《私募管权投资管理》第三章-合伙vs公司：PE几种组建方式的比较与选择

第三章 合伙VS公司： 几种组建方式的比较与选择第一节 设立一个怎样的主体一、 规范但缺乏效率的公司制PE具体特征：1. 严格按照公司法设立，法律法规比较健全，具有比较完备的组织架构，治理结构比较完善，运营也比较规范。 2. 投资者的利益体现为股权，其作为股东通过行使股权参与和介入公司管理和收益分配。 3. 公司制私募股权基金存在着双重征税的问题，即不仅公司层面需要缴纳企业所得税，而且股东层面需要缴纳个人所得税，这是公司制私募股权基金存在的最大问题。4. 相对于有限合伙制和信托制私募股权基金，公司制私募股权基金是现行法律环境下通过IPO退出的最理想的私募基金形式。 二、 高效但缺乏制约的有限合伙制PE具体特征：1. 根据合伙企业法设立，合伙人分为普通合伙人和有限合伙人，其中普通合伙人一般负责基金的投资经营管理，而有限合伙人一般只负责基金的投资，并不具体过问基金的经营管理。 2. 有限合伙制体现了激励和制约原则，具有很强的资源整合和抗风险能力。 3. 有限合伙制私募股权基金组织结构更具有人和性，所以，呈现出更大的松散性和随意性。 4. 有限合伙制具有穿透性，直接指向合伙人，这使得有限合伙制私募股权基金只在合伙人层面征税，而在合伙企业层面不用征税，这是有限合伙制私募股权基金最大的优势，也视国外私募股权基金常常选择有限合伙制形式的最主要原因之一。 三、 灵活但并非实体的信托制PE具体特征：1. 根据信托法等法律法规建立，严格遵循信托“受人之托，代人理财”的基本原则，这是信托制私募股权基金设立的基础。 2. 鉴于信托制度在中国发展的不成熟和曲折经历，信托制私募股权基金严格受到银监会等部门的监管，需要履行有关审批或备案手续，并且法律法规对其有很多限制性规定。 3. 信托制私募股权具有很强的专业性，其结合了货币市场、资本市场、产业市场的金融特点。 4. 从税收角度来看，典型的信托制私募股权基金，即信托公司直接设立私人股权信托投资计划，且根据信托税制执行，即信托环节不征税，分配环节才征税。 四、 孰优孰劣（一） 法律基础公司制PE建立在公司法等一系列法律基础上，而有限合伙制PE则建立在合伙企业法等法律法规基础上，信托制PE则建立在信托法等法律基础上。从我国现行法律法规的现状来看，公司法等系列法律法规比较齐全和完备，对于公司制PE的保护更有利，而合伙制和信托制PE的法律基础相对薄弱，大量法律法规及配套措施尚未建立和健全，还存在很多空白和漏洞，因此存在一些不确定和不预知的因素。（二） 组织架构公司制PE相对比较完善，发展得比较成熟和稳定，但是有限合伙制PE和信托制PE由于其自身独特特点，也具有比较鲜明的特点，比如运作的灵活性、高效性等。（三） 税收负担在3种形式的私募股权基金中，公司制PE要承担双重税负，而有限合伙制PE和信托制PE在税收上具有穿透性，有限合伙制PE仅在合伙人层面征税，而信托制由于其并非一独立主体，尽在分配环节征税。（四） 运作限制公司制PE的优势是发展比较成熟稳定，更易于预估和评判；有限合伙制PE和信托制PE由于法律法规尚不完备，尚有一些不好预估评判之处。就私募股权基金而言，有限合伙制PE和信托制PE不必一次性出资到位，可以按照实际项目进展情况出资；而公司制需要严格按照法律法规履行出资义务。另外，信托制财产在清算时不作为清算财产进行清算，能有效规避其中的风险。（五） 退出选择第二节 如何设立私募股权基金 一、公司制PE的设立实务（一） 设立条件 1. 一般条件公司法对于公司制私募股权基金设立条件没有太多的限制，主要是对一般有限责任公司和股份有限公司分别规定了设立条件。 2. 备案条件创业投资企业管理暂行办法并未对公司制私募股权基金设立条件作出特别约定，但是要求创业投资企业必须履行备案手续。 （二） 设立主体 在设立主体上，公司制私募股权基金需要注意的是投资者不能超过200人的法律限定，其中有限责任公司不得超过50人，并且单个投资者不低于100万元人民币。 （三） 出资制度 1. 最低注册资本创业投资企业的实收资本至少不低于3000万元，但是注册资本却语焉不详。 2. 出资方式创业投资企业管理暂行办法规定，首期实收资本不低于1000万元人民币且全体投资者承诺在注册后的5年内补足不低于3000万人民币实收资本。 （四） 设立流程设立纯内资有限责任公司私募股权投资基金的流程及文件1. 设立流程A. 登记流程1) 企业名称预先核准（工商核准）；2) 申报企业设立材料（工商受理）；3) 在经营范围中，属于法律、行政法规规定必须报经审批或备案的（有关部门）；4) 工商登记注册领取企业法人营业执照（工商核发）；5) 申领全国组织机构代码（技术监督局核发）；6) 办理税务登记；7) 办理银行登记；8) 办理招工登记；9) 注册会计师验资等。 B. 需提交的文件1） 公司董事长或执行董事签署的公司设立登记申请书；2） 全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明（应由全体股东盖章或者签字）；3） 公司章程；4） 具有法定资格的验资机构出具的验资证明；5） 股东的法人资格证明或者自然人身份证明；6） 载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；7） 公司法定代表人的任职文件及身份证明；8） 企业名称预先核准通知书；9） 公司住所证明。 除上述9种文件外，法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关部门的批准文件。 C. 受理审核时限申请办理有限责任公司的设立、变更、注销登记和备案，凡材料齐全，符合法定形式，工商行政管理机关当场作出登记决定，并在5个工作日内核发营业执照或其他登记证明。（申请人以非固定形式提交行政许可申请的，受理审核时限按国家工商行政管理总局企业登记程序性规定执行）。 2. 备案管理A. 管理部门在国家工商行政管理部门注册登记的创业投资企业，向国务院管理部门申请备案。在省级及省级一下工商行政管理部门注册登记的创业投资企业，向所在地省级（含副省级城市）管理部门申请备案。 B. 创业投资企业向管理部门备案时，应提交的文件1） 公司章程等规范创业投资企业组织程序和行为的法律文件；2） 工商登记文件与营业执照的复印件；3） 投资者名单、承诺出资额和已缴纳出资额的证明；4） 高级管理人员名单、简历。C. 由管理顾问机构受托投资管理业务时，还应提交的文件1） 管理顾问机构的公司章程等规范其组织程序和行为的法律文件；2） 管理顾问机构的工商登记文件与营业执照的复印件；3） 管理顾问机构的高级管理人员名单、简历；4） 委托管理协议。D. 备案申请受理审核时限管理部门在收到创业投资企业的备案申请后，应当在5个工作日内，审查备案申请文件是否齐全，并决定是否受理其备案申请。在受理创业投资企业的备案申请后，应当在20个工作日内，审查申请人是否符合备案条件，并向其发出“已予备案”或“不予备案”的书面通知。对“不予备案”的，应当在书面通知中说明理由。 二、有限合伙制PE的设立实务有限合伙制私募股权基金设立主要根据合伙企业法及相关登记注册条例进行。 （一） 设立条件对于设立有限合伙制私募股权基金来说，需要注意一下问题：1） 私募投资者人数不得超过49人，且严格来说，不得以代持等方式规避人数要求。在IPO审批时，代持行为都会是为不合规行为，不会被发审委审核通过。 2） 书面有限合伙协议的签署，因为有限合伙人人数较多，不宜通过直接在有限合伙协议上签字/或盖章的形式签署，所以，实践中普遍采用有限合伙人签署入伙协议/入伙申请书的形式签署有限合伙协议，在入伙协议/入伙申请书中明确授权普通合伙人代表其签署合伙协议。 3） 为了彰显出资承诺的重要性，往往各有限合伙人各自签署一份出资承诺书，由各有限合伙人承诺出资数额。 4） 合伙名称经历不得有“基金”字样到允许有“基金”字样，原本想将基金成为专有名词，特指“产业投资基金”。 5） 有限合伙企业必须在名称后加“有限合伙”或直接在名称中写明“有限合伙企业”字样，但以前者居多。 6） 私募过程不得构成公开发行，否则可能构成非法集资。后者构成要素需要与当地各银监部门沟通讨论确定。 7） 目前，股权投资行业未归为“金融业”，所以无须取得“金融许可证”。 8） 设立外商投资合伙企业，根据合伙企业法第一百零八条，境外企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。2009年11月25日，国务院颁布外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法，该办法自2010年3月1日起施行。该办法对于投资股权企业设立依然不是十分明确，仅在第十四条进行了弹性的规定，即“国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定，留待进一步的法律规定。 （二） 设立主体1. 有限合伙人对有限合伙人无特别要求，因为有限合伙以其向合伙的出资额为限承担有限责任，并且其不参与合伙企业的经营管理，其资质及资信问题并不会对有限合伙企业的运作产生影响，故而从法律上讲，任何主体，包括自然人和法人，只要具有完全民事行为能力，便可以成为有限合伙制PE的有限合伙人。 2. 普通合伙人 普通合伙人重要的特征是要对合伙企业的债务承担无限连带责任。出于对特定资产或利益的保护，法律禁止下列两类主体成为有限合伙企业的普通合伙人：一类是国有独资企业、国有企业、上市公司；另一类是从事公益性活动的事业单位、社会团体。 （三） 出资制度1. 出资额一般来说，参照公司制私募股权基金，有限合伙人作为公司投资人，最低出资额在100万元以上，但是也视情况由合伙协议自行约定。就出资总额，我国规定人民币50亿元以上的股权投资基金需由国家发改委核准筹建并成立。无论如何，大型股权投资及经济产业投资基金的出资总额一般不超过200亿元人民币。 2. 出资期限我国合伙企业可施行承诺出资制度。承诺出资制度是指依普通合伙人或管理合伙人的要求，随时缴付所要求的金额进行出资。 3. 出资方式创业投资企业管理暂行办法以及其他地方性创业投资法规均明确规定，基金出资以货币出资，因此不存在其他形式出资的可能。 （四） 设立流程设立内资有限合伙制私募股权基金的流程及文件1. 设立流程A. 登记程序1） 申请人向工商部门提出申请；2） 对申请材料是否齐全，是否符合法定形式进行审查；3） 受理或不予受理（受理通知书或不予受理通知书）；4） 受理后做出准予设立登记或不准予设立登记；5） 缴纳登记费；6） 颁发合伙企业营业执照。 B. 受理审核时限申请合伙企业的设立、变更、注销登记和备案，凡材料齐全，符合法定形式，工商行政管理机关当场作出登记决定，并在5个工作日内核发营业执照或其他登记证明。（申请人以非固定形式提交行政许可申请的，受理审核时限按国家工商行政管理总局企业登记程序性规定执行）。 C. 需向工商机关提交的文件根据中华人民共和国合伙企业法的规定，需要向工商行政管理机关提交的文件如下：1） 全体合伙人签署的合伙企业设立登记申请书；2） 全体合伙人的身份证明；3） 全体合伙人制定的代表或者共同委托的代理人的委托书；4） 合伙协议；5） 出资权属证明；6） 经营场所证明；7） 全体合伙人委托执行合伙企业事物的合伙人的委托书；8） 国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件；9） 法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的有关批准文件。 2. 备案管理 1） 备案的特殊规定。 创业投资企业管理暂行办法规定，国家对创业投资企业实行备案管理。凡遵照本办法规定完成备案程序的创业投资企业，应当接受创业投资企业管理部门的监管，投资运作符合有关规定的可享受政策扶持。未遵照本办法规定完成备案程序的创业投资企业，不受创业投资企业管理部门的监管，不享受政策扶持。 2） 备案提交的材料及审核时限。请参见设立纯内资有限责任公司制私募股权投资基金的流程及文件。 第三节外在如何在中国设立设立中外合资有限责任制创投企业的流程A. 外商投资创投企业设立审批程序1） 投资者须向拟设立创投企业所在地省级商务主管部门报送设立申请书及有关文件。省级商务主管部门应在收到全部上报材料后15天内完成初审并上报商务部（以下简称审批机构）。 2） 审批机构在收到全部上报材料之日起45天内，经科学技术部同意后，做出批准或不批准的书面决定。予以批准的，发给外商投资企业批准证书。 3） 获得批准设立的创投企业应自收到审批机构颁发的外商投资企业批准证书之日起一个月内，持此证书向国家工商行政管理部门或所在地具有外商投资企业登记管理权的省级工商行政管理部门（以下简称登记机关）申请办理注册登记手续。4） 工商登记程序：l 申请企业名称预先核准；l 外商投资企业核准及批准证书；l 在经营范围中，属于法律、行政法规必须报经审批或备案（有关部门）；l 工商登记注册领取企业法人营业执照（工商核发）；l 申领全国组织机构代码（技术监督局核发）；l 办理税务登记；l 办理银行登记；l 办理招工登记；l 注册会计师验资等。B. 受理审核时限申请办理外商投资企业设立、变更、注销登记和备案，凡材料齐全，符合法定形式，工商行政管理机关当场做出登记决定，并在5个工作日内核发营业执照或其他登记证明。（申请人以非固定形式提交行政许可申请的，受理审核时限按国家工商行政管理总局企业登记程序性规定执行）。 C. 需提交的文件1） 申请设立创投企业应当向商务行政主管部门报送以下文件：l 必备投资者签署的设立申请书；l 投资各方签署的创投企业合同及章程；l 必备投资者书面声明（包括：投资者符合第七条规定的资格条件，所有提供的材料真实，投资者将严格遵守本规定及中国其他法律法规的要求）；l 律师事务所出具的对必备投资者合法存在及其上述声明已获得有效授权和签署的法律意见书；l 必备投资者的创立投资业务说明、申请前三年其管理资本的说明、其已投资本的说明，及其拥有的投资专业管理人员简历；l 投资者的注册登记证明（复印件）、法人代表证明（复印件）；l 名称登记机关出具的创投企业名称预先核准通知书；l 如果必备投资者的资格条件是关系实体而成为必备投资者的，应报送其符合条件的关联实体的相关材料；l 审批机构要求的其他与申请设立有关的文件。 2） 申请设立的创投企业应当向工商行政机关保送下列文件：l 创投企业董事长或联合管理委员会负责人签署的设立登记申请书；l 合同、章程以及审批机构的批准文件和批准证书；l 投资者合法开业证明或身份证明；l 投资者的资信证明；l 法定代表人的任职文件、身份证明和企业董事、经理等人员的备案文件；l 企业名称预先核准通知书（注：创投企业应当在名称中加注“创业投资”字样，除创投企业外，其他外商投资企业不得在企业名称中使用创业投资字样）；l 企业住所或营业场所证明；l 申请设立非法人制创投企业，还应当提交境外必备投资者的章程或合伙协议，企业投资者中含本规定第七条第四款规定的投资者的，还应当提交关联实体为其出资承担连带责任的担保函。 第四节 设立私募股权基金的战略选择一、 组织形式的总体考虑从本章所阐述的各种私募股权基金组建模式来看，不同的组建模式，法律对于其设立条件、出资制度、主体资格、设立流程都有所区别。因此任何一只私募股权基金的设立不得不考虑现有法律的规定，根据法律的不同规定，结合实际设立私募股权基金的需要和情况作出理性判断。（一） 国际角度有限合伙优势明显因为有限合伙制PE发展相对成熟。同时，相比其他模式而言，有限合伙制PE有着符合私募股权投资最本质的特点，诸如出资可以采取承诺制，不必一次性到位，税收上具有很明显的优势，而且可以充分利用有限责任和无限责任，充分调动普通合伙人和有限合伙人的优势和积极性，各取所需，从而达到资源配置的最优化。（二） 国内角度公司制法律体系最为完善这是因为采取公司制其法律法规制度中在中国相对完善，可以很好地预见采取该模式的效果和发展趋势，并且公司制私募股权基金在最终的退出渠道上不会出现像合伙制和信托制那样存在比较明显的障碍，可以很好地实现私募股权基金的退出，获得投资回报。（三） 多种模式的交融互借比如公司制私募股权基金可以考虑借鉴有限合伙制PE的一些特点和优势，诸如不必要一次性出资到位，可以根据实际情况分期出资，避免资金闲置和浪费；