公丕祥——全球化时代的中国法制现代化议题.doc

【标题】 全球化时代的中国法制现代化议题【英文标题】The Modernization of Chinese Legal System in the Global Era【作者】公丕祥 【作者单位】南京师范大学 【文章分类】法理学【期刊名称】法学【期刊年份】2009【期数】第5期总第330期【中文关键词】全球化 法制 现代化 变革【页码】83【中文摘要】全球化意味着全球舞台上各个国家与民族必须相互依存、相互协调、相互合作以及一定程度的相互妥协。全球性法律重构概念的理解需在两个基本的规定性上展开，意在阐释三个层面的内容。树立全球性视野，需要我们超越法律发展问题上的狭隘的东西方主义模式观，走出一条适合中国国情的自主型法制现代化道路。中国市场经济体制的建立，需要一个能够依法充分行使公共管理权能的强大国家的存在，需要依靠政府的强有力的依法调控干预，需要更加关切社会正义与平等，以此架构公正有序的市场竞争规则体系，有效地规制资本与市场的无节制的不公平的扩张，进而促进社会利益需求的平衡发展。中国法制现代化道路必须与我国的传统、条件相契合，能够反映中国风格与民族法律精神。全球化时代的中国法制现代化议题公丕祥南京师范大学【摘要】全球化意味着全球舞台上各个国家与民族必须相互依存、相互协调、相互合作以及一定程度的相互妥协。全球性法律重构概念的理解需在两个基本的规定性上展开，意在阐释三个层面的内容。树立全球性视野，需要我们超越法律发展问题上的狭隘的东西方主义模式观，走出一条适合中国国情的自主型法制现代化道路。中国市场经济体制的建立，需要一个能够依法充分行使公共管理权能的强大国家的存在，需要依靠政府的强有力的依法调控干预，需要更加关切社会正义与平等，以此架构公正有序的市场竞争规则体系，有效地规制资本与市场的无节制的不公平的扩张，进而促进社会利益需求的平衡发展。中国法制现代化道路必须与我国的传统、条件相契合，能够反映中国风格与民族法律精神。【关键词】全球化 法制 现代化 变革The Modernization of Chinese Legal System in the Global Era我们讨论全球化时代的中国法制现代化研究问题，主要基于以下两点考虑：其一，全球化背景下的中国法学研究，首先应当关注当下中国的法学与法制问题，而当代中国法制的转型与现代化问题，构成了当代中国法律问题的核心要义。其二，全球化时代的中国法制现代化进程波澜壮阔，呈现出诸多独特的历史品格，展示出蓬勃的生机与活力，迫切需要当代中国法学与法律工作者从全球的视野，深入研究全球化进程中的当代中国法制现代化的理论与实践，揭示全球化与中国法制现代化的互动机理，把握全球化背景下中国法制现代化的运动方向。 一、全球化体现的是一个客观的历史进程和发展过程 全球化是一个由外在的科技进步、经济发展与文化交往等所构成的自然的、自发的客观历史进程。这是一个历史性的发展过程，从1500年左右第一次全球化浪潮的“蛹动”，后经19世纪末20世纪初的第二次全球化浪潮，到20世纪80年代开始的第三次全球化浪潮，迄今已经历了五百年左右的历史行程；这是一个具有人为推动倾向的发展进程，国际社会中的特定单位（民族国家、地区、利益集团、跨国公司等）基于特定的利益动因，为追求某一具体的战略目标而对全球化进程加以人为的推动；这也是一个全方位的发展进程，涉及经济、政治、社会、法律、文化等诸多广泛的领域，当代世界生活的几乎每一个方面、每一个地区、每一个角落，都被汹涌澎湃的全球化浪潮搅动了起来。 在很大程度上，全球化意味着对全球市场经济发展的确证，意味着世界各个国家与民族的生产方式的某种趋同，也意味着在这个充满竞争的全球舞台上各个国家与民族必须相互依存、相互协调、相互合作以及一定程度的相互妥协。当代的全球化进程正在导致两种发展趋势或发展前途：一是所谓一体化趋势，这一趋势主要反映在经济生活领域，而在政治、法律与文化等领域，虽然也有某种体现，但并不明显；二是所谓多元化趋势，全球化分裂的趋向正在开始出现，以世界多极化、经济区域化、文化多元化为主要表征的全球分裂进程正在加快演化。 时下，以俄罗斯与格鲁吉亚的战争冲突和席卷全球的国际金融危机为标志，当代的全球化运动已经处于历史的十字路口，正在展现出新的时代特质和运动取向。俄格战争在相当程度上意味着全球政治力量与版图的重新划分，试图打破冷战结束后形成的由美国主导的全球政治体系。而由美国次贷危机引发的并且正在蔓延扩大的全球金融危机，不仅在很大程度上粉碎了以“华盛顿共识”相标榜的新自由主义的经济神话，而且表明现行的国际金融体制乃至整个全球管理体系正面临着全面的危机。因此，与俄格冲突的国际调停努力相类似，一场化解国际金融风暴、摆脱全球管理体制性危机的国际协调行动正在加快实施。2008年11月15日在华盛顿召开的20国集团金融峰会即是这一协同努力的明证。由是，有的学者不无夸张地说，世界历史的新时期正在开始，2008年810月将作为全球发展的第四个阶段的开端而被载入史册。这个新阶段的基本任务在于创设更加公正稳定的、抛弃新自由主义的并且由最具责任感的国家协调行动的全球管理体制。1 二、超越狭隘的东西方主义模式观，走出一条适合中国国情的自主型法制现代化道路 如何看待和处理好全球化进程中的东西方法律文明之间的相互关系，这是一个世纪性的课题与挑战。在这里，我们既要排却法律发展问题上的“东方主义”，也要拒绝法律发展问题上的“西方主义”。 按照爱德华w萨义德的看法，“东方主义”或“东方学”，是一个具有多重含义的概念术语，而从文化意义上，东方主义或东方学更多地是指通过作出与东方有关的描述，对有关东方的观点进行权威裁断，对东方进行描述、教授、殖民、统治等方式来处理东方的一种机制，简言之，可以将东方主义或东方学视为西方用以控制、重建和君临东方的一种方式。2同样地，在法律发展问题上，似乎也存在着东方主义的印记。这主要是指西方学者（包括某些东方学者）对东方社会法律生活面貌的描述，严重地歪曲了其描述的对象。在这些学者的笔下，东方法律生活或是被丑化了，或是被弱化了，或是被异国情调化了，或是被不适当地拔高了。很显然，这种程式化了的东方法律形象是西方自己创造出来的。种种的扭曲早已偏离了真实，只是顺应了西方对东方进行殖民扩张的需要，制造出了西方全面优越于东方的神话，为西方征服东方提供理论根据。 “西方主义”，这是笔者提出的与“东方主义”相对的一个概念术语。如果说“东方主义”是西方文化人对东方形象的歪曲，那么在一定意义上，“西方主义”则是东方文化人对西方形象的歪曲。在法律发展问题上，“西方主义”倾向的表征是显而易见的，诸如全盘西化论、西体中用论、中体西用论，等等。这种法律发展问题上的“西方主义”，实际上是在把东方法律发展看作是从属于或依附于西方法律发展的一种非独立的、非自然的历史过程，突出在全球法制现代化进程中的西方法律发展的支配与主导地位，反证东方法律发展的消极与被动的角色，从而起到了与法律发展问题上的“东方主义”的异曲同工的效应。 在全球化的背景下研究中国法制现代化的理论与实践问题，我们需要树立全球性视野，超越法律发展问题上的狭隘的东方主义模式与西方主义模式观念。 法律发展问题上的东方主义模式，在很大程度上反映了19世纪以来全球化进程中东方与西方相互关系的深刻变化。在东西方的交往过程中，19世纪以前的欧洲并非处于世界的中心地区，相反东方则占有优势或中心地位。当近代资本主义文明出现的时候，它的诞生地并不是在世界的中心地区，而是在世界的边缘地区。相反，在那个时代，世界的中心在东方。因此，那一时期的法律发展，在相当大的程度上乃是东方对西方的深刻影响，或者至少是相互之间的平等对话。然而，随着18世纪英国工业革命特别是19世纪欧洲的工业化进程以及那一时期的海外殖民扩张，东方与西方的关系发生了明显的转换。用贡德弗兰克的话来说，整个场景发生了剧变，欧洲开始超过亚洲，西方代替东方逐步成为世界的中心。3这一状况也在法律生活领域反映出来，集中地表现为法律殖民主义或法律帝国主义。 法律殖民主义是19世纪中叶以后出现的一种全球性的社会与法律现象，是伴随着近代西方文明在广大非西方世界广泛传播而形成的一种法律文化霸权。它同西方资本主义的世界性殖民扩张处于同一个历史过程之中，因而常常伴随着血腥的暴力与战争。马克思在晚年人类学笔记中专门分析了19世纪西方殖民者对待殖民地法律的主要做法。他归纳出以下四种做法：第一，只要非欧洲法律对殖民者有利，就立即予以承认；第二，对非欧洲法律进行“误解”，使之对殖民者有利；第三，用新的法律规定否定殖民地法律的某些规定；第四，用新的法律文件使殖民地的传统法律文明在实际上变形或解体。4法律殖民主义的这些若干形态方式，乃是法律发展问题上的“东方主义”模式的典型表征。 当代全球化时代的到来，有力地推动了全球性法律的重构进程。应当注意到的是，在这一进程中，一些新的形式或变相的法律殖民主义倾向似乎开始泛起。与旧的法律殖民主义不同，新的法律殖民主义倾向往往借口全球化以及法律的全球性重构来向广大发展中国家推销所谓全球通行的法律规则，强调全球规则的重要性，主张发展中国家的法制改革应当同全球性市场规则体系的基本要求相一致，应当有利于吸引国际投资者。时下兴起的以全球化进程为基础的新的法律与发展运动，似乎与上述倾向有着某种程度的关联。这一新的法律与发展运动有着相当的复杂性和迷惑力，需要引起我们足够的关注。对于已经卷入全球化大潮之中的当代中国来说，应当坚定地捍卫国家的法律主权，谨防全球化名义下的新的法律殖民主义，防止一味追求全球规划的普适性及其对本国法律发展的引导作用，从而确立在全球法律体系中的自主地位，走出一条适合中国国情条件的自主型法制现代化道路。 三、法制现代化道路必须与我国的传统、条件相契合，能够反映中国风格与民族法律精神 法律发展问题上的“西方主义”模式，在很大程度上反映了一些东方学者对西方法律发展模式的依恋情结。应当看到的是，在近代中国，人们对西方的认识是随着社会的变迁而逐步变化的。五四前后的一些学者就曾经试图对这一认识过程加以总结与反思，大体形成了所谓“三阶段”论，亦即甲午海战前侧重于引进西洋技术，甲午海战后重在引入西方政治制度，辛亥革命后则转向引介西方文化。20世纪30年代初讨论中国现代化问题时，一些学者对中国现代化进程中的东西方关系问题之思考，也基本上持有类似的看法。这种“三阶段”论的图式，反映了近代中国人对西方的认识总是同特定社会条件与特殊的社会需要密切相关的。在某种意义上，似乎可以这样说，社会条件与社会需要决定了近代中国人对西方的基本态度与价值选择。不同历史时期的不同社会条件与不同社会需要，必然导致对西方认识的差异性。这种历史差异性，形成了一条近代中国人关于西方概念的认识之链，以至于构成一种近代中国人的“西方观”。这一历史现象是颇值得玩味的。 中国法制现代化的过程是一个传统法律文化与西方法律文化的冲突过程。西方法律文化的冲击，无疑是引起中国法制变革的重要动因之一。这是因为西方法律文化与中国传统法律文化之间有着巨大的历史差异性，前者是与商品经济文明体系紧密相联的，而后者则是自然经济文明体系的必然法律表现。因此，二者的矛盾冲突是不可避免的。正是在这一冲击过程中，中国法制走上了艰难的转型之路。固有的法律文化体系逐渐地吸收和融合了西方法律文化的某些因素，导致法律价值取向的深刻转变，进而适应新的社会条件，开始了新的法律文化体系的整合或重建过程，并且由此获得了新的生命力。但是，西方化并不必然等于现代化。尽管从全球角度看，法制现代化确实是从西方起步的，西方法制的现代化，不是一个国家、一个地区的个别现象，而是具有世界化的趋向，是一个世界性的历史进程；然而，法制的现代化并非西方文明的独占品，它在每个国家总会有自己民族的诸多特点。中国法制的现代化过程，并非完全是由于西方冲击的产物。促成中国法制变革与现代化的原因是多方面的，西方法律文化的影响并不是唯一的终极的原因，甚至不是主要的原因。中国法制从传统向现代转变的革命性进程，乃是内部因素与外来影响相互激荡的历史产物。从根本意义上看，正是中国社会内部因素和条件的综合作用，形成了中国法制现代化的运动能力和运动方向。 因此，我们必须超越法律发展问题上的“西方主义”模式，打破“西方中心主义”的思想樊篱，遵循中国法制现代化进程的固有运动轨迹。实际上，全球法制现代化是一个丰富多彩的多样性的自然历史过程，并不存在一个普适性的共通的法律发展模式，也不存在以“西方中心主义”为依归的法律价值范型。只要我们从本国的传统、条件和需要出发，就一定能够探索出一条体现鲜明的中国风格的、反映民族法律精神的、具有世界性意义的中国法制现代化道路。 当下，讨论全球化背景下的中国法制现代化问题，不可避免地要涉及如何看待新自由主义及其对中国的影响问题。在社会经济生活领域，全球化重构进程的意识形态基础乃是所谓新自由主义。这一理论突出强调市场的力量，主张废除对经济活动的种种限制，把竞争看作是一种无所不包的信条，认为国家的基本职责在于通过反对垄断来维护市场竞争秩序。从20世纪80年代以来的相当长时期内，新自由主义理论与政策支配着欧美的政府行为与社会经济生活。在WTO、IMF以及世界银行的大力推动下，新自由主义又扩大到了新兴国家与发展中国家。中国也不可避免地受到这一思潮的影响。如今，当人们在深刻反思国际金融危机的成因时，不得不发现我们正在吞下新自由主义结下的苦果。 近来，一些学者批评美联储前主席格林斯潘过度迷恋金融衍生品的作用，反对对金融衍生品实施监管，任由市场力量自由发展。而格氏本人也在美国众议院监管委员会的听证会上勉强地承认，次贷业的崩溃以及次贷业产生的规模庞大、高度隐秘的衍生金融工具交易的崩溃，暴露了他无条件依赖自由市场的做法存在缺陷，并且认为应当对这类产品实施监管。目前，美国国会正在制定以加强政府对市场的干预为重心的重塑全球金融监管体系的各项计划，其中之一便是组建一个大规模的超级监管机构，以便对那些从未受过监管的金融产品实施监督。于是，有人断言，全球范围内的金融危机预示着全球新自由主义的破灭，标志着自由市场模式的死亡，进而认为美国基于自由理念而匆忙构筑的世界新秩序已经破产，“金砖四国”（中国、俄罗斯、印度和巴西）正在跻身全球领袖之列，而以新自由主义为依归的美式全球化模式将要被以强化政府主导作用的东亚模式所替代。当然，与此不同的另外一种观点认为，引发美国金融危机的真正原因是政府干预而非自由放任，更多的监管和干涉主义只会带来更少的公正。 当代中国的社会转型与变革进程，是在新的全球环境中展开的。全球范围内的新自由主义思潮必然对这一变革进程产生这样或那样的影响。我国有的学者认为，中国市场经济体制的建立过程，是一个分权化的过程，应当建立一个“相对无为”的政府，给资本与市场的发展以一个更加广阔的空间，政府的职责就是为资本与市场的发展提供可靠的保障；中国的法律发展及其现代化的过程，是一个自发成长的自然历史过程，有赖于社会内部本土因素的缓慢积累与发育，外在的公共权威对这一进程是无能为力的。这一思潮或多或少地影响了政府政策系统乃至立法与司法领域，国企改革问题上忽视社会正义的某种偏差就说明了这一点。在当代中国，建立现代市场经济体制，建设现代法治国家，决不表明市场经济条件下的政府是相对无为的，而是需要一个能够依法充分行使社会公共管理权能的强大国家的存在，需要依靠政府的强有力的依法调控干预；发展现代市场经济，推动法制转型与变革，决不意味着单纯满足资本与市场的效益需求，而是需要更加关切社会正义与平等，架构公正有序的市场竞争规则体系，有效地规制资本与市场的无节制的不公平