第十七章刑法裁量制度.doc

第十七章 刑罚裁量制度一、单项选择题、下列哪种情形属于自首：（ ）、甲某犯盗窃罪后，自动投案，但在投案以后又逃跑。后来被公安机关抓获，如实承认自己的罪行、甲某在诈骗后，自动投案，如实供述自己的罪行，但是后来又翻供，拒不认罪。直到被检察机关起诉至法院，在庭审期间才又恢复原来如实的供述、甲因自留地争议与乙结仇，遂指使儿子丙在乙的水缸中投毒，结果造成乙的全家中毒死亡。甲某见罪责难逃自动到公安机关投案自首，说此次投毒是自己一人所为，与别人无关，一人承担了案件的全部罪责、甲某因为在公安汽车上盗窃被当场抓获。在审问中，甲某又主动交待曾经盗窃作案起犯罪事实、甲某犯有金融凭证诈骗罪和贷款诈骗罪分别被判年有期徒刑和年有期徒刑，决定执行年有期徒刑。在服刑到年时，越狱脱逃被抓回，并且还发现甲某曾经有一起盗窃一辆汽车的犯罪事实。人民法院对其脱逃罪判处年有期徒刑。对甲某应当如何合并决定执行的刑法：（）、将原判决年有期徒刑与新罪的年刑期合并后，再将该刑期与漏罪的年有期徒刑合并决定执行的刑期，减去已经执行的年刑期。、将原来判决宣告的年、年刑期与漏刑的年刑期合并，然后减去已经执行的年刑期，然后再将该刑期与新罪的年刑期合并。、将原判决年有期徒刑与漏罪的年刑期合并，然后减去已经执行的刑期年，然后再将该刑期与新罪所判的年刑期合并、将漏罪的年刑期与新罪的年刑期合并决定执行的刑期，然后再将该刑期与原判决的年刑期合并，减去已经执行的年刑期，决定执行的刑期、甲因抢劫罪被公安机关抓获，在审问中，甲又交代出曾犯盗窃罪。甲的行为是（）、自首 、坦白 、立功 、揭发、累犯应当（）、从重处罚 、加重处罚 、从重或者加重处罚 、酌情处罚、在数罪并罚的情况下，管制最高不能超过（）、年 、年 、年 、年、判决宣告以后又犯新罪的并罚属于（）、先减后并 、限制加重 、先并后减 、绝对相加、下列情形，构成累犯的是：（）、王某年因间谍罪被判处有期徒刑年，刑满释放以后，于年又犯故意杀人罪、赵某年月日因贪污罪被判处有期徒刑年，刑满释放后，于年犯煽动颠覆政权罪，被判处年以上有期徒刑、高某年因叛逃罪被判处有期徒刑年，年高某又犯故意泄露国家秘密罪、吴某年因盗窃被判处有期徒刑年，年又犯强奸罪、甲犯某罪被判处有期徒刑年，执行年后，又犯新罪，被处以有期徒刑年，对甲数罪并罚，其实际执行的最高刑期是（）、年 、年 、年 、年、数罪并罚时，如果数罪中有判处附加刑的，附加刑（）、可以执行 、仍须执行 、可不执行 、不须执行10、甲犯抢劫罪被判处年有期徒刑，刑罚执行年后又发现他在判处前还犯盗窃罪，因判年有期徒刑，则甲必须执行的最高刑期为（）、年 、年 、年 、年11、甲先后犯有盗窃、强奸、抢劫个罪，分别被判处有期徒刑年、年、年，对甲数罪并罚，应处（）、有期徒刑年 、有期徒刑年 、无期徒刑 、有期徒刑年12、关某因诈骗罪被判处有期徒刑年，在限制年后，关某交待其曾某于年前拐骗岁（犯拐骗儿童罪的应处年以下有期徒刑或者拘役）的小孩给他人收养。经查，关某的交待属实。对关某的行为如何处理（）A、按照数罪并罚中先减后并的原则处理 B、其交待的罪行已过追诉实效，不应该追究刑事责任C、其交待罪行属于自首，可以从轻、减轻或者免除处罚D、其行为属于坦白，可以在量刑时酌量从轻处罚13、王某因诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年，人民法院在量刑时考虑到王某又积极退赃并兼具他人犯罪的情节，决定宣告缓刑3年。缓刑考验期满后，公安机关又查获王某在缓刑考验期满后不久又犯交通肇事罪。对王某的行为，应当如何处理？（）A、不撤销原判宣告的缓刑，以交通肇事罪处罚B、不撤销原判宣告的缓刑，以累犯从重处罚C、撤销原判宣告的缓刑，前罪和后罪从重处罚D、撤销原判宣告的缓刑，以惯犯从重处罚14、甲利用到外国旅游的机会，为了自用，从不法分子手中购买了手枪1支、子弹60发，然后经过伪装将其邮寄回国内。后来甲得知乙欲抢银行，想得到一支枪，就与乙协商，以5000元将其手枪出租给乙使用。乙使用该手枪抢劫某银行，随后被抓获。对甲的行为应如何处理？A、以买卖、邮寄枪支、弹药罪与抢劫罪并罚B、以买卖、邮寄枪支、弹药罪与非法出租枪支罪并罚C、以走私武器、弹药罪与抢劫罪并罚D、以走私武器、弹药罪、非法出租枪支罪、抢劫罪并罚15、下列哪一种情形不成立累犯？A、张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，缓刑期满后的第3年又犯盗窃罪，被判处有期徒刑10年B、李某犯强奸罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后的第4年，又犯妨害公务罪，被判处有期徒刑6个月C、王某犯抢夺罪被判处有期徒刑4年，执行3年后被假释，于假释期满后的第5年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑D、田某犯叛逃罪被判处管制2年，管制期满后20年又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役6个月16、构成普通累犯，行为人再犯新罪的最长时间界限是在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后( ) A、2年 B、3年 C、4年 D、5年17、我国刑法对数罪并罚采取的原则是( )A、并科原则 B、吸收原则 C、限制加重原则 D、折衷原则18、犯罪分子在死刑缓期执行二年期满以后减为无期徒刑的条件是( )A、有认罪表现 B、有悔改表现C、悔改并有立功表现 D、没有故意犯罪19、下列哪些情形不属于累犯( )A、前罪或后罪其中之一不是故意犯罪B、在前罪判决执行中又犯新罪C、前一故意犯罪执行完毕后5年内发现原判决漏判了另一故意犯罪D、在前罪缓刑期间又犯新罪 20、 杜某因犯盗窃罪被判处3年有期徒刑，缓刑5年，缓刑考验期满后，司法机关发现其 在缓刑考验期间又犯有诈骗罪，对其应( )A、撤销缓刑，执行原判刑罚B、撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚，按照刑法第69条的规定实行数罪并罚C、只执行后罪所判处的刑罚，前罪刑罚不再执行D、撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚按照刑法先减后并的方法进行并罚。21、某甲在审判时被认定犯两个罪，分别判处有期徒刑4年和7年，数罪并罚决定执行有期徒刑9年。执行3年以后，发现他还有一个罪未经判决，又被判处有期徒刑4年。这时，决定执行的刑期应该是（）A、49年 B、715年C、913年 D、915年 二、不定项选择题：1、对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据（ ）A、犯罪的罪过性质 B、犯罪的事实C、犯罪的性质、情节 D、对于社会的危害程度E、犯罪的行为2、我国刑法对被判处管制、拘役和有期徒刑的犯罪分子采取和数罪并罚原则是A、吸收原则 B、并科原则C、估堆原则 D、限制加重原则 3、数罪并罚时，对犯罪人判处的有期徒刑最高不能超过（）A、15年 B、20年 C、25年 D、30年4、被判处管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子经过一次或者几次减刑以后，实际执行的刑期不 能少于原判刑期的（）A、1/3 B、1/2 C、1/4 D、2/3 5、被判处有期徒刑同时宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内被发现还有应当判处有期徒刑的漏罪未经判决，在撤销缓刑实行数罪并罚时，应当采用的原则是（）A、限制加重 B、并科 C、吸收 D、估堆6、陈某在街上趁刘莱不备，将其手机(价值2590元)夺走。随后陈某反复使用该手机拔打国际长途电话，致使刘莱损失话费5200元。一周后，陈某将该手机丢弃在某邮局门口，引起保安人员的怀疑，经询问案发。下列有关此案的说法中，哪些是不正确的? A、对陈某的行为以抢夺罪从重处罚即可 B、 对陈某的行为以盗窃罪从重处罚即可C、对陈某的行为以抢夺罪与盗窃罪实行数罪并罚D、对陈某的行为以抢夺罪与故意毁坏财物罪实行数卑并罚7、下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的；A、甲犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯C罪；被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期B、乙犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有期徒刑必然超过20年C、丙犯A、B罪，分别被法院判处14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故丙实际上不可能执行c罪的刑罚D、丁在判决宣告以前犯有A、B、c、D四罪，但法院只判决A罪8年有期徒刑、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪，法院判处c罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年，而不是12年8、下列哪些犯罪行为，应按数罪并罚的原则处理？ A、拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女 B、司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪 C、参加黑社会性质组织又杀人 D、组织他人偷越国边境又强奸被组织人 9、王某因犯盗窃罪被判处有期徒刑，执行完毕后第四年，再次犯盗窃罪被人民法院判处二年零九个月有期徒刑。人民法院不能对王某适用下列哪些制度？ A、减刑 B、缓刑 C、假释 D、保外就医 10、下列关于缓刑的说法，哪些是错误的？A、对累犯以及实施杀人等暴力性犯罪的人，不得宣告缓刑B、拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但是不能少于一个月C、被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，遵守有关缓刑的规定，只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行 D、被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判别处的刑罚，依照先减后并的方法决定应当执行的刑罚三、名词解释1、累犯 2、特别自首 3、立功 4、数罪并罚 5、限制加重原则6、战时缓刑四、简答题1、简述我国适用酌定减轻处罚的条件。2、简述一般累犯的成立条件。3、简述特别累犯的成立条件。4、简述一般缓刑的成立条件。5、简述战时缓刑的适用条件。6、简述缓刑撤消的条件。7、简述“先并后减”与“先减后并”。8、简述自动投案的含义。9、简述立功的种类及表现形式。10、简述自首与立功的刑事责任。11、缓刑考察期间，被宣告缓刑人应遵守哪些规定？为什么对累犯从重处罚？12、缓刑的意义如何？13、自首的种类？14、数罪并罚的原则有哪些？ 五、论述题1、试述自首的成立条件及其处罚原则2、试述我国刑法中数罪并罚的原则六、案例分析1、被告人甲因强奸罪和盗窃罪分别被判处5年和3年有期徒刑，决定执行7年有期徒刑。在刑罚执行3年后，殴打同室关押的犯人乙，致使乙鼻骨粉碎性骨折。法院在审理期间又发现甲曾经参与抢劫的犯罪。法院对甲故意伤害罪判处4年有期徒刑，对抢劫判处12年有期徒刑。问：法院对甲应当如何决定执行刑罚？2、被告人杨永保，男，1970年12月28日出生，缅甸联邦国籍，小学文化，农民，住缅甸九谷市八堡。被告人陈兴助，男，1970年2月11日出生，汉族，云南省龙陵县人，小学文化，农民，住云南省龙陵县镇安镇回欢办事处麦嘎社。被告人李春明，男，1971年7月5日生，汉族，文盲，农民，缅甸国籍，住缅甸九谷市八堡26号。1998年12月30日，被告人杨永保、陈兴助及一女子在缅甸勐古答应帮一名毒贩运毒品到中国内地，后分别将海烙因藏于体内。毒贩又安排被告人李春明为杨永保等三人带路。第二天杨永保等四人从云南省畹町入境至芒市欲乘飞机前往内地，在飞机场时带毒品的女子不见踪影，公安人员例行安全检查时，仅因形迹可疑被公安人员盘查，杨永保、陈兴助如实交待了走私毒品的犯罪事实。从杨永保体内查获海烙因486克，从陈兴助体内查获海烙因441克。问：如何认定杨永保、陈兴助的行为？应当如何处罚？3、被告人谢某，男，1975年2月12日生，汉族，无业。2000年10月间，被告人谢某伙同同案被告人黄某、杨某，先后9次将10名在校女中学生挟持或者骗至谢某家中或他人家中，采用殴打、威胁或诱骗等手段进行奸淫。其中谢某奸淫了幼女郭某、熊某、曾某、涂某，强奸了吴某、卢某。某市人民检察院以强奸罪、奸淫幼女罪对被告人谢某提起公诉。某市中级人民法院经审理后认为，被告人谢某等使用殴打、威胁等手段，奸淫少女及幼女多人，其行为已经构成强奸罪、奸淫幼女罪。公诉机关指控的罪名成立。某市中级人民法院根据刑法第236条第一款、第二款、第三款第（二）项、第（四）项、第25条第一款、第26条第一款、第27条、第56条第一款、第69条的规定，作出如下判决：被告人谢某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯奸淫幼女罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。本案定性是否正确？4、被告人王某，男，1970年5月15日生，原系某市翔宇农庄有限公司法定代表人。1998年9月至10月间，王某为骗取翔宇农庄有限公司的营业执照，将本人及其父、其兄三人的银行存折内的存款余额由230.79元涂改为1000230.79元。王某先从某市审计师事务所骗取了内容为王某已出资60万元，其父兄各出资20万元的验资报告，又委托他人从某市工商管理局领取了翔宇农庄有限公司企业法人营业执照。嗣后，王某编造虚假的可行性分析报告，制造翔宇农庄有限公司开发农业的假象，虚构自己的经济实力，夸大翔宇农庄有限公司前景，先后骗取中国农业发展银行某市支行专项贷款人民币380万元，获取贷款后并未用于翔宇农庄的农业开发，而是改变了贷款用途予以归还自己所欠的债务。2000年8月至10月，王某为逃避所欠的银行贷款债务，私下将翔宇农庄有限公司低价转让，并注销营业执照，所贷380万元均未归还。某市人民检察院以虚报注册资本罪、贷款诈骗罪对被告人王某提起公诉。某市人民法院经审理后认为，被告人王某采取涂改存款余额等欺诈手段，虚报注册资本100万元骗取验资报告，欺骗公司登记主管部门，取得翔宇农庄有限公司的公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重，其行为已构成虚报注册资本罪；且以制造翔宇农庄有限公司开发农业的假象，编造虚假的可行性分析报告，夸大翔宇农庄有限公司前景，骗取银行信任和农业开发专项贷款380万元后，并未将该贷款用于农业开发，而是归还自己所欠债务。在无力偿还贷款的情况下，又采取私下低价转让、注销翔宇农庄有限公司，企图逃避贷款债务，其行为已构成贷款诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。某市人民法院根据刑法第193条、第158条第一款、第52条、第53条的规定，作出如下判决：被告人王某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金30万元；犯虚报注册资本罪，判处拘役6个月，并处罚金1万元；决定执行有期徒刑15年，并处罚金31万元。问：审判机关对王某犯罪行为的处罚，依据刑法关于数罪并罚的规定，对被告人王某犯数罪，分别判处有期徒刑和拘役，然后按照吸收原则，决定执行有期徒刑是否正确？ 5、被告人季某，男，1973年3月21日生，原系惠春公司经理。1999年5月25日至7月29日，被告人季某以惠春公司（私营公司）的名义向易高公司采用先送货后付款的方法购买电脑5台，价值2.07万元。易高公司将电脑送至惠春公司后，季某指使财务人员于1999年7月29日向对方开具了出票日期为1999年8月10日，金额为2.07万元的支票一张。后因惠春公司帐户无存款，该支票遭银行退票。易高公司当即派人到惠春公司，发现该公司已搬离，季某亦下落不明。1999年6月，季某以惠春公司的名义与瑞协公司签订了关于嘉士伯啤酒的购销协议，约定由瑞协公司向惠春公司供应啤酒，惠春公司每40天为一付款期。同年6月到8月，瑞协公司供应啤酒4000余箱，价值28.9500万元。7月底，瑞协公司要求惠春公司支付货款，季某即将一张金额为22万元的支票交给对方。8月19日，两张支票均因惠春公司帐户无存款而被银行退票，瑞协公司与惠春公司联系时，发现该公司已搬离，季某亦下落不明。1999年6月，季某以恒龙公司分公司名义，利用侨盛渡假村21幢别墅装修业务，分别先后与乐城公司、金苑公司等六单位签订了别墅装修工程承包合同，并以收取安全保证金为名骗取六家建筑单位18.6万元后，逃离其租住的办公地点。某市人民检察院以票据诈骗罪、合同诈骗罪对被告人季某提起公诉。某市人民法院经审理后认为，被告人季某的行为已构成票据诈骗罪、合同诈骗罪，依照刑法第194条、第224条、第55条、第56条、第69条之规定，判决如下：被告人季某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币5千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑14年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币1万5千元；决定执行有期徒刑17年，剥夺政治权利3年，罚金2万元。试分析：本案被告人季某犯数罪，除被判处主刑有期徒刑外，还被判处附加刑剥夺政治权利和罚金，同时人民法院在决定附加刑并罚时，又采取了并科原则，即不仅同种附加刑并罚采取并科原则，异种附加刑并罚也采取并科原则。判决宣告为数个附加刑，如何进行并罚是本案涉及数罪并罚制度的主要问题，这一问题又可一分为二，即同种附加刑之间如何并罚和异种附加刑之间如何并罚。6、案例（1）： 被告人李某，男，1979年9月12日生，无业。1999年12月28日，被告人李某伙同杨某、叶某酒后行至某人民医院附近时，看到女青年郭某单身一人在前行走，杨某即提议抢劫郭某的财物。三人尾随郭某至该市龙园宾馆附近，上前将郭某围住。杨某持匕首抵住郭某进行威胁，李某翻郭某随身所带挎包未搜到财物，叶某提议将郭某带走。随后，三人拦得一辆出租汽车，共同将郭某挟持上车，到某村下车。在该村一菜地旁，李某、杨某、叶某即先后对郭某进行强奸。某市人民检察院以抢劫罪、强奸罪对李某提起公诉。某市中级人民法院经审理后认为，被告人李某的行为，均已构成抢劫罪、强奸罪。某市中级人民法院依照刑法第263条、第236条、第25条、第55条、第56条第1款、第69条的规定，作出如下判决：被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑9年，剥夺政治权利3年；犯强奸罪，判处有期徒刑3年，并处罚金1千元；决定执行有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，并处罚金1千元。案例（2）：被告人侯某，男，30岁，某仪器仪表厂长沙经营部承包人。被告人侯湘林在承包经营国有企业某仪器仪表厂长沙经营部期间，利用职务便利，先后从经营部借出公款17.6558万元，至2000年1月止，先后从经营部帐外帐款中提出公款7.7126万元。被告人侯湘林又于1999年9月和2000年6月两次提取1.8996万元，共计27.2681万元，混用于经营部的业务支出及个人使用。被告人侯湘林采用虚报冒领的手段，共虚报业务支出16.4622万元，共侵吞公款3.012万元，全部被其挥霍。2000年3月至5月，被告人侯湘林在明知是赃物的情况下，两次低价从何某等人手中收购其所盗窃的由天平仪器厂生产的通用变压器121只，AEL-120型精密电子分析天平2台，价值2.0928万元。某市人民检察院以贪污罪、销赃罪对被告人侯某提进公诉。某市中级人民法院经审理后认为，被告人侯某的行为已构成贪污罪、销赃罪，依据刑法第69条、第55条、第56条、第382条、第312条之规定，作出如下判决：侯某犯贪污罪，判处有期徒刑12年；犯收购赃物罪，判处有期徒刑2年；决定执行有期徒刑13年，剥夺政治权利5年。案例1、案例2都是数个有期自由刑部分附加剥夺政治权利的数罪并罚案例。然而，在对剥夺政治权利的并罚问题上，审判机关的作法却不尽相同。在案例1中，审判机关对被告人李某先在数罪中的抢劫罪中宣告剥夺政治权利3年，而后又在决定执行的刑罚中，相应决定执行剥夺政治权利3年；而在案例2中，审判机关则只对被告人侯某犯数罪宣告应判处的主刑，而后在决定执行的刑罚中附加剥夺政治权利5年。那么，在司法实践中，对数个有期自由刑部分附加剥夺政治权利的情况，应当如何对剥夺政治权利进行并罚呢？第十七章 刑罚裁量制度（答案）一、单项选择题1、B 2、C 3、A 4、A 5、 A 6、A 7、 D 8、D 9、B 10、D 11、D 12、C 13、A14、A 15、B 16、D 17、C 18、D 19、A 20、B 21、D二、不定项选择题1、ABCD 2、D 2、D 3、B 4、B 5、A 6、ABD 7、BC 8、CD 9、AD 10、BCD三、名词解释（略）四、简答题1、根据我国刑法第63条的规定，适用酌定减轻处罚的条件是：（1）犯罪分子不具有刑法规定的减轻处罚情节；（2）案件本身具有特殊情况；（3）必须经最高人民法院核准。2、一般累犯具有以下构成要件：（1）主观条件。前罪与后罪都是故意犯罪。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪，或者前罪与后罪之一是过失犯罪，都不能构成累犯。（2）刑度条件。前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪则应当被判处有期徒刑以上刑罚。其中，被判处有期徒刑以上刑罚，是指人民法院最后确定的宣告刑是有期徒刑以上刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行。应当判处有期徒刑以上刑罚，是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是指该罪的法定刑包括有期徒刑。（3）时间条件。后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。被假释的犯罪分子假释考验期满后应认为原判刑罚已经执行完毕。被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期后又犯罪的，不构成累犯，因为缓刑是附条件不执行原判刑罚，考验期满，原判刑罚不再执行，而非刑罚执行完毕。3、特别累犯的成立条件是：（1）前罪与后罪必须均为危害国家安全罪。（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。（3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪，都构成特别累犯。4答：一般缓刑的适用条件是：（1）犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。这是适用缓刑的前提条件。（2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会。这是适用缓刑的实质性条件。关于对犯罪人适用缓刑是否确实不致再危害社会的判断，需要由审判人员依法根据犯罪人的犯罪情节、悔罪表现以及一贯表现等因素来综合判断。（3）犯罪分子不是累犯。刑法第74条规定，累犯不适用缓刑。5、适用战时缓刑应当具备以下条件：（1）适用的时间必须在战时。（2）适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑（包括被判处拘役）的犯罪军人。累犯不适用于战时缓刑。（3）适用的基本条件是在战时宣告缓刑没有现实危险。6、根据我国刑法的规定，被宣告缓刑的犯罪分子具有下列情形之一的，即应撤消缓刑：第一，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内，犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤消缓刑，对新罪或新发现的漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚的规定决定应当执行的刑罚；第二，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤消缓刑，执行原判刑罚。7、“先并后减”和“先减后并”是对刑罚执行完毕以前发现犯罪分子有漏罪或犯新罪而进行并罚处理的方式。“先并后减”适用于刑罚执行完毕以前发现漏罪的情况，具体是指在判决宣告以后，刑罚执行完毕前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪（即漏罪）没有进行判决，这时应当对新发现的罪作出判决，先把前罪已判处的刑罚与该漏罪之刑罚按照刑法第69条数罪并罚的规定进行并罚，然后再减去已经执行的刑期，以剩余的刑期作为其继续执行的刑期。“先减后并”则适用于刑法执行完毕以前又犯新罪的情况，具体是指在判决宣告后，刑罚执行完毕前，被判刑的犯罪分子又犯新罪，应当对新罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和新罪的刑罚按照刑法第69条关于数罪并罚的规定，合并处罚，决定执行的刑期。“先并后减”与“先减后并”的区别主要体现在：适用情形不同；体现的政策不同，“先减后并”比“先并后减”体现了更加从严处罚的精神。8、所谓自动投案，是指犯罪分子犯罪以后，归案之前，基于本人的意志而向有关机关或者个人承认自己实施了犯罪，并且自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代待犯罪的行为。是成立自首的前提条件。其具体含义为：（1）投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前；（2）必须基于犯罪分子本人意志而自动归案；（3）必须向有关机关或人员承认自己实施了特定犯罪；（4）必须自愿置于有关机关或人员控制之下，等待进一步交待犯罪事实，接受国家司法机关的审查和裁判。9、立功有一般立功和重大立功两种。（1）一般立功的主要表现形式是：犯罪分子检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；在押期间制止他人犯罪活动；具有其他有利于国家和社会的突出表现等。（2）重大立功的主要表现是：犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；在押期间制止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人；对国家和社会有其他重大贡献等。10、根据刑法第67条的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。根据刑法第68条的规定，犯罪分子有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。11、被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守以下规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考查机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。12 、（1）缓刑有助于避免短期自由性的弊端，最优化的发挥刑罚的功能，符合刑罚经济的思想。（2）缓刑有助于实现刑罚的目的。（3）缓刑是实现刑罚社会化的重要制度保障。13、自首可以分为一般自首与特殊自首。(1)一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。其成立条件是：第一：犯罪以后自动投案。第二：如实供述自己的罪行。即犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己所犯的全部罪行。“如实”的实质是既不缩小也不扩大自己的罪行。（2）特别自首，也称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。刑法第67条明文规定，对这种情况“以自首论”。根据解释，其中的“司法机关尚未掌握的本人其他罪行”，是指与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。如果如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。此外，有的行为人在被公安机关行政拘留期间，如实供述了司法机关尚未掌握的本人其他罪行。虽然其在供述时不属于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，但根据罪刑法定原则的精神，也可以视为特别自首。14、数罪并罚原则，是指对一人犯数罪合并处罚所依据的原则。各国刑法所采取的原则主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则。吸收原则的内容是将数罪分别定罪量刑，然后选择最重的一种刑罚作为执行的刑罚，其余较轻的刑罚都被最重的刑罚吸收。并科原则也即相加原则，其内容是将数罪分别定罪量刑后，然后将各罪所处的刑罚加在一起全部执行。限制加重原则的内容是，以数罪中最高刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚，或者在数刑的合并刑期以下，依法酌情决定执行的刑罚。我国刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”据此，我国刑法对数罪并罚采取的是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的混合原则。（1）对于判处死刑和无期徒刑的，采取吸收原则。（2）对于判处有期徒刑、拘役和管制的，采取限制加重原则。（3）数罪中有判处附加刑的，采用并科原则，即附加刑仍须执行。五、论述题1自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据我国刑法的规定，自首可分为一般自首和特别自首两种。 成立一般自首必须具备以下条件：第一，自动投案。所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。具体而言，应从以下几个方面把握：（1）投案时间。投案行为通常是指犯罪分子实行犯罪后，在犯罪事实或犯罪分子未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪分子尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，均可视为未归案。此外，根据司法实践和有关司法解释，犯罪分子的罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织查询、教育后而主动交待自己罪行，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，等等，都应视为自动投案。（2）必须是基于犯罪分子的意志而自动归案。（3）必须向有关机关或者个人承认自己实施特定犯罪。（4）必须自愿置于有关机关或个人的控制之下，等候进一步供述交待具体的犯罪事实。（5）必须接受国家的审查和裁判。 第二，如实供述自己的罪行。所谓如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。根据有关司法解释，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一定审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 成立特别自首，应当具备以下条件：第一，成立特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。强制措施，是指我国刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决、正在执行所判刑罚的罪犯。第二，必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。根据有关司法解释，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论；如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚，其中，如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。2、我国刑法在总结建国以来刑事立法和司法实践的经验的基础上，参酌各国立法例，在刑法中确立了以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的综合原则。具体表现为：（1）判决宣告的数个主刑均为有期徒刑、拘役或者管制，采取限制加重原则。即应在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但管制最高不能超过3年，拘役最高不超过1年，有期徒刑最高不超过20年。考虑到限制加重原则的基本精神，虽然刑法总则规定了“以上”、“以下”都包括本数在内，但在这里不应将本数理解在内。（2）决定宣告的数个主刑中有死刑或者无期徒刑的，采用吸收原则。由于死刑是剥夺生命的刑罚，生命既不存在，其他以剥夺或限制人身自由为内容的刑罚也就不存在执行的可能，因此，一人犯数罪的，有宣告死刑的，只执行一个死刑，不再执行其他主刑。无期徒刑是剥夺犯罪人终身自由的刑罚，从法律判决的角度讲，一个人的终身自由被剥夺，也就不可能再执行其他自由刑刑种。（3）判决宣告的数个刑罚中有附加刑的，一般采用并科原则。但数个附加刑中既有没收财产，又有罚金，根据有关司法解释，如果是没收一部分的，则采用并科原则，如果没收全部财产的，则采取吸收原则，只执行没收财产刑。六、案例分析题1、对于甲所犯漏罪按照“先减后并”的原则，即将第一判决确定7年有期徒刑和漏罪抢劫罪判处的12年有期徒刑合并在12年以上19年以下决定应当执行的刑罚，然后减去已经执行的3年。再将甲在刑罚执行期间犯的新罪故意伤害罪的4年有期徒刑与上述确定的刑罚，按照刑法69条决定应当执行的刑罚。2、杨永宝、陈兴助的行为构成走私毒品罪，在公安机关的盘查下如实交代犯罪事实，属于自首。 从本案来看，杨永宝、陈兴助在机场接受的例行安全检查，其携带毒品的罪行尚未被公安机关发觉，仅因形迹可疑受到盘问，即如实交待了体内藏毒的罪形。这种情形符合司法解释的相关规定，因而应当视为自动投案。又由于杨永宝、陈兴助交待的罪行属如实供述，因而构成自首。刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”“被采取强制措施的 犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行以自首论。” 3、按照最高人民法院、最高人民检察院关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定和最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释，奸淫幼女罪的罪名已经取消，奸淫幼女的行为已经被强奸罪所包含，即对于行为人实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第236条强奸罪的规定，以强奸罪从重处罚。在本案中，审判机关对被告人谢某的行为认定为强奸罪和奸淫幼女罪，是错误的。对于本案的刑罚问题，审判机关对被告人谢某犯数罪依法判处了2个无期徒刑，并决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。这是根据刑法第69条数罪并罚的规定作出的。4、在司法实践中，自1979年刑法颁布迄今，关于不同种有期自由刑并罚问题的司法解释只有一个，即最高人民法院关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复（1981年7月27日法研字第18号），该批复指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不相同，如果按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制。对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”在目前关于不同种有期自由刑并罚问题无立法明确规定和新的司法解释的情况下，审判机关应按照这一司法解释及其精神处理数个不同种有期自由刑并罚问题，因而在阮正汉、彭楚瑞一案中，审判机关对彭楚瑞判处数个不同种有期自由刑并按照吸收原则进行并罚是不对的。但是，我们认为，上述司法解释与分别执行说的主张类似，因而丝毫未能避免对不同种有期自由刑适用并科原则合并处罚的种种弊端。并且，该项司法解释仅仅解决了问题的一部而非全部，即只解决了管制期间因再犯新罪或发现余罪而被判处有期徒刑或拘役如何决定执行的刑罚的问题，但对于在拘役期间因再犯新罪或发现余罪而被判处有期徒刑或管制，有期徒刑执行期间因再犯新罪或发现余罪而被判处拘役或管制，以及一次判决宣告之主刑包括不同种有期自由刑等条件下，如何决定应执行的刑罚，并未予以明确的答复。因而，这样的司法解释很难说具有普遍的适用效力和对不同种有期自由刑适用统一的数罪并罚原则的规范功能，只能视为解决刑罚尚无具体规定的问题的权宜之计。在刑法对不同种有期自由刑如何并罚未作明确规定，而理论界和司法界难以形成统一、合理、合法的主张的情况下，我们认为，这一问题的最终解决，必须以新的刑事立法作出了专门规定为基础。制定这种刑事规范的基本准则应当是，既要坚持不同种有期自由刑之间存在的性质差异，回避各刑种之间的所谓“折算”、“折抵”问题；又要遵守对有期自由刑统一适用限制加重原则的规律和规则，同时确定合理、适当的加重处罚限度。因此，我们认为，不同种有期自由刑合并处罚的规则为，一人犯数罪而被判处不同种有期自由刑的，应当在所宣告的种类最重之刑罚酌情加重处罚作为执行的刑期；同时根据可能宣告的各种有期自由刑的幅度及其不同结构分别确定加重处罚之限度。我们认为，以此种规则解决不同种有期自由刑并罚问题，可以较为科学和统一地解决不同种有期自由刑合并执行的难题，并能达到与同种有期自由刑合并处罚相同或相似的法律效果，即数个同种或不同种有期自由刑的合并处罚都适用限制加重原则，无论罪犯被宣告的有期自由刑的刑种及结构如何，其所承担的刑事责任程度（决定执行的刑罚种类和期限）基本相等。在这方面，某些国家刑法有关条款的规定，具有一定的借鉴价值。例如，1975年德国刑法典第54条第一项规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”此项规定即可获得前述法律效果，其缺陷是未明确加重处罚的限度，可以在我国刑法未来对不同种有期自由刑并罚制度加以完善时参考，以确立我国关于不同种有期自由刑并罚制度的刑事法律规范。5、（一）同种附加刑的并罚问题对于数个同种附加刑的并罚规则，我国刑法未作明确规定，理论界也存在着分歧意见。其中主要观点：回避说或择一裁量说。主张同种附加刑并罚是不可能实际存在的问题，在司法实践中审判人员完全可以根据犯罪人的经济能力和具体案情，针对其中的一个犯罪灵活判处一个附加刑。并科和吸收说。主张对于有期限剥夺政治权利、罚金、没收部分财产，应采用并科原则；但对于剥夺政治权利终身和有期限的剥夺政治权利，以及没收全部财产与没收部分财产，应适用吸收原则并罚。这也是现行有效的司法解释对于附加刑的并罚问题所采的态度。最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定第3条规定：“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但是并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”吸收、限制加重、并科说。主张对于同种附加刑中有剥夺政治权利终身、没收全部财产的，适用吸收原则；对于数个有期限的剥夺政治权利、数个罚金、数个没收部分财产，则既有人主张适用限制加重原则，也有人主张适用并科原则；对于不同法律条件下形成的同种附加刑（如刑罚执行期间发现漏罪、再犯新罪而被判处附加刑），分别适用吸收、限制加重和并科原则并罚。吸收、限制加重和择一裁量说。主张对于数个剥夺政治权利中有剥夺政治权利终身的，应适用吸收原则，如果均为有期限剥夺政治权利，应适用限制加重原则；对于数个罚金或没收财产，首先应只选择判处一个罚金或没收财产，必要时，也可适用限制加重原则。限制加重说。主张对于数个同种附加刑，均应适用限制加重原则并罚。吸收和限制加重说。主张数个同种附加刑中有剥夺政治权利终身或没收全部财产应适用吸收原则；数个同种附加刑为有期限剥夺政治权利、罚金、没收部分财产，均应适用限制加重原则。在讨论同种附加刑如何并罚之前，有必要对同种附加刑存在的现实可能性加以论证。同种附加刑存在的现实可能性是不容置疑的，其根据为：（1）数罪并罚制度要求对于行为人犯数罪，在分别定罪量刑并予以宣告的基础上，才能按照一定的原则进行并罚，决定应执行的刑罚。附加刑的并罚同样应遵循如此规则。对于因数罪而被判处的数刑（包括附加刑）逐一宣告，具有审判机关代表国家从法律上对犯罪者予以谴责的功能，所宣告的刑罚不同反映着这种谴责程度的差别。在宣告的刑罚与决定执行的刑罚不一致的情况下，即数罪并罚的情况下，刑罚宣告的这一功能更为突出和重要，且难以用其他制度替代、弥补。因此，主张为便于或回避并罚而可以任意决定是否判处附加刑的观点和作法，是悖于法律规定且明显削弱刑罚上述功能的，故不足取。（2）由我国刑法规定的附加刑适用方式所决定，数个同种附加刑的存在，在一定条件下，是不可避免的。根据我国刑法规定，罚金刑和没收财产刑的适用方式，均有必罚制的规定，即犯特定之罪被判处主刑时，必须附加判处罚金或没收财产。因此，因犯数罪而被判处数个罚金或没收财产，是不可避免的。此外，我国刑法规定的剥夺政治权利的适用方式，也决定了犯罪人可能因犯数罪而被处数个剥夺政治权利。关于数个同种附加刑的并罚问题，我们基本同意吸收和限制加重说的主张。我们认为，对于数个同种附加刑究竟适用何种原则进行并罚，不仅要以数个同种附加刑的状况或结构为依据，而且应当兼顾到依相应原则并罚决定执行的刑罚具有实际执行的可能性和合理性。具体可言，数个同种附加刑并罚的具体规则是：第一，当数个同种附加刑中至少有其一达到该刑种法定最高程度或者最高限度时，采用吸收原则并罚，即以一个最重宣告刑吸收其他较轻的宣告刑或者程度相等的宣告刑，只决定执行一个最重的附加刑，其他同种附加刑不再执行。例如，数个剥夺政治权利中剥夺政治权利终身的，应采用吸收原则，决定执行剥夺政治权利终身；数个没收财产中有没收全部财产的，即只决定执行没收全部财产。第二，当数个同种附加刑均未达到该刑种法定最高程度或者最高限度时，采用吸收原则失之畸轻，采用并科原则则失之畸重，故采用限制加重原则并罚较为合理、可行。具体而言，当数个同种附加刑均为有期限剥夺政治权利时，应当在总和期限以下，数刑中最高期限以上，酌情决定执行的期限；但是，根据刑法第55条第1款的规定，最高不能超过剥夺政治权利5年（若主刑为管制而附加剥夺政治权利的，合并后的剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行）。当数个同种附加刑均为罚金时，应当在总和罚金数额以下，数项罚金中最高数额以上，酌情决定执行的罚金数额；但是，最高不能超过犯罪人的犯罪情节所决定的及其实际经济负担能力所能承受的数额。当数个同种附加刑均为没收部分财产时，应当在数项中没收部分财产的总和数量以下，数项没收部分财产中最高数量以上，酌情决定执行的没收财产数量；但是，最高不能超过犯罪分子所有财产的全部。当然，在现行有效的司法解释对于同种附加刑并罚采取明确的并科和吸收原则的情况下，在司法实践中处理同种附加刑并罚