律，如核心景区禁止建设宾馆酒店; 第四，旅游设施应当生态化，酒店宾馆、停车场、厕所、道路等要尽可能使用生态环保的材料，尽可能减少污染物排放和能源消耗，尽可能使用太阳能或其他清洁能源，人工游乐设施尽量少建或不建; 第五，应当实施游客总量控制制度，即在单位时间内允许进入景区游览的游客数量不得超过规定的上限，旅游企业可通过数量预警制度提前通知游客; 第六，旅游行为生态化，景区应当尽量引导游客选择一些无污染或少污染的游览方式，既能欣赏美丽的自然景观，又能有益身体健康，旅游企业不得为了短期利益滥建景区揽车、交通车辆等，美国黄石国家公园、新西兰峡湾国家公园、加拿大班夫国家公园等开辟了很

26、多生态化的游览方式，如初级护林员、探险、野生生物教育、野营和野餐、钓鱼和划船、徒步和登山、骑自行车和骑马等等，这些很值得我们反思和借鉴。(三) 建立合理的原住民生态补偿制度原生态旅游资源所在地的原住民由于生产力水平较低，其生存权的实现在传统上就高度依赖于对当地自然资源的直接利用，但为了保护生态系统和原生态旅游资源，又不得不限制其以近乎原始的方式利用当地自然资源的行为，这就可能影响到原住民的生存状况。毫无疑问，限制原住民利用当地资源所产生的生态效益 全民和国家在享受;，尤其是直接开发原生态旅游的旅游企业受益最大，而因限制利用所导致的损失却全部由原住民承担，这显然 是不公平的;，所以应该 提出合理

27、的补偿措施，尽可能做到权利、责任的均衡;。笔者以为，建立针对原生态旅游资源所在地原住民的生态补偿制度，主要应该明确补偿对象、补偿标准、补偿资金、补偿程序等问题。有权享受补偿的主体必须是为了保护当地原生态旅游资源做出一定贡献或牺牲的原住民，通常是因为保护原生态资源之需要而被限制或禁止以传统方式利用自然资源的当地居民。补偿标准应当考虑当地平均生活水平、物价水平，参照当地最低生活保障的标准，再结合贡献大小、影响程度等因素有所浮动，具体数额宜由省级人民政府决定。补偿资金原则上由受益人支付，国家和全民受益部分由政府承担，原生态旅游企业也应当根据受益程度适当支付。补偿程序可以设置本人申请、基层自治组织证明

28、、乡镇政府主管部门调查核实、县级政府主管部门批准等环节，跨乡镇的，可由县级政府主管部门调查核实、省级政府主管部门批准。(四) 积极探索原生态旅游的收益分享机制原生态旅游资源若要实现可持续利用之目标，就必须调动各方面的积极性切实有效地保护和改善当地的旅游资源，特别是原住民保护资源的热忱。而原住民保护旅游资源的积极性又直接取决于他们能够从原生态旅游中获取多大的利益，如果 当地居民无法从旅游业的发展中改善其生存状况，客观上促使他们把自己的生存压力转嫁给周围的资源，保护环境因缺少当地居民的参与而毫无生机，这又反过来直接威胁到旅游业的持续发展。;因此，应当建立健全旅游企业、国家和原住民等在原生态旅游发展中合理分享利益的机制。旅游企业是旅游事务的经营管理者，直接掌控和支配着旅游收益，故其收益应当最大，当然收益权也比较容易保障; 国家是旅游资源的所有者，理应获得一定的收益，主要是资源使用费和相关税收，但其凭借所掌握的行政管理权，维护自己的收益权不在话下; 而原住民在各方关系中处于弱势地位，其分享收益的权利需要法律加以确认和保护。笔者以为，原住民参与当地