对诚信原则作为民事证据法基本原则的思考.doc

证据发论文关于证据法的论文与证据法有关的论文：对诚信原则作为民事证据法基本原则的思考摘要诚信原则是贯穿于民事诉讼证据法始终的根本规则,是对作为其调整对象的民事诉讼法律关系本质和规律的集中反映,是克服法律局限性的工具。在民事证据立法中确立诚信原则既具有应然性,也具有现实可行性。应在民事证据法总则中规定诚信原则作为民事证据法的基本原则,在分则中完善诚信原则支配下的规则条款,完善和强化违反诚信原则的法律责任。关键词诚信原则民事证据法应然性可行性缘于证据制度之于诉讼程序的核心作用日益凸显,制订一部较为科学和完善的民事证据法典愈来愈显得迫切。因应这一需要和作为民事证据立法的理论准备,近年来我国学者大量研究和译介了国外一些较为先进的证据制度。可以预见,对域外先进诉讼证据制度的法律移植,必将极大克服这一领域本土资源薄弱的不足,使得我国未来的证据立法处于一个较高的基点上。然而,一部科学的法典绝不可能仅仅是某些先进制度的简单聚合。在各个具体制度中还应贯穿一些普适的、共同的基本原则,以保证证据法典的和谐统一,并用以支撑各个具体制度自身的正当性。基于上述认识,结合其他部门法尤其是民法中诚信基本原则的研究,笔者认为,我国民事证据法应确立诚实信用原则为基本原则。笔者试就民事证据法中确立诚信原则的几个问题作一浅探。一、诚信原则作为民事证据法基本原则的应然性分析(一)从公、私法发展论,诚信原则应成为包括公法在内的全部法的基本原则。传统观念上,学者们认为公法领域不适用诚信原则。现代法制发展的现状却表明诚信原则由私法领域向公法领域延伸实际上已是大势所趋。公法学者拉邦德认为:“诚实信用原则,一如其在私法之领域,可以支配公法之领域,苟无诚实与善意,立宪制度似难实行。诚实与善意,为行使一切权力之准则,同时亦为其界限。”1基于此,有学者提出:“诚实信用原则不仅是民法的基本原则,而且是适用于一切其他法律部门的原则。”220世纪30年代以来,诚信原则从私法领域向公法领域延伸的趋势开始出现,并迅速发展。我国台湾地区学者谢孟瑶指出:“诚实信用原则全面地直接适用于所有法律规范之中,适用于国民作为市场经济主体之间的法律关系,亦适用于国民与国家间的法律关系。”3因此,从公、私法的发展论,诚信原则不应仅作为私法的基本原则而应成为包括公法在内的全部法的基本原则。(二)从民法、民事诉讼法与民事证据法的关系论,诚信原则不应仅作为民法的基本原则,也应成为民事证据法的基本原则。从诚信原则的发展沿革可以看出,诚信原则自被罗马法植入法律后至今,其适用范围逐步扩大,不仅适用于契约的订立、债的履行,更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范,转变为当事人不能以约定排除其适用,甚至不待当事人援引法院可直接依职权适用的强行性规定,究其本质,在于诚信原则由于将道德规范与法律规范合为一体,而兼具了法律调节和道德调节的双重功能,因此法律条文具有极大的弹性4。同时,诚信原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量,并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。1907年,瑞士民法典把诚信原则扩张到及于一切民法关系权利的行使和义务的履行。这一适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国各地区所纷纷仿效。及至今天诚信原则被公认为民法全法域的“帝王条款”。民事诉讼法是保障民法实施的程序法,离开了民事诉讼法,民法的基本原则、具体的法律规范显然无法依靠诉讼的方式来实现,因此,民事诉讼法应确立并贯彻民事诚信原则。实际上,我国现行民事诉讼法已经显露并贯穿了诚信原则的精神。现行民事诉讼法规定,当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行生效的判决书、裁定书和调解书,这三大诉讼义务实际上都是民事诚信原则的具体内容。民事诉讼法已经贯彻了民事诚信原则的基本精神。诉讼离不开证据,若作为民事诉讼骨架的民事诉讼证据规则、民事诉讼证据立法不体现并坚守民事诚信原则,那么,民事诉讼活动将无所依附。民法和民事诉讼法所确立的民事诚信原则必将无从实现。民法是确立民事实体权利和义务具体内容的法律规范,民事诉讼法是民事实体权利和义务藉诉讼途径实现的步骤、程序规定的法律规范,而民事证据法恰恰是沟通民事实体法和民事程序法的纽带和桥梁,三者间互为整体,共同为同一个法律目的的实现提供法制保障。笔者认为,从民法、民事诉讼法与民事证据法的逻辑关系论,民事诚信原则理应成为民事证据法的基本原则。二、诚信原则作为民事证据法基本原则的可行性分析(一)其他国家和地区的实践,为诚信原则作为民事诉讼证据法基本原则的立法提供了可资借鉴的经验。奥地利1895年颁布的民事诉讼法第一百七十八条规定当事人所作的不真实的陈述属违法行为,如果出于故意或过失,当事人应负损害赔偿的义务。此外,该法第三百七十七条还规定,当事人宣誓后故意作的虚伪陈述可构成犯罪。1933年德国民事诉讼法修改时在第一百三十八条第一项规定真实义务。依德国法规定,真实义务有两种:第一,完全陈述义务。当事人对于某种事实有主张的责任,应负完全陈述的义务。第二,真实陈述义务。此义务系禁止当事人故意为不真实的陈述。受德国法影响,意大利1942年民事诉讼法第八十八条也规定:“当事人关于事实上之状况,应完全且真实陈述之。”而承认当事人的真实义务,当事人及其律师对代表国家的法院,应负诚实及信义的义务。日本1996年新民事诉讼法第二条则明确将诚信原则规定为统帅一切的基本原则。同时该民事诉讼法还规定了大量的与诚信原则相关的内容,作为对诚信原则在具体诉讼环节上的落实和体现。我国台湾地区“民事诉讼法”第一百九十五条规定:“当事人就其提出之事实应为真实及完全之陈述。”由此可见,随着社会的发展,时代的变迁,大多数国家和地区的民事诉讼法中都对诚信原则给予了明确的肯定。(二)我国民事诉讼法和民事诉讼证据问题的相关规定及其实施,为诚信原则作为民事诉讼证据法基本原则的立法奠定了现实基础。我国民事诉讼法和民事诉讼证据法律规定虽未明文规定诚信原则,但诚信原则作为一种追求的价值目标,早已体现在我国民事诉讼法和民事诉讼证据规范的立法宗旨中。如关于审判人员自行回避的规定,审判人员应当依法秉公办案的规定,当事人诉讼权利义务的规定,证人出庭作证的规定,以及对妨害民事诉讼的强制措施的规定等。最高人民法院发布的法官职业道德规范审判纪律追究办法等也渗透着诚信原则的精神。诚信已不仅仅是道德规范,它已经成为一种司法规范,具有法律强制力,不履行诚信原则就要承担相应的法律责任。从民事诉讼主体的角度,我国民事诉讼法和民事诉讼证据法的相关规定随处体现着诚信原则的强制约束。具体来说,对当事人及其他诉讼参与人的要求如下: (1)禁止滥用诉讼权利; (2)禁止前后矛盾的诉讼行为,也即禁反言; (3)禁止不正当形成诉讼状态; (4)禁止作虚伪陈述或提供虚假证据; (5)禁止妨碍对方当事人的诉讼活动,包括妨碍对方当事人提供证据进行证明; (6)禁止诉讼代理人越权代理或恶意侵害被代理人的利益。对法院的要求如下: (1)禁止突袭裁判,要求法官充分保障当事人的辩论权和处分权; (2)反对秘密心证,要求公开心证; (3)禁止滥用自由裁量权,要求自由裁量妥当进行。(三)诚信原则作为民事诉讼证据法基本原则具有丰厚的法理学基础。诚信原则作为法制化的道德规范,最初适用于民事领域,对民事主体发挥作用。那么,该原则进入公权力的运作空间范围系基于何种原因?在笔者看来,道德本身不仅约束民事主体,也约束公权力主体,其作用范围包括社会生活的各类主体和方方面面。诚信原则引入法律规范首先表现在民事领域,系基于民事主体在日常社会生活中更直接地受到道德的约束。但公权力的运作范围同样不仅受到法律的制约,也受道德的制约。各类公务人员的职业道德即是这方面的直接体现。从这个角度,诚信原则进入公权力的范围是道德规范的应有之义。同时,公权力的运作范围里同样存在法治实现的障碍,也因而同样需要道德规范的引入。并且,在某种程度上,公权力范围内的法治对社会整体法治起着举足轻重的作用,司法领域本身的法治基于司法在现代法治中的中坚作用更是如此。因此,公权力的运作范围中也需要诚信原则补充其不足,诚信进入民事诉讼领域成为民事证据的基本原则势在必行。三、诚信原则作为民事证据法基本原则的功能分析(一)对法官的自由心证和自由裁量进行控制。目前,各主要法治国家在证据制度的适用上均明文抑或隐性实行现代自由心证证据制度。但自由心证证据制度却也有导致法官恣意裁判的危险,蕴涵了不确定的主观因素,若控制不当,随时可能破坏整个法律制度。诚信原则恰恰是控制该道德风险的利剑;司法乃抽象的法律与具体的案件的结合,法律适用的前提是查明案件事实。对于每一起案件而言,案件事实都已成为历史,不可能重现,因此,法官只能凭借双方当事人提供的证据,依据一定的规则来推断案件事实,这个规则就是诚信,也即法官必须依照公正无私的职业良心和科学的法律方法、逻辑规律来决定证据的取舍,这样才能使查明的事实(法律事实)最大可能地接近案件事实(客观真实),才能为正确适用法律奠定坚实的基础。尤其是在法律规定不足或规定不清时,法官就必须从立法的宗旨出发,以善良诚实之心和不偏不倚的态度,探求法律的本意和当事人缔约目的,合理地解决纠纷。(二)对当事人不正当行使诉权、消极履行诉讼义务进行控制。在证据随时提出主义的模式下,由于对当事人举证的时机未作限制,一些当事人即借助此程序上的空档,在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出令人始料不及的证据,发起突然袭击,使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据,对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露,这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法的规制之前,往往便是由法官基于诚信原则而作出不利于提出证据一方的决定:或驳回其诉讼,或拒绝对迟延提供的证据予以审查,或直接认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后,各国亦在总结上述司法实践的基础上,在立法中依据维护诚信的理由,针对此类“证据突袭”而设置了证据披露制度5。同样是在证据随时提出主义模式下,由于对当事人举证没有时间限制,将在客观上纵容当事人一方以行使举证权利的方式来达到恶意缠讼或延滞诉讼的目的。这种行为损害了诉讼活动的效率价值,并造成对方当事人的额外损失,可以认为是违背了诚信原则,因而应承担违背诚信原则的后果。这种后果通常表现为证据的失权效果。在这一基础上,许多国家亦发展出了完备的举证时限制度。如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述,或者证人提供伪证,法官在对该证据不认可外,亦可依据诚信原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上,这被归纳为“非诚信降级规则”6。司法实践中,往往有一方当事人基于其利害关系的考虑,而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响,特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任,但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能,并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益,这违背了诚信原则的一般要求。故而对此种情形,可直接依据诚信原则而在当事人之间转换举证责任,即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任,转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任7。(三)对民事证据法成文法的局限性进行弥补。近代立法实践表明,以引入一些基础性的一般条款来赋予法律适当的弹性,从而使得法官能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张,这无疑是克服成文法局限性的有效手段。诚信原则因其所代表的契合于法律根本目的的公正观念,正可以充任这样的基础性一般条款。此外,如梁慧星所言:“一般而言,法律条文均极为抽象,适用于具体案件时,必须加以解释。进行法律解释时,必须受诚信原则的支配,始能维持公平正义。”8当然,对比民法而言,民事证据法多为强行性规范,其明确性就整体而言要优于民法一般规范。但即使如此,民事证据法终究还是要以一定数量的文字作为其载体,而语言文字固有的歧义性势必使得法律条文或多或少地产生模糊性。此种情形下,同样有必要运用诚信原则在法律解释上的指导、规范功能,来保证民事证据法立法本意的正确实现。四、对我国民事诉讼证据法确立诚信原则的立法建议(一)在民事诉讼证据法典总则中确立诚信为基本原则。法的基本原则是贯穿法律始终的根本规则。建议在我国民事诉讼证据法总则中明文规定:“在民事诉讼中,当事人及其代理人,其他诉讼参与人和人民法院的审判法官必须依照法律规定,遵循诚信原则,行使诉讼权利,履行诉讼义务。”从而使诚信原则在民事诉讼证据法中起到统领全篇的作用。(二)在民事诉讼证据法分则中完善诚信原则支配下的规则和条款。在民事诉讼证据法总则中确立诚信作为法的基本原则的法律地位以后,应在分则条文中规定具体的规范来体现落实该原则,使其发挥应有的作用。笔者认为,在民事证据法分则中至少应明确以下贯穿与落实诚信原则的内容: (1)证明责任分配中,规定证明责任的分配依据民事诉讼证据法和民事实体法的明文规定进行。在法律没有明文规定时,人民法院可以根据诚信原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。(2)在免证方法中,明文规定当事人自认和司法认知必须遵循诚信原则,违背诚信原则的当事人自认和司法认知不产生免证的法律效果。(3)在证据排除规则中,明文规定当事人不诚信提供的证据、证人在法庭上违反诚信原则所作的陈述、鉴定部门和鉴定人违背诚