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再论合宪性审查 权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈三五、组合最优化的设计思路尽管如此，在国务院积极回应民意的举措以及日益明显的“学习型政府”的姿态中还是可以找到亡羊补牢的希望。在过去的盲点被揭示出来之后，有理由期待正在酝酿之中的现行宪法第四次修正案能够在制度设计方面尽量避免重蹈那样的覆辙，也有理由期待在今后推行宪政的过程中官方和民间都会减少由于非理性所造成的失误。除了有利于防止在进行公共选择时出现盲点之外，基于博弈论的比较分析还对我们重新认识宪政秩序的本质具有重要的意义。由于设立合宪性审查制度的主要目的是通过一定的程序来发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、规则、决议、命令等等，所以这里存在着一个默示的前提，即宪政秩序必然呈现一种金子塔型的规范等级结构，其中具有最高法律效力的宪法是顶点。一般而言，这样的理解是完全正确的。但是，尽管如此，我们也许还难免抱有些许疑虑。中国社会具有极其明显的关系网络性特征，在拓扑结构的内部存在着周而复始的相互作用和瞬间性解构现象，会在浑沌之中不断生成某种自组织化秩序，在这样的状态下很难贯彻一律化的实体规范。此其一也。因此，中国的传统法律秩序的基本图象并不是金字塔型的。虽然国家权力结构是高度集中的、一元化的、等级性的，但规范体系的形态却相反，与家喻户晓的阴阳两仪“太极图”颇类似，在德与刑、礼仪与律令、政策与法规以及两类不同性质的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，公共秩序的构成原理不是以等级性，而是是以循环性为基础的。作为正当性判断标准的“道”，不是国家法之外的超越力量，而是体现为内部循环运动中的“非常道”-“反者道之动”这一句话就把道与自然法之间的本质差异表述得淋漓尽致。以上述文化和制度的特殊性为背景，宪政是否在中国行得通的问题当然会不断困扰法律人。此其二也。从更具有普遍性的角度来考察，即使在欧美社会，作为根本规范的宪法本身也是需要修正的，并非永恒的绝对真理;这个事实不断向人们提出以下问题：宪法最高效力的基础究竟何在?改宪的根据和条件又是什么?此其三也。卢曼曾经指出，三权分立可以导致更适合反思原理的非等级性秩序26，而根据我的体会和解读，反思机制在所谓“以其人之道还治其人之身”的含义上也可以构成根本规范的基础以及改宪的条件。这样的循环性思维模式显然与牛顿力学、欧几里得几何学那样的决定论以及等级性公理体系大异其趣，也与凯尔森式的宪法秩序观有霄壤之别。以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由权力试行的过程决定的，是暂时的、可变的。由此可见，以三权分立以及对违宪法规的司法审查为基础的宪法保障体系的外形是等级性的，但本质却是循环性的27.本文从拓扑结构、博弈等角度对围绕宪法判断的互动过程进行的分析也证实了这一点。基于上述认识，可以说中国的社会结构在某种意义上与三权分立的制度安排倒颇有相洽之处，而合宪性审查正是借助生动活泼的互动关系来推行渐进式政治改革的关键环节。实际上，要落实宪法精神，要按照法治原则对国家权力进行必要的限制，都可以归结到合宪性审查的机构、程序、标准的制度安排上。按照现行规定，监督宪法实施、进行合宪性审查的权力属于全国人民代表大会及其常务委员会。但是，三位公民的上书未能启动正式程序的事实表明，这样的设计很难有效运作，更不能方便个人的利用。另外仅就理论而言，由于全国人民代表大会既是制宪机关又是立法机关，无法审查它自己制定的基本性法律是否违宪的问题，所以我国有关法律条文只明确规定了对全国人大常委会制定的一般性法律以及较低次位阶的各种法规、规章是否合乎宪法进行审查的主体以及相应的制度，而对基本性法律有没有违宪问题的判断则避而不谈。总而言之，如果对制宪与立法的主体未做适当的区隔，那么对法律进行的合宪性审查就会面临主体缺位的尴尬。显然，如果打算也审查全国人民代表大会制定的法律和决定的违宪嫌疑的话，那就需要在全国人大的现有框架之外，再设立一个能够代替全国人大发挥它作为制宪机关而保障最高位阶的规范效力的那部分功能，以免出现角色上自相矛盾的尴尬。关于设置独立的合宪性审查机构或者司法审查制度的必要性和可行性，法学家们已经做过许多很好的论证，无须赘述。这里仅限于更具体地讨论一下怎样在现有的条件下从事合理性制度设计的问题。众所周知，作为中国社会显著特征的强韧的网络结构决定了任何举措的影响都很难进行单义的界定或者有效预测。在一定条件下，某种动态会出乎意料地展现按照几何级数成倍增长的局面，甚至导致失控，因此许多人都对休克疗法抱有疑惧心理。但是，政治体制的改革涉及利益格局大调整，不可能完全采取顺其自然的渐进路线，必然要在一定程度上进行通盘筹划。鉴于这样的客观条件，我认为制定新的宪法修正案以及推行新宪政运动，有必要采取“组合最优化理论(sequencing theory)”所提示的思维方式。所谓组合最优化，是指根据实践理性分析和比较现有结构的各部分的相互关系及其基本的样式类型，特别是对优先选择偏好的排列以及变化可能性进行深入的考察，从多重多样的外部环境和内部构成出发决定改革举措的先后顺序。不盲目追求某种唯一正确的目标模式，而是力争使现实可行的次优选择能够得到最优化的排列，以取得极充分的互补和乘积效果。换言之，不是无视迄今为止的制度变迁的路径，恰恰相反，是要在过去的路径中发现被忽略的岔道和隐蔽的出口，也就是要找出盲点并以此作为新的增长点。显然，这种组合最优化的思维方式非常适宜于拓扑结构和博弈行为，也与通过不断的试错过程来探索保障人权和公共秩序的更好的方式方法的宪政本质相吻合。从组合最优化的角度来思考合宪性审查制度化的问题，我曾经提出过分两步走的粗浅设想。即：第一步，通过宪法修正案设立一个宪政委员会，与全国人大常委会、全国政协形成三足鼎立之势，继续保留全国人民代表大会作为象征人民主权的至高无上的地位。这个宪政委员会只对宪法和全国人大负责。它虽然无权直接审查和撤消全国人大制定的基本性法律，但有权向全国人大提出修改法律的建议，也可以在一定条件下通过解释宪法和法律的方式促成宪法变迁。第二步，以政治体制的根本性改革为前提，按照立宪程序设立欧洲大陆式的宪法法院28.但已经发表的拙稿对有些项目阐述得还不太具体细致，有必要再进行一些补充性说明。众所周知，在旧苏联、东欧社会主义阵营里，只有南斯拉夫和波兰两国早在1989年“宪法革命”之前就引进了合宪性审查制度。尤其值得重视的是，波兰在1982年3月通过宪法修正案，追加了关于设置宪法法院的条款-宪法第33条a.该规定的主要内容如下：“宪法法院就法律以及最高国家权力机关和中央国家权力机关的其他法律规范是否符合宪法进行判决”，“宪法法院认定法律违宪的判决必须通过国会审查才能生效”，“宪法法院关于其他法律规范违反宪法或法律的判决具有约束力，宪法法院得采取必要手段纠正之”29.仔细阅读这个条款的内容可以发现，波兰的实践经验保留了作为最高权力机关的国会的最终判断权，很适合中国的现状以及体制内改革的要求，可以作为我们建构合宪性审查制度第一步的参照模式。顺便指出，波兰在1997年颁布的新宪法中已经正式承认分权制衡原理并建立了欧陆式的宪法法院，顺利完成了“两步走”的政治改革过程。按照笔者原来的思路，制度化的第一步是设立宪政委员会，由它在必要时对法律进行解释性修改，或者提请全国人大以成文的方式明确修改基本法律。总之，重点还是落在立法机关。这样做的意图是保证现实可行性，但却有些太迁就现行体制的弱点，未能做到组合最优化。1980年代初波兰改宪的取向与此不同，立法机关的最终判断权不能事先行使而只能事后行使。在团结工会运动以及职业法律家群体的社会压力之下，波兰自始至终都是以建立宪法诉讼制度为改革目标的，因而更强调合宪性审查机构本身的主观能动性。前引宪法第33条a所规定的宪法法院先就违宪法律做出判决，再由立法机关自己或认可或驳回的制度设计，其重点显然是落在宪法法院。是合宪性审查机构而不是国会掌握主动权。虽然中国的形势与波兰迥异，不容在司法审查方面操之过急，然而反复比较这两种制度设计的利弊得失，从理念上说还是应该倾向于采纳波兰模式。似乎在实践中未必存在什么难以逾越的障碍。因此，不妨改作如下制度安排：先由宪政委员会做出基本性法律条款是否违宪的审查结论。如果全国人大常委会对认定某一法律条款违宪的审查结论不主张提交全国人大复议，就可以立即生效;反之则留待下次全国人大讨论决定，无论结局如何宪政委员会都必须服从全国人大的判断。为了方便全国人大行使在合宪性审查方面的最终判断权，可以明文规定：宪政委员会对法律是否违宪的提诉的审查结论应尽量在每年3月上旬全国人大开会之前或者在会议期间做出。为了维护宪政委员会的权威，也应该明文规定：全国人大要否决合宪性审查的结论必须取得全体代表的三分之二以上多数的赞成，即与通过宪法修正案的加重多数表决的条件相同。另外，合宪性审查的结论生效后，违宪的基本性法律或者部分条款必须在四个月内进行修改，违宪的一般性法律或者部分条款或者法院的生效判决必须在三个月内进行修改，违宪的法规或者部分条款必须在两个月内进行修改，否则自行废止。至于经过全民公投或者咨询性全民表决而通过的基本性法律以及其他决议案，宪政委员会无权审查，除非是在付诸公民直接投票之前接到合宪性审查的提诉。假设宪法第四修正案能包括合宪性审查制度的条款，那就需要另行制定宪政委员会组织法或者宪法实施监督法，以使各项具体规则进一步明确化。为此，笔者不揣浅陋发表几点初步意见，算是抛砖引玉，仅供有兴趣的各位朋友参考和讨论。为了树立宪政委员会的权威，在制度创设之初宜精选少数(例如5-9名)德高望重的政治家和法律家作为委员，其中有相当多(例如2-4名以上)的委员应具备在最高人民法院从事审判业务达五年以上的经历。委员任期可定为10年，每5年改选半数，不得连任。卸职的国家主席是编外的当然终身委员。视制度运作的情形和需要，在若干年之后最好把委员人数增至15名左右，并大幅度扩充职业法官以及法律学家的名额使之达到占总数70%的比率。宪政委员会的候选人名单应由国家主席与国务院总理、最高人民法院院长等协商提出，由全国人大常委会和全国政协分别以三分之二多数的赞成通过。在代议机构开始审议候选人名单的一周之前，司法部必须把另行准备的以下两份候选人名单送达全国人大常委会委员长和全国政协主席，并由各自的办公机构印发给全体委员，即：(1)有资格担任宪政委员会成员的一定级别之上的最高人民法院法官的全体名单，(2)由各省人民代表大会常务委员会、各党派、全国律师协会以及中国法学会分别推荐的宪政委员会成员候选人(包括职业法官以及少数适当的政治家、法律家)名单。上述选举方式虽然难免复杂繁琐之讥，但能确保在现行体制下最大限度地提高宪政委员会的信誉，使宪法判断所要求的民主的正统性与法律专业水平取得适当均衡，排除来自某一特定权力的干扰，避免确定人选过程中的片面性和任意性。宪政委员会必须在有四分之三以上成员出席的条件下才能开始处理提诉案件并进行评议和表决，以单纯多数赞成通过合宪性审查的结论或者宪法诉讼的判决。在赞成意见与反对意见同数的情况下，由宪政委员会主席裁断。鉴于国情和社会影响，无论表决的情形如何，合宪性审查的结论或判决都以全体一致的方式制作成书面形式，其中不必记载少数意见或反对意见。被宣告违宪的法律规范自实施之日起无效，因此，原则上合宪性审查应具有溯及既往的效力。在对法律规范的合宪性进行抽象审查时，只有已经公布(无论是否生效)的法律、法规、规章才能被列为审查对象，审议中的法案不包括在内。至于对法律规范合宪性的具体审查，由人民法院以及专门法院在审理具体诉讼案件时启动-当发现相关的法律规范有违宪嫌疑时，担任该案审判工作的独任制法官或合议庭立即终止审判程序，通过法院院长提请宪政委员会判断。对国家权力行使过程中个别侵犯人权和公民基本权利的行为，应通过宪法诉讼的方式来提供救济;在这里，合宪性审查的范围除了行政机关的处分之外，还不妨在将来条件成熟后把已经生效执行的法院判决书也都包括进来(这也意味着用合宪性审查程序来逐步取代现行的审判监督程序)。除此之外，宪政委员会还有权在不同的国家机关、政党之间发生冲突时折冲樽俎，发挥调解和仲裁的功能。合宪性审查制度的主要功能是维护宪法秩序的统一性以及切实保障人权和公民的基本权利不受国家权力的侵犯。从作为宪法超越之维的人权的层次来看，合宪性审查的关键是容许个人提起宪法诉讼，以根本规范的最高效力来抵制任何国家权力行为对公民基本权利的压抑。因此，可以把个人有无向宪政委员会或宪法法院提诉的当事人资格作为衡量制度设计的优劣高下的一项最重要的指标。但是，在考察宪法诉讼时，除了保障人权的理想之外，还有必要留意社会现实以及制度的可操作性。例如，第二次世界大战结束后的德国不仅正式承认了个人提起宪法诉讼的权利，而且实际上以公民为一方当事人的提诉在宪法法院的业务中占了极大的比重，高达案件总数的大约95%.在1951-1997年期间，德国宪法法院审理的个人提诉将近11万3000件，有不胜负荷之感。为了减少讼累，宪法法院只好抬高入口的门槛，通过修改规章制度的方式规定了更加严格的受理要件，即：第一、提诉案件必须具有事涉宪法原则的重要性，第二、必须是实现基本权利的适当要求，第三、如果拒绝受理起诉人将因此蒙受重大损失，等等30.从这样的视角来观察中国，可想而知，问题当会更加严重。近年来，仅就对已经生效执行的法院判决所提起的审判监督案件而言，其年度受理件数就高达9万余件，更不必说对行政机关的处分以及其他权力行为的申诉和异议了。尽管其中真正属于追究违宪责任的只有一小部分，但绝对数值仍然是非常可观的。因此，如果在中国立即承认个人提起宪法诉讼的资格并且不加以符合国情的适当限制，那么势必出现类似“怒潮冲倒龙王庙”那样的混乱场面。为了预先防止提诉案件的爆炸性增加造成合宪性审查制度功能麻痹的危险，除了规定非常严格而细致的受理要件之外，在第一步的阶段似乎不妨首先只承认机关的提诉权，例如把当事人资格限定在全国人大常委会以及专门委员会、全国人大代表团、30名以上的全国人民代表的联名、全国政协、30名以上的政协委员联名、国家主席、国务院以及总理、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长、主要政党的中央委员会、团中央、全国总工会、全国妇联、全国律师协会、各省人民代表大会常务委员会等机关、社团等之内。至于保障人权和公民基本权利方面的合宪性审查程序的启动，则暂时由国家信访局来归口进行。换言之，个人只能通过信访系统间接地向宪政委员会提出追究违宪责任的申请，而由信访局及其负责人来代表公民行使宪法诉讼的提诉权。承认国家信访局在宪法诉讼中的当事人适格，一方面可以过滤个人诉求，防止滥诉现象，有效地减轻合宪性审查机构的业务负担;另一方面，国家信访局手握宪法诉讼这把尚方宝剑，也有利于提高信访系统及其工作人员的社会信誉以及实际功能，纠正地方行政机关等对信访系统的告诫和处理置若罔闻的不良倾向。当然，从长远的观点来看，在完备各种前提条件的基础上，随着宪政委员会转化成宪法法院，最终还是应该承认公民个人也有资格作为宪法诉讼的当事人直接要求对国家权力进行合宪性审查，以保障自己的基本权利。尽管如此，在现阶段，在社会转型和政治改革的极其关键的时刻，维护宪法体系的统一性、权威性，坚持从人治到法治的制度变迁方向还是整个社会所面临的最基本的共同课题。总而言之，从组合最优化理论的观点来看，尽快建立合宪性审查制度是完全现实可行的。即使存在某些障碍，也完全可以通过首先限定制度改革的目标、采取“两步走”的渐进策略以及对现有结构进行重新排列的方式加以克服。无庸讳言，组合最优化的实践理性所容许的政治妥协有可能会或多