第四章 冲突规范和准据法ppt课件

1、,第四章 冲突规范和准据法 重难点： 1、冲突规范概念、结构、分类 2、系属公式：概念、常见类型 3、连接点：概念、分类 4、准据法：概念、确定、先决条件 （构成条件）,第一节 冲突规范,一、冲突规范的概念 冲突规范（conflict rule） ：又称为法律适用规范或法律选择规范，是国际私法特有的规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。,例如： 1 、不动产的所有权，适用不动产所在地法 。 2、侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地 法。 3、遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡 时住所地法。 4、中华人民共和国公民定居国外的，他的民 事行为能力可以适用

2、定居国法律。,“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”,二、冲突规范的结构 1、一般法律规范的结构,行为模式,法律后果,“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，,视为同意”,一般法律规范的结构,只有行为模式的法律规范 婚姻法第24条规定：“夫妻有相互继承遗产的权 利。父母和子女有相互继承遗产的权利。”,2、冲突规范的结构 范围（category)：又称为问题的分类（classification of issue） 、起作用的事实（operative facts）等，是指 冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律 问题。 系属（attribution

3、）：规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。,（1）,“不动产的所有权，,适用不动产所在地的法律”,范围 category,系属 attribution,（2） “侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法” 范围 连结点 系属 结合具体案情找到了具体法律：准据法,（3）我国民法通则第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。,动产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法律,范围,系属,关联词,连接点,三、冲突规范的性质 1、冲突规范是法律适用规范实体法规范 2、冲突规范是法律选择规范程序法规范 3、冲突规范是国内法规范or国际法规范 例如： 不动产

4、的所有权，适用不动产所在地 法律。 4、冲突规范是间接性规范直接性规范 5、冲突规范结构一般法律规范结构,冲突规范和实体法规范区别,四、冲突规范的类型,五、冲突规范的类型,（一）单边冲突规范,（二）双边冲突规范,（三）选择性冲突规范,（四）重叠性冲突规范,两个或两个以上连接点,一个连接点,根据系属的不同，冲突规范分为四种类型： （一）单边冲突规范 系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。 举例： 1 、“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企 业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发 自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。 中华人民共和国合同法第126条 2、定居国外的我国

5、公民的民事行为能力，如其行为 是在我国境内所为，适用我国法律。,3、中华人民共和国中外合资经营企业法实施 条例 第15条：“企业合同的订立、效力、解 释、执行及其 争议的解决，均应适用中国的法 律。” 4、德国民法典施行法：“夫妻财产制，在结 婚时夫为德国人时，依德国法。” 5、 系属”直接指出适用内国法 系属”直接指出适用外国法 思考：单边冲突规范为了一个国家的特殊需要。,德国人的继承，虽于外国有住所，仍依德国法。,（二）双边冲突规范 指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而 只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际 情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。 1、 “不动产所有权

6、，适用不动产所在地法律。” 2、继承适用死者死亡时的住所地法。 3、 4、中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔 结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律” 思考：双边冲突规范内外国法律的平等，最常见。,继承适用死者死亡时之国籍国法律,单边冲突规范与双边冲突规范的转化,不动产所有权，适用不动产所在地法律。 1、不动产在国内，适用国内法。 2、不动产在国外，适用国外法。,（三）选择型冲突规范 有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种 以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中 的一种。 1、无条件的选择型冲突规范：选择不分先后顺序 例1、 奥地利1978年6月15日关于国际私法的联邦

7、法 第16条第2款：“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方 的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦 属有效。”,例2、遗嘱方式，依遗嘱人本国法，或依立遗 嘱行为地法。,范围,系属,遗嘱方式,遗嘱人 本国法,立遗嘱 行为地法,or,例3、甲和乙具有英国国籍，且甲和乙均在中国北京 大学学习，一日甲骑自行车把乙撞到，造成轻伤， 关于赔偿二人协商不成，乙遂在中国北京某法院法 院对甲的行为提起诉讼，依据我国法律可以适用哪 国法律？ 民法通则第146规定：“侵权行为的损害赔 偿，适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或者 在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法 律或住所地法律。”,2、有条件选

8、择适用的冲突规范：有先后顺序,例如，民法通则第145条规定：“涉外合 同的当事人可以选择处理合同争议所适用的 法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事 人没有选择的，适用与合同有最密切联系的 国家的法律。” 思考：类型不同，反映的立法政策不同,系属,当事人选择的法律,最密切联系国家的法律,范围,涉外合同争议,当事人没有选择时,（四）重叠型冲突规范 规定两个或两个以上的系属，这几个系属需要同 时适用的冲突规范。 例1： “离婚之请求，非依夫妻之本国法和法院地法 均有离婚理由的，不得提出。”（1902年海牙离 婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约） 例2、侵权行为之债，在适用侵权行为地法或当事 人共同本

9、国法或共同住所地法时，必须中国法律也 认为是侵权行为的，才能作为侵权行为处理。 判定：无条件选择性冲突规范和重叠性冲突规范,重叠适用的冲突规范,系属,侵权行为地法,共同本国法,共同住所地法,中国法,范围,侵权行为之债,侵权行为的认定,or,or,and,【思考题】指出中华人民共和国涉外民事关系 法律适用法 中下列冲突规范的类型。 1、中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规 定的，直接适用该强制性规定。 2、自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 3、当事人可以协议选择信托适用的法律；当事人没 有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系 发生地法律。,4、在国外举行的婚姻，其方式依结婚

10、各方的属 人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者 亦属有效。 5、不法行为而产生的债权的成立及效力，依原 因事实发生地法；不法行为的事实发生在国外 的，依日本法不认为是不法行为时，不适用前款 的规定。,案例练习： 一名日本人驾驶登记中国牌照的汽车，在中国武汉 市中山大道发生车祸，撞到一位菲律宾人。受害人 乘飞机到新加坡，在新加坡死亡。经查，致死原因 是车祸造成的内伤所致。该肇事汽车由中国某保险 公司承保。日本籍肇事者在武汉拥有住所。受害人 之亲属向武汉市中级人民法院起诉，请求民事损害 赔偿。,1、我国是否有管辖权？ 根据民事诉讼法第29条规定“因侵权行为提起 的诉讼，由侵权行为地或者被告住

11、所地人民法院管 辖。” 2、根据民法通则第146条的规定，“侵权行为 的损害赔偿，适用侵权行为地法律。” 3、根据最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第187条，侵权行 为实施地法律和侵权结果发生地法律不一致的，人 民法院可以选择适用。,我国民法通则在涉外民事关系的法律适用中规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。”请问 1这是一条什么类别的冲突规范？ 2这一冲突规范的范围、系属、连接点是什 么？,（94年律考题）,随堂测试,1. 用冲突规范调整国际民商事关系，其方法属于 A. 直接调整； B. 间接调整； C. 混合调整； D. 自然调整 2下面有关冲突规范说法正确的是（ ）： A

12、. 冲突规范是一种直接规范； B. 冲突规范是一种程序性的法律规范； C. 冲突规范由假定、制裁和处理三个部分组成； D. 冲突规范是间接规范。,3如果一个国家认为对某些涉外民事法律关系特别需 要依自己的实体法处理，就常采用（ ）；如果国家 要对某些涉外民事法律关系从严掌握，可采（ ）， 而且常要求重叠适用法院地法；如果国家认为某些涉外 法律关系可以从宽掌握，便可采用（ ）或（ ）。 A、单边冲突规范 B、双边冲突规范 C、重叠适用的冲突规范 D、选择适用的冲突规范,4、我国海商法第270条规定:“船舶所有 权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律”。 这一规定属于下列哪种冲突规范? A.单边冲突

13、规范 B.双边冲突规范 C.选择适用的冲突规范 D.重叠适用的冲突规范 5、“亲子间的法律关系，依父之本国法；如无父 时，依母之本国法”。这是一条 单边冲突规范 双边冲突规范 重叠型冲突规范 选择性冲突规范,6、“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营 企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探 开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” 该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范？ A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.重叠适用的冲突规范 D.选择适用的冲突规范 7、冲突规范的结构形式是（ ）： A. 范围+系属； B. 范围+法律后果； C. 范围+连结点； D. 连结点+法律后果,8、

14、“关于婚姻的效力，如果夫妻具有共同的本国法， 则依该法；无共同本国法时，如夫妻具有共同的惯常 居所地法，则依该法；既无共同本国法又无共同惯常 居所地法时，则适用与夫妻双方有最密切联系的国家 的法律。”这是一条（ ）。 A.双边冲突规范； B.重叠适用的冲突规范； C.有条件选择适用的冲突规范； D.无条件选择适用的冲突规范。,9、冲突规范的类型有（ ）。 A. 单边冲突规范； B. 双边冲突规范； C. 重叠性冲突规范； D. 选择性冲突规范,五、冲突规范的“软化处理” 1、“软化处理”的理由 （1）冲突规范简单、呆板、机械、僵化 （2）难以有效解决日益复杂的法律冲突 （3）造成个案不公平不正

15、义的法律后果 2、软化处理的方法 用灵活的开放性的连接点取代传统冲突规范中的僵固的封 闭性的连接点。 规定复数连接点以提高可选性，以求最可能达到某种“实质正 义”或立法者所追求的目的实现。 对同类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连接点 对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同 环节规定不同的连接点。,（1） ,（2）1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法 第14条：“对于调整夫妻财产关系所适用的法律， 夫妻双方可以在他们的住所地法或他们结婚时的本 国法中选择。当事人没有选择的，适用夫妻双方共 同的本国法。没有共同本国法的，适用缔结婚姻时 夫妻共同住所地法。没有共同住所地法，则

16、适用财 产所在地法。” ,（3） ,合同争议,第二节 系属公式,一、系属公式 常见、固定的一般形式的双边冲突规范的系属；在一个系属公式中，关键的问题是某一法律关系及其对应的系属。 二、常见的“系属公式” 1、属人法（the Personal law） 2、物之所在地法 3、行为地法（Law of the place where act occurs） 4、当事人所选择的法律（Part Autonomy） 5、法院地法（Law of the court） 6、国旗国法（Law of the flag） 7、最密切联系地法,1、不动产的所有权，适用不动产所在地法 。 2、动产的继承，适用当事人死亡

17、时住所地法。 3、侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。 4、民法通则第145条规定：“涉外合同的当事 人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有 规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与 合同有最密切联系的国家的法律。”,第三节 冲突规范中的连结点 一、连结点 指把特定涉外民商事关系与某国法律连结起来 的一种事实因素，也就是冲突规范借以确定涉外民 商事关系应适用什么法律的根据、桥梁或纽带。 二、连结点的意义 “不动产所有权，适用不动产所在地法” 形式：作为法律关系与某一法律之间的媒介 实质：反映法律关系与某一法律之间的联系,举例分析民法通则 第144条“不动产的所有权适用不动产所在地法

18、”。 第146条“侵权行为适用侵权行为地法”。 第147条“离婚适用受理案件所在地法”。 三、连接点的分类,随堂测试,1“动产继承适用被继承人的住所地法”，这条冲突 规范中的“住所地”在国际私法上称为（ ） A. 范围； B. 准据法； C. 指定原因 D. 连结点 2“合同关系依双方当事人协商一致所选择的律”， 这条冲突规范的连结点是（ ） A. 双方当事人协商一致； B. 选择； C. 当事人协商一致所选择的； D. 当事人协商一致所选择的法律。 3下面属于动态连结点的是（ ） A. 住所； B. 法人的管理中心地； C. 居所； D. 婚姻缔结地。,一、准据法 按照冲突规范的指引而援引来

19、确定涉外民事关系当 事人具体权利义务的特定实体法。 二、准据法特征 1、实体法：包括国际条约、国际惯例 2、经冲突规范援引 3、必须结合具体的案情实事才能确定 思考：统一实体规范是否可以成为准据法？,三、准据法的确定 （一）区际法律冲突下准据法的确定 当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法 律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法。 1、由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点， 如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用 该具体地点的法律为准据法。 1898年日本法例第27条第3款规定，在适用 当事人本国法的场合下，如“当事人其国内各地法 律不同时，依其住所地法。” 方便,2、根据该外国的

20、区际私法确定准据法。 1966年波兰国际私法第5条规定：“应适用 的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系 由该外国法确定。” 最普遍的做 法 3、根据最密切联系原则确定准据法。 1978年奥地利联邦国际私法法规第5条第3 款规定：“如外国法由几部分法域组成，则适用该外 国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则 则适用与之有最强联系的那一法域的律。” 无区际私法情况下使用的补充作法。,4、我国区际法律冲突问题的确定 法律适用法第6条涉外民事关系适用外国法 律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外 民事关系有最密切联系区域的法律。 根据我国的司法解释，我国法院在依法应适用外国 法律时

21、，如果该外国的不同地区实施不同的法律， 应如何确定准据法？（ 2004-70） A.依据该国的区际冲突规则确定准据法 B.可以直接选择适用该国任一地区的实体法 C.在无法根据该国的区际冲突规则确定时，依据最 密切联系原则确定准据法 D.依当事人的住所地确定准据法,（二）人际法律冲突下准据法的确定 指在同一个国家中适用不同民族、种族、宗教、部落的 民事法律之间在效力上的冲突。 韩国青年和内蒙古青年婚姻案 【案情介绍】 2005年7月3日，23岁的韩国籍青年金某在中国内蒙古 独自驾车探险旅游。2005年7月7日上午，金某驾车行驶至 一条在悬崖上开辟的山路时，由于路面过窄，金某连人带车 一起跌入悬崖

22、。当日下午，19岁蒙古姑娘苏日娜放牧路过此 地，看到坠崖的汽车和甩出车外的金某。苏日娜立即骑马回 家告诉了其父亲。由于交通不便，无法把金某送到医院，苏 日娜和父亲用马把金某驮回家治疗。经过3个多月的治疗， 金某恢复了健康，金某和苏日娜之间也产生了一定感情。金 某向苏日娜求婚，苏日娜应允。 问：金某和苏日娜能否 中国登记结婚？,我国人际法冲突规定 1、婚姻法 36条规定：民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或补充的规定。自治州、自治县制定的规定，须报请省自治区人民 代表大会常务委员会批准。自治区制定的规定，须报全国人民代表大会

23、常务委员会备案。 2、2003年修订的内蒙古自治区执行的补充规定第3条规定，结婚年龄，男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。而该补充规定只适用于居住在内蒙古自治区的蒙古族和其他少数民族。,1、由该外国的人际冲突法或人际私法确定。 2、如果该外国没有人际冲突法或人际私法，则适用 与案件或当事人有最密切联系的法律。 1986年德国民法施行法第4条第3款规定： “若需适用多种法制并存国家的法律，除非适用本 身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制 的法律；如果该国法律并无适用何种法制的规定， 适用与案件有最密切联系的法制的法律。”有关规 定既适用于区际法律冲突情形，也适用于人际法律 冲突情形。

24、,（三）时际法律冲突时准据法的确定 表兄妹婚姻关系案 【案情介绍】 中国1950年婚姻法规定五代以内的旁系血 亲之间婚姻从习惯，而1980年婚姻法则禁止三 代以内的旁系血亲之间结婚。现有一对1979年在中 国结婚的表兄妹于定居美国，1991年男方在美国提 出婚姻无效的诉讼，这时美国法院不但得首先确定 究竟应适用中国法还是美国法的问题，而且在确定 应适用中国法后，还要进一步确定适用中国 1950年 婚姻法还是适用1980年婚姻法。,指准据法所属国存在新旧法交替，在新法与旧 法之间存在的冲突。 通常，按法律不溯及既往以及后法优于前法或新法 优于旧法的原则加以解决。 1979年匈牙利国际私法第75条

25、第2款规定： “本法的规定也适用于在本法生效前发生而未经确 定判决的有关法律关系的法律争议。”,四、先决问题（难点） 1、先决问题 主要问题（principal question）的对称。 指在国际私法中的一项主要争议（主要问题）的解 决必须以解决另外一个问题为前提，而这另外一个 问题就是先决问题或附带问题。 为什么要考虑此问题？ 先决问题出现法律适用问题冲突，造成判决结果不 同。,难点,2、先决问题的构成条件 主要问题以外国法作为准据法 需要先行解决的问题具有相对独立性，可以作为 单独的争议起诉。 确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范 和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范 和实体

26、规范均不相同，会导致不同的判决结果。,有无先决问题 案例一：希腊人遗产继承案 【案情介绍】 一个住所在希腊的希腊人在英国按民事方式（希法要求按宗教仪式结婚）与希腊一女子结婚，后未立遗嘱而亡，在英留有动产，其妻在英国法院主张继承。英、希法律均规定“动产继承依死者住所地法”。,分析： 法院地：英国 1）主要问题：动产继承 英：动产继承依死者住所地法希腊法（外国法） 2）先决问题：是否存在合法夫妻关系（独立性） 3）关于先决问题的冲突规范不同，结果不同 英：婚姻方式依婚姻举行地法英国法有效 希：婚姻方式依当事人本国法希腊法无效,案例二：布伦特伍德婚姻登记员案,再婚 能力,瑞士法,首次离婚 的效力,英

27、国 冲突法,英国冲突法,瑞士冲突法,案例三：Jack李雪青婚姻继承案 【案情介绍】 美国人Jack1998年来中国工作，与一中国女子李雪青相 识并产生感情。2000年3月，两人未经登记而以宗教方式在 中国结婚。2001年8月Jack不幸遭遇车祸死亡，其远在美国 的父母赶来中国，后与李雪青在Jack的遗产继承问题上发生 分歧。已知Jack只有动产，且均在中国，Jack的父母遂向 中国法院提起诉讼，声称Jack与李雪青未经登记结婚，该婚 姻是无效的，因而李雪青没有继承权，他们要求继承Jack遗 留的全部财产；李雪青认为，Jack来中国之前居住的美国某 州是允许以宗教方式结婚的，因而他们的婚姻是有效的，她 有权继承Jack的遗产。 问题：是否存在先决问题？为什么？ 民通147条规定：中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结 地法律。,3、先决问题准据法的确定,1）依主要问题的准据法所属国（即外国）的冲突规范来确定先决问题的准据法 2）由法院地国（即内国）的冲突规范确定 3）考量个案重心说 英 莫里斯 不能用一