新世界银行合同

新版 FIDIC 合同条件及其应用 2007 5 2 点击数 1469 新版新版 FIDICFIDIC 合同条件及其应用合同条件及其应用 随着我国加入 WTO 和改革开放的不断深入 工程项目雇主 工 程咨询 勘查 设计和施工单位 都面临着国内外两个国际竞争市 场 一个是按照 国际惯例要求 的国内外资项目 国际基金组织 和外国政府对国内的融资项目的承发包市场 一个是按照国际惯例 要求的国际项目承发包市场 企业要在狭缝中求生存 在擦肩中求发展 无论是雇主还是承 包商 都要与国际合同条件接轨 以更好的保护各自的应得权益 而 FIDIC 合同条件正是承发包行业国际接轨的重要方面 从雇主的角度来看 为了雇主项目的投资利益 面临着国内外 承包商的投标竞争 如何维护雇主项目的投资利益 其重要的武器 之一就是应用 FIDIC 合同条件 雇主应寻求 既熟悉全过程的项 目管理技能 又熟悉 FIDIC 合同条件的咨询实体或咨询工程师 所 以 FIDIC 合同条件又是工程咨询实体和工程咨询工程师应必备的 技能 从承包商的角度来看 尽管 FIDIC 主要是为雇主 咨询工程师 国际基金机构和发展中国家咨询业务的发展服务的 但是 各类承 包商都要受到按国际惯例招标的雇主的 FIDIC 合同条件的促进和约 束 而且 1999 年版本的 FIDIC 合同条件对承包商的要求更严 一 1999 年新版 FIDIC 招标的标准合同条件 一 FIDIC 于 1999 年为适应不同发包项目内容的国际招标编制 了 EPC 交钥匙项目合同条件 施工合同条件 生产设备 和设计 施工合同条件 和 简明合同格式 4 个新版本 1 新的 FIDIC 合同条件基本上统一了条款名称 定义 界定 和措词 条款数目统一为 20 条 定义和界定分别为 40 60 个左右 普遍为 160 款左右 提高了不同版本之间条款解释的统一性和一 致性 2 四个标准合同条件的最新版本 新 银皮本 EPC 交钥匙项目合同条件 适用于工程总承 包的发包项目 与原 1995 年 设计 建造和交钥匙项目合同条件 有诸多类似之处 但是 合同条件更趋严密详尽 并做了大量的补 充和修改 特别是增加了承包商的融资部分等 新 红皮本 施工合同条件 适用于土建和安装施工承 发包项目 在原土木工程施工合同条件的基础上涵盖了土建和安装 施工的发包项目 但是 合同条件更趋严密和详尽 新 黄皮本 工程设备 设计和施工合同条件 适用于 成套设备发包或分项工程的成套设备发包项目 但是 合同条件更 趋严密和详尽 新 绿皮本 合同的简单格式 适用于中小的简单项目 的发包 但是 合同条件更趋严密和详尽 二 合同价格 新银皮本 新黄皮本 采用总价合同 有法律变化及雇 主原因等调价条件 新红皮本 仍然是单价合同 在通用条件中列出了调价公式 新绿皮本 列出了计价方式 但合同价方式需双方约定 三 四个版本串换应用的体会和看法 实行分项工程中的成套设备招标时 可参照承包商与雇主的主 合同条件 使用 黄皮本 招标和签约 如果承包商 或雇主 对土 木或安装施工实行招标时 可参照承包商与雇主的主合同条件 使 用 红皮本 招标和签约 当承包商 或雇主 对工程中的中小或单 专业工程招标时 可参考与雇主的合同条件 以 绿皮本 实行招 标和签约 当然 雇主也可以根据自己发包项目的内容和特点 来决定使 用哪个更加适合发包项目的 FIDIC 标准合同条件版本 二 新版 PIDIC 合同条件应用 应关注的主要方面 一 新版 FIDIC 合同条件对承包商的要求更严格 对雇主工程 利益是极大保护 对承包商一般义务的要求 提到的许多方面属于正常义务 但 是 为保护雇主的工程利益 新版 FIDIC 合同条件写的全面 巧妙 又含蓄 给雇主摆脱了工程从始至终的若干风险和责任 其提法是 从工程的完备性 稳定性 安全性和有效运行性等含意内容广泛的 用词出发 为实施中追究承包商的任何责任隐含了诸多责任条款 二 转变观念 认识 FIDIC 合同条件具有与项目管理实施过程 相融的特点 下面仅以 EPC 交钥匙项目合同条件 为例谈谈看法 1 雇主关注的主线条款 1 一般规定 合同协议书 5 设计 7 生产设备 材料和加 工工艺质量 8 开工 延误和暂停 9 竣工试验 10 接收工 程 12 竣工后试验 11 缺陷责任 含缺陷修复期 2 雇主关注的保障工程顺利实施的约束性控制条款 17 风险和责任 指非保险方面的 18 保险 财产险 人身险和 责任险 信誉险在保函方面已经提出 11 缺陷责任 13 变更和调 整 14 合同价格和付款 2 5 款一正反 23 个条款和 条款 3 5 条款 正反 22 个条款 3 实施工程的法人实体和实体条款 2 雇主 3 雇主的 行政 管理 含雇主代表和雇员 4 承包商 含分包商 承包商的文件等 6 职员和工人 4 非保险方面的意外 偶然 或非签约本意的条款 15 由雇主终止 16 由承包商暂停和终止 19 不可抗力 5 雇主的应对条款 20 1 款 正反 16 个条款和条款 6 合同双方争端解决的条款 20 索赔 争端和仲裁 三 FIDIC 合同条件的谈判和管理应由项目部全权负责 1 FIDIC 合同条件是对项目实施和管理过程中的动态约束 有 条款根据 条款的相互根据 条款的启动程序 条款的相互启动程 序 能够证实的合法性的条款根据的证据及时限 时效和相应文件 的格式要求等 以保障雇主项目有效完成 所以 必须由项目部在 承包工程的实施中负责合同管理 这与国内成文法合同条件下的合 同管理是有根本区别的 2 项目经理 不能仅仅以组织设计和施工能力作为项目经理 选择的唯一标准 而应是项目全过程的管理能力 FIDIC 合同的管 理能力 有关国际经验 国际惯例规则和设计施工组织能力等相结 合能力的人员 四 努力提高索赔能力 在新的 FIDIC 合同条件中 已经明确 雇主的索赔 和 承包 商的索赔 条款 解决索赔 由雇主按 确定 条款的规定 首先 与承包商进行商定 协商 谈判和调解等方法来解决双方的索赔问 题 一旦无法奏效 雇主可 确定 对确定的结果无法达成一致 方能启动 一人或三人争端裁决委员会 英文简称 DAB 进行 决 定 对决定仍有 争端 后 以双方同意的 国际 规则 最终以 DAB 的仲裁方式来解决 所以 雇主和承包商对索赔条件应有新的 认识 不能一谈到 索赔 就认为是 仲裁或打官司 但是 索赔条款在合同条件中 仅仅从正面写出了几个 EPC 是 雇主 5 个承包商 2 个 索赔条款 应将其余 10 几个 EPC 是雇主 18 个承包商 14 个 反向索赔的联系条款和其他 阿是 即与有关事 项相关的 索赔条款全部找出来 深入研讨 熟练地掌握索赔条款 的根据 条款的相互根据 条款的启动程序和其相互启动程序 时 限时效和文件格式的要求 以及能够证实的证据 方能达到为遵守 合同条件实行索赔的约束目的 索赔时限的规定是不对等的 雇主可随时发出索赔通知 而承 包商必须在事件或情况发生后的 28 天内发出索赔通知 承包商逾 期提出索赔通知雇主应免除承包商索赔的全部责任 但 对雇主没 有此项规定 应对上述 雇主的索赔 或 承包商的索赔 条款深入研究措 施和对策 建立在雇主或承包商责任 职责 义务和权利的信誉基 础上 减少或杜绝雇主或承包商不必要的原因引起的索赔 对雇主 或承包商都是非常重要的 五 寻找雇主 确定 条款的反向联系条款 做到心中有数 争取主动 在 EPC 合同条件中 雇主要行使 确定 条款的正反向条款 有 22 个 但在 确定 条款中正面指出的仅仅是一个条款 掌握 反向联系的 21 个条款 便于雇主或承包商抓住实施合同项目中的 大事 能够使雇主或承包商提前拿出意见 双方进行商定或确定 谁抓住这方面的条款 谁就能够争取部分主动 使项目实施过程中 双方能够得到更好的协调和统一 六 FIDIC 合同条件的学习和应用 是雇主 承包商和咨询工 程师与国际接轨的重要方面 对雇主 承包商和咨询工程师来说 加入 WTO 后与国际接轨的 主要方面是 现代项目管理技术 与工程有关的国际规则 服务贸 易 国际经验 有形贸易 无形贸易 投资贸易 国际运输和国际 保险等 IT 技术 以及合同条件等 而 FIDIC 合同条件是国际接 轨的重要方面之一 它将起到依据国际惯例适用的法律来保护雇主 或承包商应得利益的法律条款根据 咨询工程师掌握了 FIDIC 合同 条件 就会对一次性的雇主或没有上述经验的承包商提供有益的咨 询服务 P 七 FIDIC 合同条件学习运用应把握其精髓 学会使用和躲藏 明 枪暗箭 1 从 成文法 观念上转到 案例法 与部分成文法相结合 的观念上来 东西方的思维差距 东方人往往更关注全面的思考问题 关注背景 关注关系 更多的借助于经验 而不是抽象的逻辑推理 既能容忍反驳意见 更能艰苦奋进 西方人更具有分析性 创新性 和冒险精神 倾向于事物本身脱离其背景 研究假想的意外和偶然 情况的影响 避开矛盾 更多的依赖逻辑推理 这也是 FIDIC 合同 条件产生的逻辑思维基础 案例法强调的是合同双方在合同条件中 约定的责任 职 责 义务和权利的法律逻辑联系 法律逻辑推理和违规的法律责任 所以合同条件详尽 严谨 严密 冗长 因为 在案例法国度中 的历史上 国家就是以类同的诸多历史悠久 有权威的法官的 案 例 中悟出该类事项的法律规律及其法律规则的 国家法律明文规 定的事项较少 故 案例法国度有一句通语 合同是法律的唯一 依据 近代国际间的工程承发包业务的增多和交流 促使了案例 法的合同条件与成文法的合同条件有了更好的结合 但 FIDIC 合 同条件仍具有案例法的浓厚色彩 对承包商较为严格 成文法国度的合同中 是依据国家立法部门的有关法律规 定来签约的 因为国家在诸多方面都有颁布的法律 法规 条例和 有法律约束的细则 法官的依据主要是国家的法律规定 而不是案 例 故 在合同中总是写出 按国家有关规定办理 合同条件简 捷 简单 对承包商较宽松 所以 国内的雇主和各类承包商必须 在成文法的基础上来适应案例法的合同条件的特点 才能确立学习 应用 FIDIC 合同条件的英美法的法律观念 但是 在争端中会出现 按各自法律基础上的认识分歧继续争端 所以 在 FIDIC 合同条件 中规定了争端的仲裁事项应依据国际商会的规则 2 应认识到合同条件之间法律关系的联系密切频繁和互为根 据的特点 因为案例法历史上的通语 合同是法律的唯一依据 那么 合同条件的根据就具有其法律根据 条件之间就具有相互的法律根 据 有规定的启动程序 相互的启动程序 证据 时限和时效等法 律 为什么国内雇主和承包商对外国国际承包商或雇主的索赔显得 苍白无力 重要的原因是 我们 总以为国家有法律规定 干什么 要那么罗嗦 其实不然 用案例法讲 签约之日起 就是赌博 开始之时 因为 合同是法律的唯一依据 故 合同双方就 是 扣字眼 往往会指出 我们的条款根据不足 条款的相互根 据不足 启动程序不对等等 他们向我们索赔的文件是厚厚的几大 本或是几箱文件 有充足的条款根据 条款间的相互根据 能证实 的合法的证据和估算证据等等 这就是我们对条款的密切而频繁的 法律联系依据 条款间的法律逻辑推理等等的差距所在 也是我们 教学 培训 学习运用 FIDIC 合同条件差距的根本所在 3 把握 FIDIC 合同条件的索赔条件 是学习应用 FIDIC 合同条件 的突破口 首先从雇主与承包商的索赔条款 雇主的 确定 条款的 明 枪暗箭 的分析研究起步 再逐步关注 FIDIC 的其他合同条件 对 雇主或承包商就不会出现大的威胁 将会顺利保障合同项目的实施 完成 以 EPC 交钥匙合同条件为例 该条款共 20 条 166 款 扣除重叠条款仅为 37 个条款 本人的 看法是 先深入的有系统的学习 雇主的索赔 和 雇主的三个主要合同条件与 37 个主要条款的关系 联系和 约束 在学习这 37 个条款中 将会引出相互关联的其他诸多合同 条款 就会更好的领会其他条款与关键条款的互为根据 互为关联 的依赖关系 2 5 款 正向 5 款 反向 18 款 将会明了 雇主的条款启动根据 以及与其他条款之间相互联系的互为根据的 条款启动程序 相互启动程序 时限 时效 证据等 可以使雇主 或承包商采取措施和对策 减少或避免雇主应得到的索赔而遗漏 同时 也可使承包商减少或避免不必要引起 20 1 款 承包商的索赔 正向 2 款 反向 14 款 将会明 了承包商的条款启动根据 以及其他条款之间相互联系的互为根据 的条款启动程序 相互启动程序 时限 时效 证据等 可以使承 包商维护应得的索赔利益 同时 也可使雇主减少或避免不必要引 起 3 5 款 正向 1 款 反向 21 款 将会使雇主或承 包商明了雇主要 与承包商商定或确定 的关键条款内容和问题 雇主的条款启动根据 以及其他条款相互联系的互为根据的条款启 动程序 相互启动程序 时限 时效 证据等根据和依据要求 解 决双方在索赔方面 以及项目实施中的有关重要问题 可以使雇主 或承包商明了雇主应解决的索赔和条款规定中重要问题 使双方都 可提前采取措施 对策或办法 争取主动 争取顺利实施项目和履 行合同 八 应关注的其他主要方面 1 雇主在头一次使用 FIDIC 合同条件招标时 应聘请咨询工 程师进行咨询 同时选择有经验的熟练 FIDIC 合同条件和项目全过 程管理的工程师作为雇主代表为宜 2 新版 FIDIC 合同条件比老版本更全面 更细致 更具体 更严谨 更便于发包方对具体项目的普遍参考 以便提示 思索 修改和补充 使得承包商不得不进一步发挥自己的技术 设计 施 工 试车 项目管理 国际经验等经验和知识优势 努力在专用条 件的方面结合具体情况 发挥修改 修正和补充的优势 争取使某 些合同条件对实施合同更加有利 特别是承包商为雇主的融资项目 要坚持按付 款计划付款 要坚持到场的设备 材料不能拒收拒付 要坚持雇主 出具合同价格付款的保函 要坚持误期损害赔偿费的免赔额等 但 是 雇主在承包商代为融资的项目中应坚 持多留 保留金 应 坚持各种试验的 缺陷责任 应坚持误期损害的赔偿费和违约损 害赔偿费的最低限额 尽管可能减少损害赔偿费的免赔额 3 新版 FIDIC 合同条件使雇主的权利更加集中 权利更大 在所有的费用增减方面 竣工期延长缩短方面和试验的质量方面等 由雇主根据条件的规定 予以商定或确定 4 新版 FIDIC 合同条件在合同管理方面 使雇主代表 或工程 师代表 的权利大为降低 雇主的权利高度集中 除 绿皮书 基 本没变外 已降为 雇主的受托人员 行使的权利比以前大为减 少 但雇主也可指定某公司或个人管理 新的 FIDIC 合同条件的主 要发包合同条件中 雇主对雇主代表 或工程师代表 的授权范围给 予限制 站在雇主的立场上 这种改变是有原由的 对撤换雇主代 表应征得承包商的同意 有条件的限制了雇主的随意性 5 FIDIC 合同条件具有通用条件和专用条件相结合的特点 从 文件的优先次序来看 专用条件要比通用条件更具有解释的优先权 或依据 专用条件增加了与实际情况相结合的灵活性 适用性和具 体化 这一点对有经验的承包商或有经验的雇主是有利的 但是 对为雇主安排融资的承包商或是国际基金组织成员国的承包商将更 为有利 6 FIDIC 合同条件具有标准范本的特点 发包方可依据具体的 项目情况和特点 对合同条件进行增减 有利于发包方 承包商应 对分包商采用与雇主条件中的责任 职责 义务和风险相一致的 FIDIC 合同条件 同时 应增加对自己有利的合同条件 删减对自 己不利的合同条件 并对相应的合同条件进行一致性的修改 学会 运用 FIDIC 合同条件约定 的上