互联网法律规制模式的探讨.doc

互联网法律规制模式的探讨第11卷第2期2009年4月北京邮电大学(社会科学版)JournalofBUPT(SocialSciencesEdition)Vo1.11.No.2Apr.2009互联网法律规制模式的探讨刘乙,李长喜(1.电信研究院政策与经济研究所,北京100083;2.北京通信法制研究会,北京100088)摘要:从研究互联网形成后对各类社会关系造成的影响人手,分析了互联网环境中法律关系的种类和法律规制方式,总结了我国互联网法律的特点和不足.对比主要国家互联网立法的特点,认为我国应加快互联网民事,刑事立法的步伐,运用综合的法律手段调整互联网引起的各种社会关系.关键词:法律规制;互联网法律关系;互联网法律制度中图分类号:D912.1文献标识码:A文章编号:10087729(2009)020023一O6互联网自发明后,以其信息量大,融合多媒体功能等特点,方便了人们的生活,提高了人们传播知识,交流信息的能力,降低了人们获取信息和商业交易的成本.互联网的不断普及和大规模商用,极大地影响着各国社会的发展和人们的生活,因此对互联网进行有效的规制也成为当前各国面临的任务.一,互联网法律规制的基础互联网具有的广域性,虚拟性,交互性和全球高渗透率给互联网规制带来了很大挑战.各国采取了法律,技术,经济和行政等多种管理手段,普遍将法律规制,行业自律与用户教育相结合.但是在诸多规制方法和手段中,法律已成为规范互联网活动的前提和基础.法律是通过调整社会关系以达到人们对社会施加影响的目的,各种现实的社会关系是法律调整的对象和法律规制的基础.互联网导致了一些新的社会关系的产生,改变了一些原有社会关系的发生方式,造成了两种后果:一是会催生一些新的法律出现,二是促使对原有法律进行修订.互联网会使一些原有的社会关系的发生方式产生变化,如电子商务导致合同行为的变化,网络犯罪表现为犯罪手段和形式的变化等等,这些变化会导致原有法律关系的实现形式,生效条件发生变化,会使原有法律调整相关社会关系的能力和效果出现缺陷,这必然要求修订原有法律的内容.可见,人们应对互联网对社会关系法律关系带来的影响的过程就是对互联网进行法律规制的过程.用法律规制互联网的应用,必须先分析互联网的概念,构成和运行方式,以对互联网带来的各种具体的社会关系进行梳理和分类.通过考察互联网各种社会应用的实现过程,本文得出了一个综合性的互联网概念,即指使用电信网等信息传输网络,利用传输协议以路由器将各种包括电脑在内的网络终端互连到一起,用于传输,交互信息,并对信息进行各种类型的社会应用的公共领域或空间.这个概念体现出互联网结构的三个层次,即传输基础,网络构成和人们的使用行为.传输基础是人们利用互联网进行各种活动的通信信道网络,主要是指传统的电信网,广电网等传统传输网络连接起来的包括电脑等各种网络终端所构成的物理网络.网络构成是互联网实现通信的网络条件,即有些学者称之收稿日期:20090213作者简介:刘乙(1981一),女,湖北武汉人,工业和信息化部电信研究院政策和经济研究所,法学硕士,助理工程师.?23?北京邮电大学(社会科学版)2009年第2期为互联网基础设施的一系列技术模型,技术协议和技术方式.主要包括保证互联网通信的OSI网络模型,TCP/IP通讯协议族,IP地址和域名系统,构成万维网的Web标准和互联网接入技术.此外,人们对互联网的使用行为也是互联网构成的重要部分,缺少了人们对互联网的实际应用行为,互联网只是一些物理网络和信息传输的通道,而不会对社会生活造成如此巨大的影响.相应地,对互联网的法律规制也应该从互联网实现结构中存在的社会关系入手,才能全面地调整互联网带来的各种社会影响.二,与互联网相关的社会关系法律关系根据对互联网结构层次的分析,结合现有的立法状况,互联网导致的社会关系和法律关系表现为以下几类:1.传输基础层次中的社会关系传输网络的运营存在两类社会关系:一是传统网络的运行和维护,接入传输网络.前者大多由电信法,广播电视法等既有法律进行调整,法律问题;后者主要是网络接入,网络互联互通等方面的新法律问题,调整.2.网络构成层次的社会关系这一层次中的各类技术模型和技术实现方式带来了全新的社会关系,律问题,又可以分为以下两类:二是用户终端和路由器如何不属于互联网出现带来的新也大量通过传统的电信法律属于互联网出现带来的新法(1)技术标准,模型导致的社会关系,即OSI模型,TCP/IP协议族和作为互联网主要内容载体的Web网页标准的制定和国际协调等问题.囿于这些标准和协议的专业性以及互联网的广域性,主要由ISO,ICANN和W3C等国际组织协调,或由其他互联网机构自治的方式来集中统一规制,无法由单独的国家立法调整,不采取法律规制.(2)互联网资源导致的社会关系,即IP地址和域名系统的确立,归属和争议解决等问题.不同于技术标准,模型,IP地址和域名系统是和用户直接发生联系的网络构成条件.由于IP系统的容量有限,域名与名称,商标等的联系性,导致IP地址和域名都是有限的互联网资源.两者是因互联网而产生的新法律问题,随着IP资源紧张,域名抢注等问题出现,亟待法律对其进行调整.3.使用行为层次的社会关系人们对互联网的使用行为主要是人们利用互联网功能进行各种活动以满足实际需要的各种行为方式,会导致以下几种社会关系:(1)媒体运用和即时通信,即互联网的交互信息功能导致的社会关系,会导致包括信息的归属和利用等知识产权的民事关系,行为主体人身权利保护的民事关系,社会意识形态保护的刑事关系等等.(2)电子商务,即依托信息交互功能将互联网作为商务活动的平台引发的社会关系,主要引起合同和侵权等民事关系.(3)电子政务,即政府利用互联网进行公共服务管理导致的社会关系,主要引起行政法律关系.(4)网络娱乐,即人们利用互联网进行网络游戏,观看网络电影等各种行为引发的社会关系,主要引起娱乐信息载体的归属,利用的知识产权保护和其他相关民事权利保护的民事法律关系.如唐守廉在互联网及其规制一书中,将实现互联网功能的条件划分为互联网基础设施和骨干互联网和互联互通两个方面.其互联网基础设施包括OSI和TCP/IP,IP地址,域名系统,Web标准和互联网接入技术五个部分.IP地址是用户终端在网络虚拟空间中的数字地理位置和身份标识,相当于公民在现实社会中的身份证号码.域名是IP地址的动态映射,即用便于记忆的形象的字符地址来代替数字的IP地址,以便利用户对万维网的使用,寻找特定主机上的网页.24?刘乙等:互联网法律规制模式的探讨(5)其他使用行为,如利用互联网的媒体和信息交互功能进行人肉搜索,远程医疗和教育等等的其他应用方式导致的社会关系.综上,传输基础层次的大部分社会关系主要由电信法,广播电视法调整,不属于互联网带来的新社会关系.网络构成层次的大部分社会关系,根据其性质采取专业机构自律的调整方式,目前不在法律调整的范围内.互联网资源问题以及使用行为层次中的大量使用行为给社会生活带来了巨大影响,已超出了原有法律的相关规定,需要确立新的立法或者及时对原有法律进行修订,这一部分的社会关系应是今后法律规制的重点.我国的互联网法律制度通过社会关系的类型考察我国现有法律,我国互联网立法基本上可以划分为三类,即调整基础传输层次,网络构成层次和使用行为层次社会关系的立法,这是按照互联网的结构功能来划分的;按照主体,社会关系性质和调整目的不同,可将互联网法律分为行政,刑事和民事法律规定;按照是否调整因互联网产生的新社会关系的不同,可分为专门或主要调整互联网的法律和涉及到互联网的法律.从立法的历程看,自1994年以后我国逐步对互联网的法律问题进行立法,先后颁布了2部法律,6部法规和14部规章调整互联网产生的社会关系,形成了以行政法律,部门规章为主,以业务管理,内容管理为主的法律制度群.我国专门的互联网立法主要对网络与信息安全,业务,互联网资源,电子邮件服务等互联网服务活动管理和网络着作权保护等内容进行了规范和调整.我国不仅通过制定专门互联网法律来规定,还通过修改原有法律进行调整.为了清楚,条理化地论述内容庞杂,法律渊源众多的互联网法律,下文依照互联网法律的立法目的,首先以互联网的三层次结构,其次以法律制度为划分标准,对我国现有互联网法律进行归纳总结.1.传输基础层次的法律该层次主要是传统网络的运行,维护和互联网接人的法律问题,大多由电信法进行调整.具体的传输网络建设,互联互通,通信资源分配等问题由电信条例为主的一系列电信法律进行了规定.2.网络构成层次的法律:互联网资源制度该层次主要涉及到互联网资源法律制度,即对IP地址,域名的管理及使用争议的解决.IP地址和域名是实现互联网功能的重要资源,也是对互联网上信息源和使用者身份进行追溯的重要工具.对IP地址,域名的分配及管理,我国主要采用行政规章,辅之以民事司法解释进行规制.首先,颁布相关规章,建立IP地址备案制度和域名机构的许可审批制度,各类网站的IP地址必须向主管部门备案,域名的申请必须向经过主管部门许可审批的专门机构提出,便于政府掌握和监控网站运营.其次,针对域名的抢注等使用争议问题,2001年最高人民法院发布了司法解释,对涉及网络域名注册,使用等行为的民事纠纷案件的管辖,行为认定等做出了具体规定.3.使用行为层次的法律使用行为层次中有两大类社会关系需要调整,即提供网络服务和使用网络服务两类.互联网是通过各种物质基础和技术手段搭建起来的虚拟空问,这个空间的使用首先需要相关主体提供空间的建设和维护.这些提供服务的主体进入网络的条件和方式需要专门的法律进行调整,即现行法律中规定的互联网业务制度的内容.用户或服务提供者在实现互联网业务即互联网的使用过程中,会产生许多互联网上的信息内容,鉴于信息对社会舆论和道德等的影响,我国制定了互联网内容管理的法律制度.前者一般是调整因互联网产生,与原有社会关系根本不同的对象,如互联网资源,互联网业务等方面.后者多指调整那些在互联网之前就存在的行为和社会关系,但因互联网其生效条件和结果可能发生变化的社会关系,如电子商务和某些类型的网络犯罪,主要经修订的原有的法律如刑法,民法等来调整.?25?北京邮电大学(社会科学版)2009年第2期此外某些大量出现的社会关系,如电子商务,互联网知识产权保护,信息网络安全等问题,原有的民事,刑事法律规定已不能很好地解决,也制定了专门的法律或修改原有法律.对我国现有立法进行梳理,主要有以下几个法律制度调整重要的互联网使用行为.(1)互联网业务制度.互联网业务的提供是其他互联网使用行为的基础.可将互联网的业务大致分为接人,邮件,信息服务和在线数据交换等业务,对这些业务主要通过行政法规,规章,采取行政许可和备案的方式进行管理.互联网业务的一般市场准人条件,专项业务的事前许可和事前备案制度构成我国互联网业务管理的主要方式.其中,对信息公告等服务和邮件服务等业务进行了专门的单独立法,对垃圾邮件泛滥等问题进行了规制.(2)互联网内容管理制度.内容管理主要针对互联网的信息服务.信息服务对社会意识形态和舆论的影响特别巨大,因此我国进行了大量的专门立法,除作为上位法的互联网信息服务管理办法规定了网络信息的记录,删除等基本制度外,各互联网内容主管部门陆续颁布规章,确立了新闻,出版,医药,教育等信息服务的前后置审批制度,明确了不同内容服务的管理方式.(3)电子商务制度.电子商务也是互联网使用行为中最重要的类型之一.目前我国没有对电子商务进行专门立法,所有的商务行为主要还是遵循民法通则和合同法等普通民事法律.但从事电子商务的主体在互联网中是以虚拟身份进行交易,签订合同等很多商务环节存在交易风险.我国仅就电子商务应用的第一个环节电子签名行为颁布了电子签名法,确认了电子签名和数据电文的法律效力,对如何保证其可靠性与真实性做了要求.(4)网络知识产权保护制度.互联网强大的媒体性和信息交互性给知识产权保护也带来挑战,涉及到作品的临时复制,文件的网络传输,数字出版发行,作品合理使用范围的重新定义以及数据库保护等问题.因此,我国在互联网着作权行政保护办法基础上,制定了信息网络传播权保护条例,设立了着作权侵权的通知与反通知机制,既实现了对着作权的合理保护,也为互联网信息服务提供商提供了避风港,有利于保持互联网内容的丰富性,在制度层面上实现了与国际的接轨.(5)网络与信息安全制度.互联网使用过程中必然涉及到对传输网络,他人电脑终端和传输的信息本身的安全等各方面的网络信息安全问题.该问题涉及到财产,人身利益,社会治安和秩序等多种法律客体,显然需要多种类型的法律进行调整.我国主要颁布了计算机信息系统安全保护条例及计算机信息网络国际联网管理暂行规定等法律,法规和规章,规定了网络安全的规划,建设,运行的三同步原则,明确了通过互联网制作,传播,复制有害信息的法律责任.从内容层面,网络物理层面,直至实现信息网络安全管理的技术措施层面,已初步建立了相应的法律制度.(6)网络犯罪法律制度.除了刑法中的有关规定外,我国对互联网犯罪主要通过全国人大常委会关于维护互联网安全的决定(以下简称决定)来规制互联网中的主要犯罪类型.综合以上对我国现有互联网的主要法律分类和法律制度的论述,可以发现我国互联网法律具有如下特点:首先,主要通过互联网专门立法来调整互联网带来的新社会关系类型.其次,在法律规范的性质方面,互联网专门立法以行政法律规定为主.我国互联网法律规范涵盖了刑事,民事,行政三大类,但就专门立法而言,以调整行政管理部门与相对人之问的行政法律关系的规范为主,只有为数很少的专门刑事法律(如全国人大常委会关于维护互联网安全的决定)和专门民事法律(如信息网络传播权保护条例).形成这一立法格局的原因,一是互联网在应用过程中出现的新问题需要实施有效的行政管理(如互联网业务,互联网内容),一般通过行政立法来解决;二是互联网上的使用行为互联网前沿2008年第4期,互联网法律制度专题研究项目组着中外互联网法律制度比较研究,P49.决定规制的犯罪侵害的对象仍在刑法所保护的社会关系之内,但其从形式上补充了网络犯罪的类型和特点,涵盖了在互联网环境下对网络安全,知识产权,个人信息的保护以及对非法有害信息的刑事制裁.?26?刘乙等:互联网法律规制模式的探讨大部分还是原有社会行为的延续,只是将发生场合搬到了互联网上,原有的民事,刑事法律能够解决对社会调整的一部分需要.再次,由于我国互联网法律规范的性质的特点,结合我国互联网行政管理的体制,形成了我国互联网法律的第三个特点,即在法律层级上以部门规章为主.最后,在互联网法律的调整对象上,就专门立法而言,以互联网业务和互联网内容管理为主,而对于保障互联网用户的隐私权或个人信息安全等其他方面则立法较少,鲜有规定.四,我国互联网法律规制的发展方向相对来说,作为互联网先驱的美国,日本等国家,其关于互联网立法涉及面较为广泛.结合我国互联网法律制度的特点,对照世界上主要国家的立法规制方式,能够总结出我国互联网法律制度的一些不足和发展方向.第一,在法律制度调整范围方面,我国专门立法调整的内容较狭窄,存在一定立法空白.我国现有的互联网专门立法以互联网业务,内容的管理为主,较之美,日等国加强这方面的立法比较符合我国人口众多,重视对社会文化舆论引导现实.我国缺乏对广大业务使用者网民之间大量行为的调整,使得大量侵犯隐私等人格利益的侵权行为,虚拟财产的归属和流转方式,互联网犯罪的认定和管辖,人肉搜索等全新的问题缺乏立法,使得原有法律很难解决这些现实法律纠纷.在个人信息和隐私保护上,美国,日本等国制定了隐私或个人信息保护法,规范了各种互联网人格侵权行为.此外,我国专门立法对一些行为调整地不够全面,就电子商务而言,我国对电子合同成立地,签订时间等交易规则没有法律规定,使电子商务存在规则隐患.美国,日本,新加坡都制定了电子商务法,电子交易法或电子合同法,对除电子签名外的网络商务规则,劝诱性访问销售行为等问题全面地制定了法律规则.因此,我国应加强个人人身,财产权利保护等方面的专门立法,将现实中大量发生的网络行为纳入法律规制的范围.第二,在法律制度设计方面,我国较多采用行政法律的方式,缺乏民事和刑事法律规定.互联网这个人们活动的新环境可以成为许多社会行为发生的场合,一切原有社会行为都可能在互联网的虚拟空问中以新形式再次发生.互联网管理的主要难度在于行为主体身份的虚拟性,行为效果的广域性和网络服务提供者行为的辅助性,会导致一些行为主体,行为认定条件,责任方式(共同侵权,犯罪)发生变化.一旦发生网络侵权或犯罪会给人身,财产和社会秩序带来巨大的侵害,并且难以有效救济或恢复到正常状态中.因此,仅仅用专门立法确立互联网管理的行政法律规则和责任,难以赋予广大网民以有效的民事法律途径对自己的权益进行救济,也难以用明确的刑事法律对危害行为进行制裁.要对互联网环境下的各种社会关系进行全面调整,必然需要发挥各种类型法律的作用,形成一个民事,刑事和行政法律纵横交错,致密的综合体系,不仅使主管单位对互联网违法行为进行查处和纠正,也使普通网民能通过民事途径主动地诉求自己的权益.为了有效地保护互联网环境中的各种权益,应修改或制定相应的民事规范,确立网络环境下的新行为规则;刑事立法也应做相应调整,将一些新行为方式纳入犯罪的范畴.第三,在法律保护手段方面,未能实现民事,行政和刑事法律措施的有效配置.鉴于法律制度设计的欠缺,在法律保护手段方面,也表现出重行政责任和处罚,缺乏详尽的民事,刑事责任规定的问题,使得在司法实际中对某些民事侵权行为制裁起来存在困难,有些严重侵害社会和他人的行为也难以纳入犯罪范畴.现有的民事和刑事法律一般没有区别现实社会环境和互联网环境中行为方式,制裁的不同,行为认定,取证和制裁幅度一般都相同,这无法很好地克服互联网虚拟性和广域性对社会关系稳定的消极影响.因此,可以考虑明确一些网上灰色行为的法律责任,加重某些网络侵权,犯罪的制裁.鉴于以上分析,我国应将互联网专门立法和原有法律体系中的一般刑事,民事和行政立法相结合才能全面地调整互联网环境中的所有行为类型和社会关系,解决行政和民事,刑事立法相结合的问题,这应是我国互联网法律规制模式的主要特点.我国是成文法传统国家,法官法律解释及造法余地很小,不能采取美国等国法官释法的方法来发展和创立新法律规则,进行立法是我国最主要的法律保护手段.然而,互联网并非一个形成独特社会关系的单一事物,可以用一两个专门立法来规范,它是一个供人们进行社会交往?27?北京邮电大学(社会科学版)2009年第2期的虚拟空问,可以包容相当多的现有社会关系和新型社会关系,单纯进行专门立法是难以穷尽它对各种社会关系所带来的改变的.由于我国互联网发展较西方国家相对晚一些,某些网络行为的调整需求刚刚出现或还不明显,所以对互联网业务,内容等进行规制基本满足现有需要.但随着时间发展,现有专门立法必然不能适应各种技术和社会变化.可是也不能因为互联网行为的特性,就将之作为一个独立社会环境进行重新立法,一一制定为之适用的一般民事,刑事立法,这将极大地浪费立法资源也确无必要.我们主要针对互联网的虚拟性,广域性和行为辅助性等特性对原有法律规则做相应的调整,以满足社会大众对互联网环境中的公平,正义,秩序,效率之需求.因此,下一步除了在电子商务,个人隐私和信息保护等方面进一步制定民事,刑事和行政规范之外,对原有法律体系中相关民事,刑事法律进行完善,以囊括对互联网环境下行为的调整需要应是我国互联网规制模式的发展趋势.参考文献1234唐守廉.互联网及其规制M.北京:北京邮电大学出版社,2008:47.孙国华,朱景文.法理学M.北京:中国人民大学出版社,2002:227.互联网法律制度专题研究项目组.中外互联网法律制度比较研究J.联网前沿,2008,(4):49.(美)詹姆斯?E.凯茨,罗纳德?E.莱斯.互联网使用的社会影响M.郝刘长江,译.北京:商务印书馆,2007:204,342.StudyonthepatternoflegislativeregulationoftheInternetLIUYi,LIChangX1(1.InstituteofTelecommunicationPolicyResearch,ChinaAcademyofTelecommunicationResearch,Beijing100083,China;2.BeijingAssociationforLegalSystemofCommunication,Beijing100088,China)Abstract:OnthebasisofresearchontheimpactofsocialrelationshipscausedbytheInternet,thearticleanalysesdifferenttypesoflegalrelationshipscausedbytheInternetanditswaysoflegislativeregulation.ThenitsummarizesthecharacteristicsanddeficienciesofChinaSInternetlaws.Meanwhile,comparedwiththe