【毕业学位论文】（Word原稿）在线第三方支付监管法律研究-经济法

I 目 录 摘要 . - 1 - . - 3 - 导论 . - 5 - 第一章 在线第三方支付概述 . - 6 - 第一节 在线第三方支付的服务模式 . - 6 - 一、支付通道服务模式 . - 6 - 二、支付平台账户服务模式 . - 7 - 第二节 在线第三方支付的特点 . - 9 - 一、独立性 . - 9 - 二、支付中介性 . - 9 - 三、技术性 . - 9 - 四、便利性 . - 9 - 第三节 在线第三方支付的法律风险 . - 10 - 一、主体性质不明确 . - 10 - 二、参与主体法律关系混乱 . - 11 - 三、沉淀资金性质模糊 . - 12 - 四、消费者权益保护缺失 . - 13 - 五、违法活动监控机制不完善 . - 14 - 第二章 在线第三方支付法律监管的理论基础 . - 16 - 第一节 在线第三方支付服务商的法律性质 . - 16 - 一、商业银行说 . - 16 - 二、非银行金融机构说 . - 16 - 三、非金融机构说 . - 16 - 四、笔者的观点 . - 17 - 第二节 在 线第三方支付中的法律关系 . - 18 - 一、在线第三方支付法律关系的主体 . - 18 - 二、在线第三方支付法律关系的内容 . - 19 - 第三节 沉淀资金的法律分析 . - 22 - 第三章 国外在线第三方支付监管立法 . - 24 - 第一节 美国在线第三方支付监管立法 . - 24 - 一、第三方支付监管的法律框架 . - 24 - 二、第三方支付服务商的性质 . - 25 - 三、第三方支付的准入管理 . - 26 - 、沉淀资金监管制度 . - 26 - 五、消费者权益保护机制 . - 27 - 六、严厉打击利用第三方支付进行的犯罪 . - 30 - 第二节 欧盟在线第三方支付监管立法 . - 32 - 一、第三方支付监管的法律框架 . - 32 - 二、第三方支付服务商的性质 . - 32 - 三、第三方支付的准入管理 . - 33 - 四、沉淀资金监管制度 . - 33 - 第四章 我国在线第三方支付监管立法 . - 35 - 第一节 我国在线第三方支付监管的立法现状 . - 35 - 第二节 非金融机构支付服务管理办法及其实施细则 . - 37 - 一、办法及其实施细则解析 . - 37 - 二、办法及其实施细则的不足及立法建议 . - 40 - 结语 . - 43 - 注释 . - 44 - 参考文献 . - 47 - 后记 . - 50 - - 1 - 摘要 信息技术的飞速发展逐渐改变着人们的生活方式，电子商务的广泛应用对传统的贸易 形态 造成了巨大的冲击，网络购物因其在价格和便捷性上的优势得到了迅猛的发展。与网络购物同步发展起来的是网上支付，其中以在线 第三方支付最具代表性。在线第三方支付作为一种新型的支付方式，在一定程度上解决了网络购物中网络支付的安全问题和信用问题，但与此同时也产生了一系列新的法律风险， 主要体现在主体性质不明确、参与主体的法律关系混乱、沉淀资金性质模糊、消费者权益保护机制缺失、 违法活动监控机制不完善 等几个方面。这些风险 会对国家的金融系统稳定性造成冲击， 因此需要国家采取法律法规来加强对在线第三方支付的监管，引导并规范在线第三方支付的健康有序发展。 为了应对第三方支付所带来的风险，世界各国都积极采取相应的措施，完善本国有关在线第三方支付的立 法 。综观世界各国的应对措施，美国和欧盟所采取的措施最具有代表性。美国对第三方支付采取的是功能性监管，将监管的重点放在特定的支 付服务上，而不是从事第三方支付的机构上， 监管者倾向于将第三方支付服务看作是支付服务中的一种，将其纳入现有的法律体系中去。而欧盟的监管者则试图建立统一的第三方支付监管法规，它将第三方支付服务商看作是一类新的机构 即电子货币发行机构，并通过对电子货币的监管来实现对第三方支付服务商的监管。虽然监管理念和相关的立法不尽相同，但是，美国和欧盟在第三方支付立法上体现出很大程度的趋同性，主要集中在 机构准入管理、沉淀资金监管、消费者权益保护以及打击金融犯罪等方面。 与在线第三方支付的蓬勃发展形成鲜明对比，我国在在线第三方支付监管方面的立法却十分滞后，在在线第三方支付机构出现后的 10 年里，我国始终没有针对在线第三方 支付的专门性立法。 2010 年，中国人民银行颁布非金融机构支付服务管理办法，该办法是我国第一部针对在线第三方支付的专门性立法，弥补了我国在线第三方支付监管方面的法律空白。 该办法 明确了我国第三方支付服务商的 性质，确立了第三方支付的准入条件，加强了对沉淀资金的管理，确立了 消费者权益保护措施，并且 明确要求打击利用第三方支付进行的犯罪活动，为我国在线第三方 支付行业的发展创造了良好的法律环境。但是，和国外的第三方支付监管 立法相比，我国的立法还是存在着一些不足， 诸如缺少对沉淀资金动用以及收益分配方面的规定，缺少未经授权支付情形下责任的认定机制，对侵犯消费者权益的行为缺少相应的罚则，在打击利用第三方支付进行的犯罪方面规定过于狭隘等。因此，我国 应当借鉴国外经验进一步完善我国在在线第三方支付领域的监管立法。 - 2 - 本文首先介绍了在线第三方支付的基本情况，并着重分析了在线第三方支付可能带来的法律风险。然后，本文从基础理 论出发，分析了在线第三方支付服务商的法律属性、在线第三方支付中的法律关系以及沉淀资金的法律性质。接着，本文介绍了美国和欧盟的在线第三方监管制度。最后，本文介绍了我国的在线第三方支付监管立法，并在借鉴国外立法的基础上指出其存在的不足，提出相应的立法建议。 关键词：在线第三方支付 金融监管 电子商务 支付服务 中图分类号： 3 - s of s is a on of At in is as a of a of as as of as of of so be to of SA U SA on of is as of by U, to a in is as a of of SA U in of of in on is no 010, s is at of of to on in no of of no to is to if is is no in 4 - As a we to In I by I of as as in I on in SA U. I in of to LC 5 - 导论 信息技术的飞速发展逐渐改变着人们的生 活方式，电子商务的广泛应用对传统的贸易 形态 造成了巨大的冲击，网络购物因其在价格和便捷性上的优势得到了迅猛的发展。与网络购物同步发展起来的是网上支付，其中以在线第三方支付最具代表性。在线第三方支付作为一种新型的支付方式，在一定程度上 解决了网络购物中网络支付的安全问题和信用问题，但与此同时也产生了一系列新的法律风险，因此需要国家采取法律法规来加强对在线第三方支付的监管，引导并规范在线第三方支付的健康有序发展。 目前，美国和欧盟都针对在线第三方支付的监管进行了立法，我国也逐渐认识到在线第三方支付法律监管的重要性。 我 国自 2010年 9 月 1 日起施行非金融机构支付服务管理办法，并于 2010 年 12 月 1 日颁布非金融机构支付服务管理办法实施细则，非金融机构支付服务管理办法及其实施细则一定程度上弥补了我国在在线 第三方支付监管方面的空白，但是，目前我国在相关领域的监管制度上仍 存在许多不足。 实务上的困境反映的是在线第三方支付基础理论研究的不成熟，现实法律制度设计缺乏成熟的理论支持， 目前，关于第三方支付的基础理论研究尚不成熟，金融学界和法学界将焦点集中于政府金融，而对于民间金融特别是网络的民间金融业务缺乏关注，对第三方支付的 研究尤少。目前尚无一本相关法学或金融学专著，许多相关的基础理论问题也没有权威结论，学术研究成果零碎的分散在各种关于“电子商务”、“电子支付”、“网络金融”等的专著或论文中，既不丰富，也不成体系。 在在线第三方支付基础理论领域，学术界仍存在着诸多争议， 主要集中在第三方支付主体的法律地位、第三方支付参与者之间的法律关系、 沉淀资金的法律性质 等方面。 本文 的第一章 首先介绍了在线第三方支付的基本情况， 在本章中，笔者详细介绍了在线第三方支付服务模式的分类，为下文的论述奠定了基础，本章还 着重分析了在线第三方支付可能带来的法 律风险 ，从而明确了在线第三方支付法律监管的必要性。 本文 的第二章 从基础理论出发， 通过分类讨论的方法 分析了 不同服务模式下 在线第三方支付服务商的法 律属性、在线第三方支付中的法律关系以及沉淀资金的法律性质。 本文 第三章针对前文所述的在线第三方支付所带来的法律风险，分别介绍了美国和欧盟的在线第三方 支付 监管制度。 本文 第四章 介绍了我国的在线第三方支付监管立法，并在借鉴国外立法的基础上指出其存在的不足，提出相应的立法建议。 - 6 - 第一章 在线第三方支付概述 第三方支付是一个新兴事物，其概念首先由“阿里巴巴” 云于 2005年 1 月 27 日在瑞士达沃斯世界经济论坛上提出。所谓“第三方支付”，是指由具备一定实力和信誉保障的非银行独立机构，集成银行支付结算系统接口或基于其他服务通道，为交易各方提供货币支付、资金清算、交易监管等交易支持服务而形成的支付模式。 1根据是否以卡为介质，第三方支付可以分为支付卡支付（如斯马特卡、联华 等）和在线支付（如快钱、支付宝等）。现在通常所说的第三方支付，主要是指在线第三方支付，本文所提的第三方支付也均指在线第三方支付。因此，本文对在线第三方支付作如下界定：具备一定实力和信用保障的第三方独立 机构通过与银行支付结算系统接口的交易支持平台所提供的网上支付方式。 第一 节 在线第三方支付的服务模式 考察各支付平台所提供的网上支付服务，大体上分为支付通道服务模式和支付平台账户服务模式。 2根据第三方支付是否充当信用中介，又可将支付平台账户服务模式的第三方支付分为单纯支付型第三方支付和信用担保型第三方支付。 一、支付通道服务模式 为了保护银行内部金融专用网络的安全性，银行内部金融专用网络并不能与公众网络直接相连，支付信息必须通过支付网关的处理才能进入银行内部的支付结算系统。支付网关是银行内 部金融专用网络与互联网公用网络之间的安全接口，是完成两者之间通信、协议转换和对数据进行加密、解密的一组服务器，用以保护银行内部的数据安全。 3如图 1 所示，在支付通道服务模式中，第三方支付服务商并不为客户提供固定的虚拟账户，而只是负责将付款人发出的支付指令传递给银行，银行完成转账后将信息传递给第三方支付服务商，第三方支付服务商再将此信息传递给收款人。在整个交易过程中，付款人的付款直接从付款人银行账户划拨至收款人银行账户，中间没有经过第三方支付服务商的银行账户。在此种服务模式下，第三方支付服务商仅仅是传递了支 付和清算的信息，并 没有涉及到实际的银行支付和清算。支付通道服务模式的第三方支付服务商以“首信易支付”为代表，其作用是为网上交易提供统一、便捷的支付界面，使客户能自由的选择不同的银行进行支付，降低客户的支付门槛，可以说支付通道服务模式的- 7 - 第三方支付服务商充当了银行的“前置网关”。 4 二、支付平台账户服务模式 与支付通道服务模式不同，在支付平台账户服务模式下，付款人和收款人首先要在第三方支付服务商的系统内注册一个虚拟账户，在进行支付之前，付款人需要对虚拟账户进行充值。充值的实质就是付款人通过银行实际支付 层的操作将资金从付款人银行账户划拨至第三方支付服务商银行账户中，而付款人得到的是第三方支付服务商提供的虚拟账户中表示相同资金数额的电子数据。 5当付款人进行支付时，第三方支付服务商根据其支付指令在相应的虚拟账户中进行记入和扣出操作，但此时银行账户中的资金并不发生转移，仍然保存在第三方支付服务商的银行账户中，只有当收款人确认收款并提现时，第三方支付服务商才通过银行实际支付层面的操作将资金从其银行账户划拨至收款人的银行账户。根据第三方支付是否充当信用中介，可将支付平台账户服务模式的第三方支付分为单纯支付型第三 方支付和信用担保型第三方支付。 单纯支付型第三方支付的支付流程如图 2 所示。付款人对虚拟账户充值后，资金从付款人银行账户划拨至第三方支付服务商银行账户，付款人虚拟账户记入表示相同资金数额的电子数据，付款人发出支付指令后，第三方支付服务商在付款人虚拟账户中扣出相应的数据，在收款人虚拟账户中记入相应的数据，并提示收款人收款，在此过程中，资金始终保存在第三方支付服务商的银行账户中，只有当收款人提示第三方支付服务商提现时，资金才划拨至收款人的银行账户。单纯支付型第三方支付以“快钱”为代表。 - 8 - 信用担保型第三方支付的 支付流程如图 3 所示。付款人对虚拟账户充值后，资金从付款人银行账户划拨至第三方支付服务商银行账户，付款人虚拟账户记入表示相同资金数额的电子数据，付款人发出支付指令后，第三方支付服务商在付款人虚拟账户中扣出相应的数据，在第三方支付服务商虚拟账户中记入相应的数据，然后通知收款人已经收到货款，可以发货，付款人收到货后提示第三方支付服务商可以进行资金划拨，第三方支付服务商则在其虚拟账户中扣出相应的数额，并在收款人虚拟账户中记入相应的数额，在此过程中，资金始终保存在第三方支付服务商的银行账户中，只有当收款人提 示第三方支 付服务商提现时，资金才划拨至收款人的银行账户。信用担保 型第三方支付以“支付宝”为代表。 - 9 - 第二 节 在线第三方支付的特点 一、独立性 第三方支付服务商独立于交易各方，也独立于银行，无论是提供支付通道的第三方支付服务商还是提供支付平台账户的第三方支付服务商都不会直接参与商品或者服务的交易，而仅仅是提供支付、结算服 务，因此，第三方支付机构具有独立性，这种独立性决定了它能够中立地 参与交易结算，公平、公正地维护交易各方的合法权益。 二、支付中介性 第三方支付服务商所提供的核心服务是货币支付与资金结算。 在存在第三方支付的交易中，付款人和收款人并不直接发生货款往来，而是借助第三方支付平台完成资金在付款人、银行、第三方支付服务商、收款人之间的转移。第三方支付服务商所提供的其他服务，诸如交易监管、查询统计、信用评价等都是以支付中介为核心的附加服务或者增值服务。 三、技术性 第三方支付服务商通过一系列的应用接口程序，集成银行支付网关，为客户提供支付、结算服务。交易过程在前台终端的公众网络上进行，而资金划拨在银行内部金融专用网络上进行，第三方支付服务商利用信息技术优势将公众网络和专用网络连接起来，把银行严密的支 付结算体系、精确的信用管理体系与电子商务运营商庞大的用户资源相结合，提供了多样化的网上支付模式。第三方支付的技术性开创了网络时代新的支付模式，但同时也带来了许多新的问题，增加了监管的复杂性。 四、便利性 第三方支付的便利性体现在高效率和低成本两个方面。一方面，第三方支付服务完全基于电子化，无论是收款人还是付款人都只需在电脑上按几个按钮即可完成支付、结算的整个过程。另一方面，由于目前我国银行卡各自为政，每个银行都有自己的银行卡，消费者要自由的进行网上购物必须持有大量不同种类的银- 10 - 行卡，同时网站也必须装有各个 银行的认证软件，第三方支付可以集成多种银行卡网关接口，打破银行卡之间的壁垒，减少付款人的持卡量，同时降低商家的运营成本。第三方支付的便利性为电子商务的迅猛发展提供了良好的条件，但同时，第三方支付也为一些犯罪活动大开了方便之门 ，降低了犯罪的成本 。 第三 节 在线第三方支付的法律风险 法律风险，通常意义上讲，是指没有任何法律调整，或者现有法律不明确造成的风险。 6也有学者指出，法律风险还包括违反现有法律而导致的风险。 7本文对在线第三方支付的法律风险界定如下：在线第三方支付因没有任何法律规定或者法律 规定不明确造成的风险，以及在线第三方支付违反现有法律而造成的风险。 一、主体性质不明确 在金融监管体系中，监管对象的主体性质决定了监管的机构、措施和力度，因此，明确第三方支付服务商的主体性质是对其进行法律监管的首要问题。从非金融机构支付服务管理办法来看，我国对第三方支付服务商的定位是从事支付清算业务的非金融机构。然而，从世界范围来看，第三方支付服务商的主体性质无论是在电子商务实务中、法学界的理论探讨中还是在各国的法律实践中都存在着争议。 在电子商务实务中，多数第三方支付服务商都将自己定位为支付中介机 构，以避免成为金融机构，如最具代表性的第三方支付服务商 其用户协议（ 明确：“（ i） 是银行，其服务为非银行形态的付款处理服务，（ 是你资金的信托人、受托人或委托人，而只是代理人与保管人。” 8国内支付宝在支付宝服务协议中也明确：“支付宝服务（以下简称本服务）是由支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称本公司）向支付宝用户提供的支付宝软件系统（以下简称本系统）及（或）附随的货 款代收代付中介服务。” 9 然而，法学界的主流观点却认为第三方支付服务商应当属于金融机构的范畴，应将其纳入金融监管体系，加强对其的监管。东北财经大学陈旭光认为，虽然任何一个第三方支付服务商都会尽量称自己 为中介方，在用户协议中避免说自己是银行和金融机构，试图确立自己 为用户提供网络代收代付的中介地位，但第三方支付模式不仅仅提供技术平台，它提供的服务类似于支付结算业务，属于支- 11 - 付结算机构。 10银监会创新与协调监管部主任李伏安认为第三方支付服务类似于国外“虚拟的银行”。 11中国电子商务协会政策法律委员会阿拉木斯 则认为，这些提供网络支付服务的电子商务交易平台和第三方支付平台在提供支付服务的背后，聚集了大量的用户现金或者发行了大量的电子货币，客观上已经具备了某些银行的特征，甚至被当作“不受管制的银行”。 12 在各国的法律实践中，对第三方支付服务商性质的定位也存在诸多争议，美国政府对 规制就是一个最好的例子。 2000 年 7 月，纽约州的银行管理局指出 资金留存在客户账户中以备日后使用属于非法经营银行业务。加利福尼亚和爱达荷州等其他部分州也警告 嫌非法从事银行业务。路易斯安那州勒令 获得授权之前不得继续在该州从事货币转移业务。但是，美国联邦存款 保险公司则认为 服务中没有有型 的处理或者拥有客户资金。 2002 年 6 月，纽约州的银行管理局在综合考虑各方因素后判定 同时强调会继续对 从事的支付服务保持关注。 13 第三方支付服务商究竟属于金融机构还是非金融机构，如果属于金融机构，那么更进一步，其究竟属于银行还是非银行金融机构，是否足以将其定位为银行而给予相应标准的监管，这些问题至今始终没有一个统一的结论。第三方支付服务商主体性质的 不明确使其长期游走于网络运营与金融业务的交叉地带，这既不利于对第三方支付服务商的监管，也不利于第三方支付以及电子商务的发展。 二、参与主体法律关系混乱 与第三方支付服务商的主体定位相同，第三方支付中各参与主体之间的法律关系也始终没有统一的定论，这使得各参与主体之间的权利义务不明确，一旦发生纠纷，第三方支付服务商可以利用其优势地位损害客户的利益，规避其应当承担的责任。 第三方支付中的参与主体包括付款人、收款人、第三方支付服务商和银行。其中，付款人和收款人 之间的法律关系一般为 买卖合同关系，这是第三方支付法律 关系的基础法律关系，付款人和收款人的权利义务也与一般买卖合同中买卖双方的权利义务相一致。买卖双方与银行的法律关系依然是存款及借贷合同关系，各主体的权利义务也与相应的法律规定一致。但是，在第三方支付中，第三方支付服务商与买卖双方以及银行之间的法律关系存在诸多争议。在第三方支付服务商与买卖双方的法律关系方面，有人认为是委托代理关系，有人认为是第三人代为履行关系，有人认为是债权转让关系，还有人认为是服务合同关系。在第三方- 12 - 支付服务商与银行的法律关系方面，有人认为是委托代理关系，也有人认为是合作关系。 由于第三方支付 服务商与其他参与主体之间法律关系混乱，法律中也 没有明确规定第三方支付服务商在交易过程中的权利和义务，一旦发生纠纷，没有明确的解决依据，也很难找到相应的民法原理去套用，最终只能根据第三方支付服务商提供的用户服务条款去 解决，而用户服务条款往往是格式条款，第三方支付服务商总是尽可能地减轻自己的责任，这使得第三方支付纠纷中的法律责任追究面临着显失 公平的困境。 三、沉淀资金性质模糊 沉淀资金是指在一定时间间隔内，在宏观上滞留在第三方支付平台处的额度相对固定的资金。 14在提供支付平台账户服务的第三方支付中，用户在 付款之前必须先在其虚拟账户中充值，也就是将其银行账户中的资金划拨至第三方支付服务商的银行账户，经付款人确认付款且收款人确认收款之后，第三方支付系统才进行款项支付，将资金从第三方支付服务商的银行账户划拨至收款人银行账户。由于收付时间差的存在，随着业务量的扩展，第三方支付服务商的账户上会有数额庞大的沉淀资金。此外，为了保障网上支付的安全性，第三方支付服务商往往会对用户的行为作出严格的限制，在多次拒付、未交货、商品与描述不符、不正常的重复提现等情况下，第三方支付服务商有权依据自身判断冻结用户的账户，在这种情况下， 也会导致沉淀资金的产生。 对于沉淀资金的法律性质，目前尚没有明确的定论，这将带来一系列的法律风险。首先，沉淀资金的保管是否形成存款，若属于存款，则属于银行的业务范围，在央行将第三方支付服务商定位为非金融机构的背景下，第三方支付服务商的经营范围面临着合法性的质疑。第二，第三方支付服务商与买卖双方法律关系的混乱导致沉淀资金的所有权尚不明确，目前，许多第三方支付服务商都存在着擅自处分沉淀资金的行为，这种处分行为也存在着合法性质疑。第三，在第三方支付流程中通常存在着一定的结算周期，例如，买家需要等卖家货物到达后再确认付款，这无形地延长了沉淀资金的存在时间，从而使第三方支付服务商可以从中获得一笔利息。对于沉淀资金利息的归属目前尚无定论，我国也没有相应的法律规定。第三方支付服务商一般会在服务协议中要求用户放弃对该利息 所享有的的权利。如支付宝服务协议中规定：“您完全承担您使用本服务期间由本公司保管或代收或代付的款项的货币贬值风险及可能的孳息损失。” 15第三方支付服务商对沉淀资金利息的处分也同样需要遭受法律正当性的考量。第四，沉淀资- 13 - 金的数量相当庞大，如果第三方支付服务商发生经营危机，很可能引发系统性支付风险，在这种情况 下如何保护用户的资金也将是一个严肃的问题。 四、消费者权益保护缺失 在电子商务中，消费者购买商品或者接受服务的各个环节都在虚拟的网络上进行，消费者和商品或者服务的提供者之间没有直接的接触，因此网络交易存在着信息不对称性。在第三方支付链条上，相对于卖家和第三方支付服务商，消费者处于弱势地位，然而，目前的法律并没有给予第三方支付中的消费者以特殊的保护，消费者的权利一旦受到侵害，很难利用法律武器来保护自己，这主要体现在网络隐私、格式条款和未经授权的支付三个方面。 首先，在网络隐私方面，第三方支付服务商保留了大 量的客户网络个人资料，处于信息优势地位，一旦资料被泄露，很可能对客户造成严重人身或者财产损害。网络个人资料是指因个人从事网络活动而相关联的反映其个体特征的具有可识别性的符号系统，包括个人的基本信息及因从事网络活动而产生的相关信息和资料，如姓名、年龄、通讯地址、健康、个人文化程度、爱好、职业等基本信息，也包括浏览网站的习惯和使用网络服务时产生的相关记录等。 16实践中，第三方支付服务商侵犯客户隐私的行为主要体现在两个方面，即对客户网络个人资料的收集分析和越权使用。对客户网络个人资料的收集分析是指第三方支付服务 商通过技术手段记录客户的登录 付对象、支付用途，从而分析客户的个体消费习惯、购物偏好等隐私信息，这些信息一旦泄露会导致对客户隐私的侵害。对客户网络个人资料的越权使用是指超出告知范围使用客户个人资料、恶意泄露客户个人资料、出售交易支付数据资料等行为。目前法律并没有对第三方支付中消费者的个人资料作出系统性的保护，对于第三方支付服务商利用其信息优势地位侵害客户个人隐私的行为未能起到遏制作用。此外，当第三方支付服务商倒闭时，法律对于第三方支付服务商所保存的个人资料的保护也未作明确的规定，这也对消费者隐私权的保 护极为不利。 第二，在格式条款方面，由于第三方支付服务商在交易中具有优势地位，因此可以通过格式条款加重客户责任、减轻自己责任、不合理分担风险，从而谋求自身利益的最大化。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。网络具有天然地适用格式条款的条件及优势。 17在线第三方支付是一对多的在线支付服务，因此格式条款能使其更加便捷的提供服务。然而，格式条款的使用也会带来一系列的风险。首先，我国合同法第 40 条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，- 14 - 该条款无效 。”而实践中，第三方支付服务商所提供的格式条款往往含有“用户使用本支付服务意味着自动放弃该沉淀资金利息”这种要求用户放弃权利的条款，这些条款损害了消费者的合法权益，与我国合同法有关精神相抵触。实际上，在国外网络支付纠纷中，用户即使放弃了权利，该类条款也是当然无效。 18其次，我国合同法第 39 条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”而实践中，网络环境下合同条款较高的 隐蔽性往往会令消费者忽略其中不公平的内容，而第三方支付机构不但未提示消费者对格式条款加以注意，甚至故意将格式条款置于不醒目之处，这与格式条款提供者的提示说明义务相悖，无疑会对消费者权利造成不利的影响。 第三，在未经授权的支付方面，由于在线第三方支付系统以开放的互联网为依托，通过公众网络进行数据传输储存，因此很容易出现假冒客户身份、非法窃取或者篡改支付信息等问题。实践中，未经授权的支付情形多种多样，比如付款人账户密码被伪造、盗取或者非法破解后的支付、黑客非法侵入专用网络改写、伪造电子数据等。未经授权的支付使得 非授权人伪装付款人身份进行支付，将付款人账户中的资金转移到非授权人的控制之下，但是，这种侵权方式极其隐蔽，侵权人的认定也极其困难，在无法确定侵权人的情形下，究竟应该由谁来承担付款人的损失呢？遭受损失的付款人是否可以要求第三方支付服务商承担责任呢？目前法律对于上述情形也尚未有明确的规定。 五、违法活动监控机制不完善 第三方支付平台很难识别资金的真实来源和去向，而且目前第三方支付平台大多采取匿名制，监管部门很难对资金的转移进行跟踪监管，因此第三方支付为洗钱、赌博、信用卡套现这些违法活动提供了可乘之机，此外， 由于第三方支付的便利性，第三方支付还大大的降低了违法成本。对于利用第三方支付所从事的违法活动，目前的法律监管还不完善。 首先，由于在线第三方支付的隐蔽性和匿名性，在线第三方支付很可能成为洗钱犯罪的工具。第三方支付服务商将银行了如指掌的交易过程割裂成两个独立的交易，银行按照第三方支付服务商的指令将资金从付款人账户划拨至第三方支付服务商账户并最终划拨至收款人账户。在整个结算过程中，第三方支付充当买方的“卖方”和卖方的“买方”。 19这个过程割裂了一项交易的因果关系，使银行无法识别资金的流向，干扰了交易的可追溯性 ，使得监管机构无法确认交易的- 15 - 真实背景，不法分子可以利用这种办法将犯罪所得“洗”成合法财产。 第二，由于第三方支付平台无需为交易的真实性承担责任，因此，利用虚假商品交易掩盖非法目的的方式为清查网络赌博增加了难度。例如，如果一个网络赌民需要购买筹码，那么网站可以虚拟构建一个交易行为，如购买一件商品，赌民通过第三方支付平台购买该商品其实是购买了赌博的筹码，如果赌民想把筹码兑换成现金，也可以通过相同的方式来实现。第三方支付平台为网络赌博的盛行提供了理想的支付环境，为网络赌博大开方便之门。因此，如何有效监控第三方支付 平台上货币资金的转移、防止犯罪分子利用虚假交易进行网络赌博已引起各国监管当局重视。 第三，许多信用卡支持虚拟账户充值功能，买卖双 方可以通过制造虚假交易达到非法套现的目的，规避有关利息费用，无偿 使用银行的信用资金。银行提供信用卡这种支付工具是为了鼓励消费，而不是为了提取现金，因此信用卡设定了一个提取现金的额度，并且通过较高的取现成本来限制它的使用。然而，利用第三方支付平台上的虚假交易，不法分子可以从信用卡中提取大量现金，这笔现金在无息日到期之前相当于是一笔没有任何使用限制的无息贷款，这将带来极大的安全隐患，甚 至对金融系统的稳定性造成冲击。 - 16 - 第二章 在线第三方支付法律监管的理论基础 第一节 在线第三方支付服务商的法律性质 在线第三方支付服务商法律性质的确定是解决其他法律问题的基础，决定着第三方支付法律监管的机构、措施和力度，然而，目前对于第三方支付服务商的法律性质仍没有一个统一的定位，对于第三方支付服务商的法律性质主要存在着商业银行说、非银行金融机构说和非金融机构说这三种理论。 一、商业银行说 商业银行说的支持者们认为，从各国银行法来看，是否经营存贷款业务和货币结算业务是判断一个企业是否是 商业银行的重要标准。第三方支付服务商的性质为商业银行的理由主要有两点：第一，第三方支付服务商提供支付清算服务，这是商业银行的货币结算业务；第二，第三方支付服务商保管沉淀资金及利息，实际上是从事了吸收存款的业务。 20有学者指出，第三方支付服务商在提供支付服务的背后，聚集了大量的用户现金或者发行了大量的电子货币，客观上已经具备了某些银行的特征，甚至被当作不受管制的银行。 21 二、非银行金融机构说 非银行金融机构说的支持者们认为，第三方支付在实现支付结算服务的整个交易过程中，具有交易过程的信用中介和交易中 介服务作用，具有资金转移安排的信用担保地位，具有资金和货物安全的风险防范保证机制，具有提供方便、快捷的银行通道服务的性质，因此第三方支付服务商具有金融属性，应纳入金融主体范畴。 22但第三方支付服务商不是银行，它与银行是一种合作的关系，其从事支付业务，要依靠银行账户资源，最终都将通过银行的支付网关完成，并且由银行来进行结算。 23 三、非金融机构说 非金融机构说的支持者们认为，第三方支付服务商并不属于金融机构，但就其性质，又有几种不同的学说。一种观点认为，第三方支付服务商属于信息服务提供商，是通过为电子 商务当事人提供网络数据交换中介服务而加入到电子商务- 17 - 关系中并因此承担相应法律责任的机构。第三方支付服务与其他网络服务一样，是基于互联网，利用信息技术为网络用户提供的电子商务支付服务，因此第三方支付服务商是一个特殊的 司。 24另一种观点认为，第三方支付服务商属于增值服务提供商，第三方支付与银行之间的关系相当于服务提供商与运营商的关系，第三方支付是基础业务上的增值服务。 25还有一种观点认为第三方支付服务商属于交易中介服务商，其主要功能是连接买卖双方、电子商务平台和银行，代收代付货款，最终实现网上交易的资金 划拨。我国非金融机构支付服务管理办法采用了该观点。该管理办法第二条规定：“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务。” 四、笔者的观点 笔者认为，要判定在线第三方支付服务商是否属于金融机构，首先应该明确金融的定义。关于“金融”的概念，学者是这样界定的：“当货币的运动和信用的运动虽有密切联系却始终各自独立发展时，这是两个范畴。而当两者不可分解的连接在一起时，则产生了一个由这两个原来独立的范畴相互渗透所形成的新的范畴 金融。” 26由此可