论乡土社会中民间法与国家法的调适----毕业论文

I本科毕业论文（设计）论文（设计）题目论乡土社会中民间法与国家法的调适以旦坪村为考察中心学院法学院专业法学班级法学花041班学号学生姓名指导教师2008年6月23日IIXXX大学本科毕业论文（设计）诚信责任书本人郑重声明本人所呈交的毕业论文（设计），是在导师的指导下独立进行研究所完成。毕业论文（设计）中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。特此声明。论文（设计）作者签名日期III目录摘要ABSTRACT引言1一、问题的提出2二、乡土社会中的纠纷及其解决3（一）纠纷的主要类型31婚姻家庭纠纷32财产型纠纷43刑事性纠纷6（二）纠纷解决主体71乡土社会中的能人72家庭权威73村、组长84新型知识分子8（三）纠纷解决方式81调解92私力救济93舆论94诉讼10三、国家法在乡土社会中的运作11（一）乡民的国家法观念11（二）国家法与民间法的冲突11（三）国家法在乡土社会中的作用13四、从乡土社会的角度来看我国的法治建设14（一）我国乡土社会的法治建设现状及遭遇的困境14（二）国家法在乡土社会运作失效的原因151文化原因15IV2法治本身存在的问题153经济原因15五、结语17参考文献19致谢20摘要乡土社会、国家法与民间法的研究在今天已经形成了一个繁荣局面，但对于国家法与民间法的关系、国家法对待民间法的态度依然是一个有待深入、尚无定论的问题。本文带着这一问题，以旦平村这样一个典型的乡土社会为考察中心，着重从乡土社会纠纷解决的角度入手，乡土社会纠纷的主要类型，纠纷解决主体和纠纷解决方式三个方面作了较为细致的描述和分析，来讨论民间法与国家法的关系；进而又从国家法这一角度，从我国法治建设这一高度来认识和分析乡土社会中的法治推行过程极其不成功的原因。最后得出结论，国家法对待民间法的态度和可能的操作模式。关键词乡土社会纠纷解决民间法国家法6ABSTRACTLOCALCOMMUNITY,THESTATELAWANDFOLKLAWOFTODAYHASBECOMEAPROSPEROUSSITUATION,BUTSTATELAWANDFOLKLAW,FOLKLAWTREATMENTOFTHEATTITUDEISSTILLAPENDINGINDEPTH,THEUNCERTAINTYSURROUNDINGTHEISSUETHISARTICLEWITHTHISISSUE,DANPINGVILLAGE,ATYPICALLOCALCOMMUNITYCENTREFORTHESTUDY,FOCUSINGONLOCALCOMMUNITYSTARTINGWITHTHEPERSPECTIVEOFDISPUTERESOLUTION,NATIVECOMMUNITYTHEMAINTYPESOFDISPUTES,THEMAINDISPUTERESOLUTIONANDDISPUTESETTLEMENTHASDONETHREEWAYSAMOREDETAILEDDESCRIPTIONANDANALYSIS,TODISCUSSTHEFOLKLAWANDSTATELAWFURTHERFROMTHISPOINTOFLAW,THERULEOFLAWINCHINAFROMBUILDINGAHIGHDEGREEOFUNDERSTANDINGANDANALYSISOFLOCALCOMMUNITYINTHEIMPLEMENTATIONOFTHERULEOFLAWINTHEPROCESSEXTREMELYUNSUCCESSFULREASONSFINALLYCONCLUDEDTHATTHELAWTREATEDTHEATTITUDEOFFOLKLAWANDPOSSIBLEMODEOFOPERATIONKEYWORDSLOCALCOMMUNITY；DISPUTESETTLEMENT；FOLKLAW；STATELAW7引言乡土社会是一个欠发达的社会，是我国的法治建设面临障碍最大的社会。乡土社会的纠纷解决主要依赖于民间法，现实情况也证明了在国家法之外，还有大量的民间法存在，且仅仅依靠国家法很难应付乡土社会中的问题，民间法也具有相当的价值。因此，我们研究国家法与民间法，并不是要在二者之间分出一个谁是谁非的问题，而是怎样更好的发掘和利用民间法这样一种本土资源。当前在我国法学界，对民间法的研究已到了一个非常强劲的地步。1从梁治平先生用文化来解释法律，到苏力先生对“法治本土资源”的关注，再到当前一大批民间法、国家法研究者和著述的出现，法律文化、本土资源、民间法和国家法的研究已初具规模并逐步往纵深推进。1田成有乡土社会中的民间法M北京法律出版社，2005导论第1页8一、问题的提出中国社会从基层上看去是乡土性的，“乡土社会”这一名词对于当前我国的社会学界和法学界来说并不陌生。1大概是由于学科之间的开放和对西方社会科学研究方法之借鉴，或是本土学者的一种学术自觉和民族自尊，中国法学界对乡土社会和民间法的研究，用有的学者的话来说是已经到了一个非常强劲的地步。就目前中国学术界的研究情况来看，虽然围绕民间法与国家法的著述已不少，但是在如何处理民间法与国家法的关系、民间法与国家法在乡土社会中各自的运作状况、以及在当前我国如火如荼的法治建设过程中，究竟应该对民间法采取怎样的态度和做法等问题上依然没有一个明晰的答案。这或许是因为在中国这样一个历史悠久，社会繁复庞杂的社会，要进行这样一项研究，本身就是一件很难的事情，需要一个过程；也或许是因为理论的想象总是缺乏现实的支撑，显得抽象空泛。但无论如何，不能消极的等待历史去证明事实，因为在一定程度上，法律对社会或文化是建构性的。2所以，研究民间法应该立足现实，积极探求事实本身的真实情况及其可能的情况，这样才能对法治建设提供真正有用的研究成果。本文将主要以黔北一偏远农村的民间法与国家法的运作状况为考察中心、思考依托来研究以上提出的问题。1费孝通乡土中国生育制度M北京北京大学出版社，1998第6页2吉尔兹地方性知识事实与法律的比较透视J载梁治平法律的文化解释C北京三联书店1998页1299二、乡土社会中的纠纷及其解决从纠纷的发生到解决这一角度来认识国家法与民间法在乡土社会中的相互作用具有一定的简便性，因为在乡土社会，法发生作用的过程可以说就是纠纷解决的过程。（一）纠纷的主要类型在乡土社会中，最主要的是民事纠纷，涉及婚姻家庭，财产侵权。各类纠纷在发生原因上相对简单，有一些鸡毛蒜皮的小事引起的不和，都可能导致一场长时间的纠纷。这些纠纷的另一特点是容易有简单转化为复杂，比如由民事性质转化为刑事性质的。1婚姻家庭纠纷相对于城市社会来说，乡土社会的家庭具有更为特殊的意义，因为中国社会是一个有着家族主义传统的社会，而乡土社会对这一传统的保留更为完整一些。在乡土社会，整个关系网络的构建依赖于家庭，是由家庭和血缘关系的亲疏远近来确立的一种“差序格局”。1婚姻是家庭的基础，婚姻家庭纠纷贯穿于婚姻的缔结到解除的整个过程。（1）因婚姻的缔结而发生的纠纷。这一类纠纷得以产生的基础是乡土社会婚姻的缔结对“媒妁之言”的依赖，“父母之命”所具有的强制力相对于封建社会已明显减弱，但依然没有退出历史舞台。在需要媒人的牵引而缔结婚姻的情况下，两个家庭之间，或者说作为婚姻主体的男女双方彼此的了解程度是不够的，而当地的风俗依然是遵循传统社会的那一系列程序（主要是六礼纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），尽管有时是不完整的。在这一过程中，最容易因为婚姻缔结失败而产生退还彩礼的问题。在思想相对开放的一些和家庭相对宽裕的家庭来说，至多会出现双方由此而变为陌生人的情况，而对于其他一些因为不正当理由导致婚姻的缔结关系终止的情况下，很容易导致纠纷的出现，甚至会引出两个家族间或是地域间的纠纷，这在上个世纪九十年代都还非常常见。（2）因家庭的分立而产生的纠纷。这里的家庭分立就是指家庭的两代之间或是同代之间的分家析产，因此而产生的纠纷也是相当普遍的。这突出体现在这一分立过程中对土地的分割，基本生活用品，新家的安家费用，对老人的赡养义务如何分配，对老人的棺材费用、安葬义务如何分配等问题的解决出现的纠纷，是一典型的纠纷类型，父子1费孝通乡土中国生育制度M北京北京大学出版社，1998第2430页10间、兄弟间常有因此而大打出手的情形。（3）因婚姻的解除产生的纠纷。婚姻的解除在乡土社会也是一个复杂的问题，导致其复杂性的原因主要有两个方面一是传统观念的影响；二是农村婚姻缔结时的非程序性。在我所考查的这一村庄，“离婚”一词似乎不具有现实意义，因为我没有发现一例真正通过法定程序解除婚姻的。但是在范围更大的地方也是有的，并且名存实亡的家庭是比较常见的，所以不通过法定的程序解除婚姻与其作为一种主要的纠纷类型之间并不矛盾，况且这类纠纷一旦出现通常不能得到很好的解决。离婚对于当地的人来说是一件非常忌讳的事情，常常与“可耻”和“不光彩”这样一类词挂钩，所以，在这种情况下，要解除婚姻是很难的。正因为这一点，就会出现一方希望解除，而另一方又努力维持的情况，男女的感情基础已经不存在，这样就会产生人生伤害，正常程序离婚情形下的财产分割与子女抚养等纠纷。2财产型纠纷其实在婚姻家庭关系纠纷中就常常伴有财产方面的纠纷，这里主要强调财产侵权和合同性质的纠纷，这是财产型纠纷的典型。（1）财产侵权。这主要表现在土地、庄稼、牲畜和林木等几方面的侵权。在中国这样一个有着几千年封建发展史的国度，农民对土地具有高度的依赖性，甚至整个国人都具有一定的乡土情结，安土重迁也是乡土社会的一种普遍观念。土地对于农民来说，又多了一层生存上的意义，土地才是农民的根本，所以农民对土地的珍惜与争夺都是恒久的话题。土地纠纷的典型就是土地界址的纷争。在我所考察的旦坪村，是一个土地非常贫瘠的地方，该村的大部分村民组海拔在1000米以上，由于没有水源作为灌溉，所以好多村民组都没有水田只有土地。又由于田和土两类土地利用方式上的差别，所以对土地的界址纠纷更多一些。对庄稼的侵权主要表现在牲畜对庄稼的侵害。当地的农民来说，他们一年的精力几乎全部耗在对庄稼的培植上，当地的重要农作物有玉米，洋芋，红薯，水稻；能够产生较大经济效益的经济作物是烤烟，但现在的种植比起上世纪九十年代不是很普遍，因为烤烟种植的成本比较大；另外就是少量的豆类和蔬菜。这样一些农作物，各自都有自己的生长规律和季节，一旦损坏，除了赔偿之外，没有其他办法。又因为农民对自己种植的农作物有一种特别的感情，农作物被侵害之后感觉很心痛。所以，在这种感情因素的支配和实际损失的作用下，极易导致纠纷的发生。11牲畜对于当地的农民来说，具有几方面的价值一是作为一种必要的工具，如耕牛；二是一种重要的经济收入来源，如猪、牛、羊、马和鸡等；三是作为必要的生活资料，如猪。无论是在哪一种意义上来看，牲畜的作用都是巨大的。从当地土地的结构来看，几乎没有一块地是典型意义上的肥沃土地，全是沙地和贫瘠的黄土地，且有的地坡度很大、土地中全是石头（即泥土嵌在石头之间），这样的土地完全排除机器耕种的可能，所以耕牛显得尤为重要。当地农民除了种植烤烟和多余的玉米可以赚钱外，另一种最重要的经济来源是养猪，好多人家送孩子读书和建房等较大的花销就靠这几样收入。一些小的开支，比如交往应酬和油盐一类的生活用品,则是靠卖鸡、鸡蛋。至于羊和马则是部分人家有，可以偶尔赚点钱。之所以能够因为牲畜而发生纠纷、引起冲突，就是因为其对农民所具有的特殊的、重要的意义。林木在当地有两种类型一种是作为集体财产的山林；一种是完全的私有财产树。林木在当地大致在两种意义上被使用一是作为建材；一种是作为能源的柴。只有极少的木材可以用来做成棺材防老或是卖出。对林木的侵权就表现为对所有权属不明朗的树木的争夺和对山林的盗伐，比如当地有一片已被承包的松树林，经常被偷伐，当地农民根本没有盗伐林木是违法甚至犯罪这样一种认识和概念，甚至他们认为国家的山林他们有权去使用，因为他们没有钱买煤，又没有地方砍柴。（2）合同型纠纷。这一类纠纷最典型的就是借钱和对生产生活用具的借用。当地的农民在进行借贷（私人间）活动时根本就没有立字据的习惯，并且什么时候还钱，也根本不用去考虑法律上的时效问题。因为相互都生活在信息公开的熟人社会，不会太在意赖帐和逃债，并且债权人和债务人之间是相当亲密的，或是保证人能使双方充分信任，或是在长期的生活中就已经形成了互帮互助的习惯，把借债问题法律化和形式化显得多余。但是正是因为建立在这种信任基础上的债权债务关系是的这一法律关系具有极大的不稳定性，经过的时间长了或是债务人没有钱不想还了，或是已经还了但是债权人忘了等原因，问题就显得复杂和模糊。在这种情况下，如果是一笔较大的债务，债权人是绝不会罢手的，但是这种纠纷当地人在大多数情况下是不会想到法院的，或是找人协调，或是私力救济，只要这种僵持状态没有改观，一场纠纷和“战争”将由此而起。另一种比较常见的就是土地使用权调换合同。产生这种合同关系的原因也是多样的，有的是为了生产生活的方便，如甲的土地恰好在乙家的附近，或把相邻的属于两家的土地通过调换变成一家的；还有的为了特定的用途，如用做宅基地。这种情况下不容12易发生纠纷，大致有两种可能一是先前两家关系很好或是有中间人协调调换了土地，之后因为其他事由导致不和，一方要求恢复到原来的状态而发生纠纷；另一种情况是土地调换之后的一方反悔，认为自己不划算而要求回复原状。还有一种就是相当于租赁的关于土地使用权的合同。在当地，真正意义上的土地租赁合同几乎没有了。由于农村大量年轻的劳动力流向了城里，留在家里的劳动力相对老龄化，所以实际上在该村的大部分地方土地供应是过剩的，只是在耕种的方便程度上存在差异，如果不是以很小的成本或是根本不用成本能够耕种土地，没有人愿意用与土地使用价值相当的价金去租赁。在这种情况下，发生纠纷的可能是在不确定的一段时间里，真正的土地使用权人在什么时候重新使用土地是不确定的，如果是在现实的土地使用者当年对土地投入较多（如种施肥较多的庄稼）以期待第二年种其他庄稼有一个丰收年的情况下，真正的土地使用权人要求收回土地，从而发生纠纷。3刑事性纠纷这一类纠纷常常是由民事纠纷转化而来或是行为的社会危害性明显轻微而发生的纠纷。主要表现为遗弃和虐待、家庭暴力引起的人身伤害、盗窃，因民事行为引起的斗殴等，这类案件中，自诉案件居多。遗弃和虐待在当地是一种普遍的现象。在我的考察中，这方面的典型案例也较多，如周某为一老太，年过八旬，其夫已去世多年。周某为丈夫的第二个妻子，只生有一女已出嫁多年，无儿子。其夫前妻生有一子方某，并作为周某名义上的赡养人。但方某多年来一直不履行赡养义务，周某主要靠自己劳动，加上其出嫁之女赡养（当地的风俗是出嫁之女无赡养义务）和邻居的帮助维持生活，因此生活甚苦。方某之子已成家也不对周某履行任何赡养义务。在种情况下，周某由于年老、劳累和饥饿而死亡。家庭暴力在当地也是一种普遍现象，传统因素对当前现实的影响最深的地方可能就是在婚姻家庭方面。在我的考察中，总体情况是妇女的地位仍然卑贱，至少男女的平等还没有实现，男尊女卑，重男轻女的思想依然顽固地存在。导致家庭暴力的情况大致有（1）在计划生育政策下，不能生育男孩最容易导致妇女在家庭中失去平等的地位；（2）妇女自身能力的强弱，在农村就主要表现为干农活的能力和为人处世的能力；（3）妇女的德行，如生活行为是否检点，对老人是否孝敬，对孩子是否爱护等。家庭暴力常常会引发杀人、自杀和投毒，甚至家族间的械斗等刑事纠纷。盗窃行为大致会导致两种后果一是盗窃财物多，主要表现为对金钱的盗窃，而受13到国家公权力的刑事追究；另一是对生产生活用品，成熟的庄稼的盗窃，从而产生和谐的邻里关系的破坏，或者打架、互相侵害等后果。由民事纠纷而引出的刑事纠纷案例并不少见，这大多体现为对财产权利的侵害，对邻里关系的破坏等纠纷发生后，没有一个缓解仇恨和情绪的调节机制而演变成为刑事纠纷。这样纠纷从严格的国家法角度很多已构成犯罪，但对于纠纷主体双方来说，他们并不会或是不愿意把该种性质的纠纷交由国家来处理。（二）纠纷解决主体在乡土社会中，纠纷的解决主体相对于国家法对纠纷的解决是多样化的。在传统的中国社会，家长、族长是解决纠纷的最常见主体。直到今天，乡土社会中依然保留了这一传统，但已有明显的变化，即使是相同的主体解决同样的纠纷，其具体操作方式也和传统不尽相同，因为传统的纠纷解决主体在社会中所处的地位已发生了很大的改变。1乡土社会中的能人乡土社会中的能人在乡土社会处于一种核心的地位，这不仅体现在对纠纷的解决上。乡土社会中的能人没有一个确定的界定标准，具有一定的相对性，且具有多样性。这种多样性决定了纠纷解决方式的多样性。在这些能人中，最具代表意义的是能说会道，有较强的协调能力的人，更为重要的是，这种人作风正派，具有正义感，乡民们对其人格和道德素质予以充分的信任。同时，这些能人的家庭也往往较为富裕，因为他们很善于经营生产。能人参与纠纷的解决或是因为纠纷一方或双方的邀请，或是正义感和责任感的驱使而主动参加。其之所以具有一种责任感，是因为在长期的社会生活中，他们都是以那样一种身份参与纠纷的解决，自己都已经默认了那样一种权威地位，把对有些事情的解决看成是一种职责。另一角度来说，纠纷发生后，乡民们对这一类人也有一种合理的期待，希望他们能够站出来主持正义，乡土社会的人情味相对城市社会要浓一些。2家庭权威家庭权威最主要表现为家长，但也有例外。家长对纠纷的解决表现为对家庭内部纠纷的解决，这里的家庭应该是一种小家族，1即家庭与纠纷主体之间是一种比较近的血亲关系，当然也是从父系这一面来说的。在一个小家族内，其中一个人处于核心和领导地位，这一家族内的婚丧嫁娶等大事必须由其参与和主持，家庭内部纠纷由其裁量。但是现在的家庭权威和传统的权威存在着较大的差别。在传统的中国社会，家长处于一1费孝通乡土中国生育制度M北京北京大学出版社，1998第38页14种绝对的权威地位，不容挑战，子从于父，弟从于兄，妻从于夫等关系不容怀疑。1而现在的情况是，家庭权威往往是一个家族内最有能力的人，不完全依赖于辈分长幼关系。在这种情况下，家庭纠纷的解决也更多了一层民主的涵义，传统家庭的家长专断的情况几乎不存在，而代之以更为常见的家庭协商。3村、组长村长在乡民们的视界里，是政府的人，代表着国家权力。这种认识不单单是由于传统的影响和村民对国家制度、政策的不了解，而还有更为复杂的原因。村长、组长是直接来自于乡土社会，他们对当地的风俗习惯和人情世故有相当程度的了解，是一种地方性知识的载体。2但是，自实行村民自治以来，这种情况发生了一定的改变，这也使得当前的村干部和村民之间的关系显得紧张，村民对村干部的印象往往很差，这种情况是当前乡土社会的一个复杂问题，有待于专门的研究。这种改变是近年来才出现并正在进行着的，至少在上世纪九十年代都还不存在这种状况。现在成为纠纷解决主体的主要是村民小组长，由于其产生方式和村长有差别，组长的产生基本遵循传统生产组织对乡土权威的尊重，其解决纠纷的功能还在发挥作用。4新型知识分子知识分子正作为一股新的力量在乡土社会中开始发挥作用。传统的乡土社会是一个经验型、习惯型社会，不是一个知识型社会。在以生产活动为主的相对单纯、相对封闭的社会里，社会内部以及与外部通常不产生复杂的社会关系，人们只依据经验和习惯就能够应付。而当前随着人口的流动和社会关系的复杂，乡民们对知识的依赖程度加强，知识逐渐变成乡土社会的一种需求。所以，在纠纷发生后，村民们会求助于当地的知识分子，或是求助通过读书走出去外地工作的人。这些知识分子被视为见识广、公平和讲道理的象征，因为乡民们对他们不了解的城市世界充满美好的向往，见过世面的人在他们看来是一种理性的象征。（三）纠纷解决方式在乡土社会中，纠纷的解决方式是多样性的。这些解决方式的重要作用在于维持乡民之间的和谐稳定关系，纠纷解决的彻底性似乎比不上国家法对纠纷的解决，对权利义务关系的认定上也不如国家法一般明确，但是正是这一种一定程度的模糊性使得民间法1瞿同祖中国法律与中国社会M北京中华书局，2003第一章第128页2苏力送法下乡M北京中国政法大学出版社，2000第4447页15在乡土社会中的运作显得比国家法更切实际。但也不是所有的纠纷解决方式都能够使得纠纷主体双方关系和谐稳定，有的纠纷会因为解决方式的不当而导致更为严重的行为发生。1调解调解是最为常见的纠纷解决方式。参与调解的主体是多样的，如前文提到的所有纠纷解决主体都有可能采取这一方式，而不限于人民调节委员会的调解，相反，据我考察的情况，进入人民调节委员会的纠纷也不多，主要是已经比较严重的纠纷，比如因纠纷发生暴力冲突。在调解过程中，总是由纠纷主体或是其他人而不是纠纷主体双方。在调解过程中，总是由纠纷主体一方备好酒菜，把另一方主体和解纷人和其他一些可以对纠纷的解决起着促进和证明作用的人参加。纠纷主体双方在这一相对和谐的气氛中，再加上有解纷人这一权威主体在场，所以通常不会发生争吵，且通常是理亏的一方妥协或双方妥协使得纠纷得以解决。有时纠纷并不能在双方情愿的状态下得到解决，只是双方都碍于解纷人的面子而暂时妥协，但这种情况并不多。2私力救济在乡土社会，私力救济也是一种有一定历史的解纷方式，人们选择私力救济的原因很多，有社会环境的影响，有基于对国家公权力的不信任，有经济上的原因等。1同时，私力救济解决纠纷也是最容易导致暴力冲突的原因。在考察中这样的案例并不在少数。在当地，纠纷发生后，纠纷主体双方一般不会自动请人调解，也不会想到诉讼，而是不服气的一方主体把所有的不满都窝在心里。在这种情况下，如果没有人介入调解，私力救济极易发生且往往导致刑事案件的出现。3舆论这是一种社会成本很低，也有效的纠纷解决方式。这一方式依赖于乡土社会是一个圈子小，信息公开的熟人社会。在乡土社会，真正了解国家法的人几乎没有，有的人了解一些，或是有一点懵懂的法律观念，乡民们以最朴素的是非观来认识事实，对他们认为正确的人加以同情，他们认为错误的人加以鄙视、冷漠和排斥，这往往会对纠纷主体造成极大的压力，违背这种大众的正义观的代价是沉重的。这种朴素是非观有的是和国家法相冲突的。如有一案例方甲与方乙是亲兄弟，方甲有多个儿子而方乙无子，由于是兄弟俩，遂商量由方甲1徐昕论私力救济M北京中国政法大学出版社2005第197页16将其子方丙抱给方乙抚养（即抱养，是到底的一种习惯，实质上相当于收养）以防老。但是之后方乙自己也生育了一个儿子，方丙也到方乙家，后娶妻生子，并分了家，方乙和他自己的儿子住在一起。过了多年，方乙抱养防老的目的已无必要，看着自己的房屋被方丙居住很眼红，因此发生纠纷，想把丙驱出。纠缠了多年无果，到法院打过官司也是方乙输理，尽管法庭的人帮着方乙。但方乙依旧多次无理取闹，似乎是无视国家法律，不达目的不罢休。但是，渐渐的，村民们对方乙越来越疏远，且方乙在当地的口碑也极差，成了人们鄙视的对象，农活也没有人帮他做了。在这种压力之下，方乙不的不放弃自己的做法，重新拉拢与乡民们的关系，不再骚扰方丙。4诉讼传统的中国社会是厌讼、耻讼的社会，这种状况在今天的乡土社会虽然没有完全改变，但已有了一定程度的改变，总体的社会观念还是厌讼和耻讼的。我的考察情况是，能够进入诉讼程序的案件相当少，但诉讼作为一种纠纷解决方式的观念已开始深入人心，只是乡民们不愿意去做。比如“我要去告你”这样的话在发生纠纷时是容易听到的，只是很少有人付诸实践，这种状况的原因是很多方面的，不仅仅是厌讼、耻讼，而是会受到经济因素和乡土熟人社会的一种关系机制的制约。17三、国家法在乡土社会中的运作从前文对纠纷类型、纠纷主体和纠纷解纷方式的分析来看，国家法在乡土社会中发生作用的领域是相当有限的。相反依据乡土社会自身积累起来的经验以及根据风俗习惯来解决纠纷才是乡民们最常用的方式。国家法渗入农村要么是国家法的主动参与，要么是纠纷本身已经超出了民间法的容纳范围。（一）乡民的国家法观念在这里有必要用大传统与小传统的这一概念来阐释这一问题。1在传统的中国社会，在高度集中的中央集权制之下存在着大传统与小传统这样两个并行不悖的子系统，在社会演进过程和历史发展中各自作用的领域不同且各自发生相应的积极作用。生活在大传统之中的人无论从价值追求、生活方式还是社会地位等方面来说都与生活在小传统中的人存在极大的差别；甚至可以认为两大传统就是两大对立的阶级。2所以，直到今天，当地的乡民对以代表国家公权力的官（乡民的朴实观念）为代表的一切东西似乎都是反感的，包括国家的法律，各项政策，即使是对他们有优惠的政策，乡民们也会表现出明显的冷漠，感觉有没有无所谓。比如最初在当地推行新型农村合作医疗的时候，要求每户交纳十元钱，这点钱对农民来说也不是什么大数目，但是几乎一半的人是不愿意交的。这缘于两个原因一是国家对政策的宣传不够，农民不知道合作医疗是个什么东西；二是传统的排斥观念只要让他们交钱，一种最初的潜意识告诉他们这是在榨取。这样的例子很多，比如义务教育的推行，救济款的发放、公路和水利工程的实施等都存在这种排斥和冷漠。至于乡民们为什么存在这种排斥和冷漠传统观念的遗留肯定是一个原因，但为什么在当前普遍推行民主政治、村民自治的情况下依然不能提高乡民的积极性和参与的热情这应该是一个严肃的政治学问题。（二）国家法与民间法的冲突国家法与民间法在一定程度上是代表两个不同传统的利益的，尽管在传统的中国社会，两种不同的法在长期的博弈和妥协中寻求各自的生存空间，总的说来是显得相安无1梁治平清代习惯法社会与国家M北京国政法大学出版社1996第127页2瞿同祖中国法律与中国社会M北京中华书局，2003第149页18事，但是两者的冲突从来就没有停息过。1至少国家法代表国家政权统治的需要，对民间法的一些做法是不能容忍的。国家法与民间法的冲突突出体现在国家的制度和政策的推行所要求的做法与乡土社会的习惯做法出现了不一致。这同样不乏典型案例。在农业税免税之前，对农业税的征收是一大冲突，在当地的曾因为征收农业税警察用枪打死过农民的案例。现在仍然作为基本国策的计划生育制度也是一大冲突。计划生育要求一对夫妇只生育一个孩子，这在当地是根本不现实的。在乡民们看来，子女多也是一种资本，有几个儿子更是一种资本。虽然地方性法规对这一问题有一些变通规定，如双方都是少数民族的可以生育两个子女；上一辈是单传的，如果第一胎是女儿的可以生育第二胎等。但是这同样不能很好的解决超生的问题。这同样有多方面的原因，一是封建思想的残留，男孩可以传宗接代，养儿可以防老；二是农村的生产生活条件对劳动力的正常需求，由于男女身体上的差异，农村的很多活儿更适合于男性。很多乡民都认为，只要自己愿意生，国家是不应该干预的，能养不能养那是自己的事。义务教育的普及也是一大难题，似乎是乡土社会已经习惯了没有知识的生活，乡民们也不关注国家的法律与政策是如何规定，很多家庭认为只要让孩子进过学堂门就算是尽到责任，所以，好多子女都是小学读完便辍学回家从事农业生产，以至于把当地的中学推到了一个非常难堪的地步。每到开学的时候，学校给老师分配任务，老师到学生家里去请，去给学生家长做思想工作，似乎是在哀求学生上学。学校把这一任务直接与老师的奖金和工资挂钩，很多老师苦不堪言。导致这种情况的原因有以下几点1教育观念农村的观念落后，信仰读书无用论，认为读了书还得回家干农活，或是外出打工，特别是在现在就业形势非常严峻的情况下。但是这种状况随着农村教育水平的提高，有不少人通过读书走出农村，这种状况也开始有所改观。2教育水平农村的教育水平落后，学生进入学校没有真正学到东西。这是农民不让子女读书的一个重要原因。据我了解的真实情况是，很少能够见到一个成绩好的学生，小学四、五年级的学生不知道数学为何物是普遍现象，初中毕业对英语一窍不通是普遍情况。从学生的角度来看，无论从身体上还是精神上看，读书是一种负担，所以不愿意去上学。1田成有乡土社会中的民间法M北京法律出版社，2005第164页193重男轻女的思想当地的现状是男孩上学，女孩在家帮助父母，或是女孩打工供男孩读书。很多村民的想法是女孩只要在家能够帮父母干活，打工能够赚到钱，能够找一个好的婆家嫁出去就行了，根本不需要读书。这种状况正在发生转变，因为现在外出打工对学历和文凭有了更高的要求，不得不迫使一些农村孩子读完初中。（三）国家法在乡土社会中的作用无论是国家法还是民间法，作为一种知识都被人们在调整一定的社会关系和维护一定的社会秩序时加以应用。所不同的是，人们处理各种关系是由于自身环境和利益的差别，不同的主体更倚重于哪一种知识。然而作为两套并行的、系统化程度存在极大差异的知识系统之间，不可能是完全孤立的个体，更何况都是在同一工具意义上被加以应用。国家法在乡土社会中的作用主要体现为国家法与民间法的相互制衡。国家法与民间法的制衡主要体现在一个法律事实的发生和完成，既不完全依赖于国家法，也不完全依赖于民间法的情形，即国家法与民间法之间出现了一个“第三领域”。1这种情况在当前的乡土社会是常见的。我国的法治建设已有一定的时间，虽然对于乡土社会的农民来说，法律依旧是一个不熟悉的东西，但是也隐约知道法律和法院，检察院，公安局等国家机关有一定的关联性，而这些运用法律的机关是乡民们比较熟悉的，因为这就是他们比较畏惧的（即国家机关作为一种象征符号存在于乡民们的意识里），特别是公安机关在乡土社会更是有一种威慑作用。在这种情况下，尽管乡土社会的人们对法律没有清醒的认识，但法律对乡民也有一种威慑作用，说到违法，人们往往就会联想到“手铐”、“监狱”甚至“打头”这样一些名词，因为这些名词所代表的东西对他们来说并不陌生，是亲眼看见过的。因此，在选择自身的行为方式时，就会尽量避免和国家法发生冲突。而当国家法在乡土社会中并不能按照其立法意图运行或有相当难度的时候，乡土社会中的法律人也会对国家法加以改造和变通，吸收民间法中更易于纠纷得以解决的因素，使其以更加灵活的方式出现，从而达致一种妥协和平衡。21梁治平清代习惯法社会与国家M北京中国政法大学出版社，1996第1014页2苏力送法下乡M北京中国政法大学出版社，2000第297316页20四、从乡土社会的角度来看我国的法治建设（一）我国乡土社会的法治建设现状及遭遇的困境我国的法治建设是以政府为主导的政府推进型法治。1法治是一种西方话语，我国真正实施的依法治国方略也不过十几年的时间，因此，我国的法治建设还处在起步阶段，这一现实情况对于商品经济和市场经济相对发达的城市社会来说，推行法治并不存在太大的问题，因为在一定意义上，我国的城市化迅速发展本身就是靠法治建设来推动的，城市社会中的生活方式，交易手段，处世方式等都是在城市化这一过程中形成的新的传统来指导的，从这一角度来看，法治建构了城市社会的多个方面。因此，城市社会对法治并不陌生，至少是不如乡土社会那般陌生。在乡土社会推行法治至少会遭遇两个方面的难题第一，法治并不是中国传统的遗产，伴随着法治建设所产生的一些新的生活方式、生活习惯、行为模式、价值观念等与乡土社会的风俗习惯是相排斥的，法治建设所带来的很多东西不但是乡土社会不需要的，相反会打破原有的秩序而造成混乱；第二，即使法治建设所带来的东西都是完美的，是乡土社会需要的，但是，两种完全陌生的生活和处事方式的调和是需要时间的，不可能在短期内达到一种水乳交融的状态，这或许不是十年、二十年能解决的问题。因此，乡土社会的法治建设还处在一种进退两难的地步。这一问题是不能完全依靠国家强制力就能够解决的，如果仅仅依靠国家强制力以硬碰硬，这将是一种高成本高牺牲的推行方式。乡民与基层政权之间发生冲突的案例并不鲜见。法治建设主要是伴随着市场经济的发展而发展起来的一种治理方式，之所以需要这一方式，其目的就是期望实行法治经济能够降低交易成本。2政府对乡土社会的治理与控制也是不可能不考虑投入和结果之间的关系，高成本低效益显然不是政府欲求的效果。完全依靠强制力一味地向前推进不现实，把法治建设这一项宏大的工程从乡土社会中撤离是否现实答案也是否定的。有几点理由第一，乡土社会的秩序在法治的推行中已经开始被打破，有很多习惯性做法正在被瓦解，如家长，村、组长各种权威正在或是已经丧失起权威地位，而新的社会规则还没有建立起来。第二，法治社会倡导的是一种公平，正义，法治在乡土社1蒋立山中国法治现代化建设的特征分析J中外法学，19954转引自苏力法治及其本土资源M北京中国政法大学出版社，1996第4页2苏力法治及其本土资源M北京中国政法大学出版社，1996第1118页21会的推行意味着更多的资源会进入农村，乡民们有对这种资源的正当要求和资源共享的权利，国家不能采取“鸵鸟政策”逃避这一难题。（二）国家法在乡土社会运作失效的原因国家法为什么不能按照立法者的意图在乡土社会中产生作用，或是在作用的同时为什么会发生流变如果制定法总是逃脱不了这一缺陷，那么为什么在中国制定法在法规与现实之间偏离会更大这原因是多方面的，主要有1文化原因根据费孝通先生的说法，乡土中国是一个靠“礼”来维持秩序的社会。1如果说法治是规则之治，那么礼治同样也是规则之治，只是这两套截然不同的规则，所依赖的基础不一样。礼法文化在中国有着悠久的历史，整部中国法制史可以说是一部礼法文化史。在乡土社会礼法文化依靠的是乡民们对乡土权威的认同，而不是对国家法的信仰，乡民对国家法可以是陌生的。因此要用法治去撼动礼治的这一地位何其艰难。2法治本身存在的问题这一原因就包含着民间法作为一种地方性知识本身有一定合理性。法治本身仅仅是一个符号话语，我们从西方引进这一符号应该只是引进其所代表的一种精神和理念，而不是某一种具体的做法；面对不同的建设方式，即每一个地方、每一个民族都应该有符合自己的法治。每一普适性的知识首先是作为一种地方性知识而存在，并非西方法治国家的法治具体方法和知识对于我们的法治建设就一定是适用的，也许我们的地方性知识才是最适合我们自己的，我们法治建设的障碍不排除我们对本土资源的发掘不够，也许是我们都在习惯于法律移植的同时忘记了自己都有些什么。3经济原因法治建设是需要一定的经济基础的，这贯穿在整个法的运作过程。而当前我国经济发展的现状存在东西差距和城乡差距这两大差距，这极大地影响着在运用法治资源时东部社会与西部社会、城市社会与乡土社会存在选择上的差别。在一些偏远贫穷的地方，这一因素对诉讼的决定是很大的，比如旦坪村离县城就有六十公里，并且交通不便，到县城参加一次诉讼活动把各种费用（耽误的生产，住宿等）都算上，一次就是一笔不小的开支，整个诉讼活动的完成往往不是一次性的，在加上当前司法腐败是一种普遍现象，1费孝通乡土中国生育制度M北京北京大学出版社，1998第4853页22司法机关在乡民的眼里也是有钱人的代言人，他们对司法机关普遍存有怀疑，1哪怕从司法机关的角度来说本身是公平的。而诉讼就是一种典型的寻求国家法的方式，是法治建设的一个重要方面。显然，寻求民间法的解决方式就来得更直接、更方便。1徐昕纠纷解决与社会和谐C北京法律出版社2006第7274页23五、结语根据前文的分析，我们发现，现实的情况是在乡土社会，在长期的生产生活活动中已经形成了一套比较完备的解决纠纷的知识系统，尽管这样一套知识有可能是不科学的，但它已得到乡土社会的普遍认同，在乡民们看来是最适用的。同时，国家法与民间法也并不是势不两立，不可调和的，这至少从国家法与民间法的相互制衡就可以看出。但是就乡土社会的法治推行情况来看，不能说是成功的，国家法对于乡土社会来说还只是一股微弱的力量，是受到乡民的冷漠和排斥的。呈现出这种现状的原因并不能简单地认为乡土社会的人们不懂法，国家法的推行力度不够，或是国家制定法不够完善，而是多种原因共同作用的结果。那么回到本文最初所提出的问题究竟国家法应该以一种什么样的态度来对待民间法是国家法完全兼并、融合民间法；还是放任民间法在乡土社会的作用范围，国家法撤离；还是继续和当前状况相似的并行状态完全兼并民间法，这是一种唯理性主义的做法，认为国家法一定可以解决乡土社会中的问题，这是不合实际的；第二种做法也是不可取的，因为民间法毕竟是欠科学的，有的做法是完全不符合人类价值追求的；最为可取的是继续二者的并行状态，这也是众多学者所倡导的做法，但这也是最难把握的一种实践方式。虽然我也认为国家法与民间法的并行是最理想的状态