合同法资料.doc

1：合同：是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2：行政合同（行政许可合同）不属民法上合同的范畴。因为性质不等，主体不平等；不是所有以行政单位为主体签订的合同都是行政合同，而是要看合同的本身代表的行政权力而不是行政审批权力。3：收养合同依旧是民法合同，只是不受现行合同法的调整。4：合同的法律性质：合同是一种民事法律行为。合同是两方以上当事人的意思表示一致的法律行为。合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的法律行为。5：合同法：有关合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间的交易关系的法律。6：产生债根据：合同之债侵权之债无因管理不当得利7：合同的特征：（合同是一种以人的意志为转移的法律事实）合同是一种法律行为。合同是一种双方法律行为。合同都有一定的目的性。8：合同理论发展趋势：独立性涉他性9：合同法是民法的组成部分，民法基本原则的体现。合同法的基本原则是合同立法的准则。合同法的基本原则是解释和补充合同法的准则合同法的基本原则是解释、评价和补充合同的依据。10：合同自由原则：合同自由是指：当事人在法律允许的范围内，就与合同有关的事项享有选择和决定的自由；内容：缔约自由选择相对人自由决定合同内容的自由变更或解除合同的自由选择合同形式的自由。11：合同正义原则：合同正义系属平均正义，指任何人都有同样看待，双方的所得与所失是对等的，而不考虑其身份与地位如何。12：鼓励交易原则：进一步缩小了合同无效的范围法院尽量是合同有效。13：法的适用：新法优于旧法特别法优于普通法。根据法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，合同分为典型合同与非典型合同。14：典型合同：又称有名合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。合同法规定的买卖、赠与、借款等合同均为典型合同。15：非典型合同：又称无名合同，是指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。以给付义务是否由双方当事人互负为标准，合同分为双务合同和单务合同。16：区别典型与非典型合同的意义：对无名合同来说，先看有无相应合同适用，如无则适用合同法总则，若有则适用民法通则设立者限定了范围17：双务合同：是指双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以负给付义务，在于取得对方当事人的对待给付。18：单务合同：是仅有一方当事人负给付义务的合同。19:不完全双务合同：是指双方虽然各负有债务，但其债务并不居于给付和对待给付的关系的合同。20：区分双务和合同与单务合同的意义：双务合同适用同时履行抗辩权、先行抗辩权或者不安抗辩权。而单务合同则否。双务合同因不可规则于双方当事人的原因而不能履行时，发生风险承担问题，因合同类型不同而有交付主义、合理分担主义、债务人主义等。单务合同中，因不可规则于双方当事人的原因而不能履行时，风险一律由债务人负担，不发生双务合同中的复杂问题。在双务合同中，当事人一方违约时，守约方若已履行合同，则可以请求违约方强制实际履行或承担其他违约责任，条件具备时还可以解除合同；解除合同并溯及既往时，守约方有权请求违约方返还受领的给付。而单务合同则有所不同单务合同不适用于解除制度。以当事人取得利益是否须付相应代价为标准，合同分为有偿合同和无偿合同。21：有偿合同：是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。买卖、租赁、保险等合同是其典型。22：无偿合同：是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。赠与、借用等合同为其代表。 借用合同可是有偿合同，也可是无偿合同，但一定是单务合同。双务合同都是有偿合同，但单务合同却并非皆为无偿合同。23：区分有偿合同与无偿合同的意义：责任的轻重不同，无偿合同中债务人所负的的注意义务较低；在有偿合同中，则较高。主体要求不同，有偿合同中主体必须是完全行为能力人；在部分无偿合同中则不必这样。可否形式撤销权不同。有无返还义务不同。以合同成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准，分为诺称合同和实践合同24：诺称合同：是指当事人各方的意思表示一致即成立的合同。买卖等合同为诺称合同。 负违约责任。25：实践合同：又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。 标的物的交付，标志合同已成立。 负缔约过错责任。26：保管合同和仓储合同：目的都一样，但性质不一样，仓储合同属于诺称合同，保管合同属于实践合同。 银行贷款属于诺称合同，个人贷款属于实践合同。 自然人之间的借款合同，依习惯为实践合同，出借人向借款人交付借款为合同的成立要件，于是，该借款合同因只有借款人承担还本付息的义务，出借人无合同义务，故为单务合同。以合同成立是否须采用法律或当事人要求的形式为标准，合同分为要式合同和不要式合同。27：要式合同：是指法律或当事人要求必须具备一定形式的合同。 承担缔约过错责任。28：不要式合同：是指法律或当事人不要求具备一定形式的合同，即为不要式合同。不承担责任。以时间因素在合同履行中所处的地位和所起的作用为标准，合同分为一时性合同和继续性合同。29：一时性合同：是指一次给付便使合同内容实现的合同。买卖、赠与。承揽等合同均属此类。30：继续性合同：是指合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同。以合同的主从关系为标准，合同分为主合同和从合同31：主合同：凡不以他种合同的存在为前提即不受其制约而能独立存在的合同。32：从合同：必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同。以是否贯彻合同相对性原则为标准，合同分为束己合同和涉他合同。33：束己合同：是指严格遵循合同的相对性原则，合同当事人为自己的约定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得向第三人主张合同权利和违约责任的合同34：涉他合同：是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。以合同的效果在第越是是否确定为标准，合同分为买定合同和涉幸合同。35：买定合同：是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。36：涉幸合同：是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同，保险合同、押赌合同、有奖抽奖或有奖销售合同均为此类。37：买定合同一般要求等价有偿，若不等价可能被撤销乃至无效。涉幸合同一般不能从等价与否的角度来衡量合同是否公平。38：以合同的目的和义务是否为了将来签订一定合同为标准，合同分为预约和本约。通常称预约是预约将来定立一定合同的合同，本约则为履行该预约而订立的合同。 预约的目的在于成立本约。39：合同订立：是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。合同成立了才会涉及是否有效。合同的有效与生效可能是合一的，也可能是分立的。 合同订立的主要方式：要约和承诺。 意思表示：法律行为的核心构成要件，以订立、变更、终止为目的的意思表达，法律上受法效约束的行为。40：要约：是一方当事人以缔约结合为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。41：要约的构成要件：要约必须是特定人所为的意思表示。要约必须向相对人发出。 相对人一般为特定人，也可不为特定人。要约必须具有缔结合同的目的。要约人必须受要约约束（法效意思）。 【约定法定】：法定遗失物拾得者归还遗失物不得索要报酬，而若遗失者提前承若给予，还是要取的。要约的内容必须具体确定。 42：要约与要约邀请的区别：要约是当事人主动愿意缔结合同的意思表示，而要约邀请的目的不是缔结合同，而是邀请对方当事人向其发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为。要约中含有当事人愿意受要约约束的意图，要约人将自己置于一旦对方承若，合同即成立的无可选择的地位；而要约邀请则不含有。邀请人希望自己处于一种可以选择是否接受对方要约的地位，其本身不具有法律意义。要约的内容必须具备足以使合同成立的必要条款；而要约邀请不必具备。 43：商业广告多位要约邀请；悬赏广告是要约；出租车排班等候顾客或在路上招揽顾客上车，为要约，乘客上车为承诺。44：要约的生效时间：向对话人发出要约，采取了解主义，即受要约人了解邀约时间开始生效。向非对话人发出要约，采取到达主义，即要约于送达受要约人时生效。 要约对要约人的约束力：是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。 要约对受要约人的约束力：除非是在强制缔约场合，否则无约束力。 要约的撤回：指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。 要约的撤销：指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺的通知之前，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。不得撤销：要约人确定了承诺期限或以其他形式表明要约不可撤销受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。 要约消灭的原因：拒绝要约的通知到达要约人要约人依法撤销要约 承诺期限届满，受要约人未做出承诺受要约人对要约的内容做出实质性变更要约人或受要约人死亡受要约人丧失行为能力。45：承诺：是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。46：承诺的构成要件：承诺必须受由要约人作出承诺必须向要约人作出承诺的内容应当与要约的内容一致承诺不可对要约做实质性改变，否则视为另一要约承诺必须在要约的存续期间内作出。47：承诺的方式：是指承诺人采用何种方式将承诺通知送达要约人。 承诺只可撤回，不可撤销。48：招标投标程序：是指由招标人向数人或众人发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。 招投标过程中可能存在的问题：黑白合同。49：强制缔约：指根据法律制度规范极其解释，为一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应有中立方指定内容的合同的义务。 例如：供水、电、气。医院。一般的行政命令、行政机关发出。公益领域。49：附合缔约，是指合同条款由一方当事人预先拟定，对方只有附合该条款（意思）方能成立合同的缔约方式。在附合缔约的情况下，一方所提供的合同条款，是格式合同条款，简称格式合同或格式条款。 格式合同具有：广泛性频繁性单方实现决定性。 如果格式合同发生纠纷，法律应倾向弱势一方。 格式条款订入消费者合同，条款利用人必须提示请注意。50：分公司要在总公司的授权下才能签立合同，子公司可以单独签立。 合伙可以以自己的名义签合同，但出了问题要合伙人作为共同被告。51：提示性合同条款：当事人的名称或姓名和住所（作为主体签约）标的、标的是合同权利义务指向的对象（标的的风险转移发生在交付时。责任可以归责；风险不可归责。只要能确立合同的标的，合同成立）质量和数量价款或酬金履行的期限（往往与诉讼时效紧密相连。诉讼时效是从履行期限届满起算）履行的地点、方式（意义1法院的管辖地2标的物毁灭风险承担）违约责任解决争议的方法（1仲裁2诉讼）52：合同债权：是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利合同债权是请求权（债务人优先享有请求权，债权超过诉讼时效是不受法律保护）合同债权是给付受领权合同债权是相对权合同债权具有平等性合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力合同债权效力的排除53主给付义务：指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。从给付义务：是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能义务。附随义务：在合同履行中保护双方安全、利益。不真正义务：核心：当一方有权利请求对方赔偿损失时，可以自救时而无自救，对扩大的损失不能要求赔偿。54：合同的形式：是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。 口头形式：指当事人只用口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。书面形式：指以文字或者数据电文等表现当事人所订立合同的形式。 “公证”“签证”若双方无约定，应作为合同的失效要件，不应视为成立要件。 书面形式的最大有点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。55：合同的效力：是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。56：合同的一般有效要件：行为人具有相应的行为能力意思表示真实不违反法律或社会公共利益57：合同无效：合同严重欠缺有效要件，不许按当事人合意的内容而是依据法律的直接规定赋予法定效果。 合同无效和合同不成立的区别：后者是欠缺合同的成立要件，前者是合同已成立了但欠缺有效要件。 绝对无效：是合同自始、绝对、当然地无效，任何人均可主张。当然无效：指无效的合同无须任何人主张，当然地不按照意思表示的内容发生效力，任何人皆得主张其无效，亦可对任何人主张之。 自始无效：双方要承担缔约过失责任；嗣后无效：无责任可言，但双方要承担风险，对于损失，双方约定承担。 合同无效不代表无法律责任，无效合同中关于仲裁、诉讼的解决争议方式不受影响，仍然有效。58：合同无效的诉讼失效：无效合同成立时即视为诉讼时效开始被法院判定为无效时开始。59：合同无效的原因：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。恶意串通，损害国家、集体或第三人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定60：合同的撤销：指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭。 特征：从撤销的对象上看，是意思表示不真实的合同合同的撤销，要由撤销权人形式撤销权来实现撤销权不行使，合同继续有效；撤销权行使，合同自始归于无效。61：合同撤销的原因：欺诈胁迫趁人之危重大误解显失公平62：撤销权：指撤销权人依其单方的意思表示使合同等法律行为溯及既往地消灭的权利。 我国现行法要求撤销权人通过诉讼方式，请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销，当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构应当予以变更，不得撤销；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或撤销。 撤销权须在除斥期间行使。该除斥期间为一年，这为我国现行法所一致承认。 撤销权行使的效力，是使合同自其成立时无效。63：合同履行的原则。适当履行原则：又称履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的极其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限，履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。 适当履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行。适当履行场合不会存在违约责任，实际履行不适当使则产生违约责任。64：写作履行：指当事人不仅应当适应履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则的要求，在必要的限度内，协助相对人履行债务的履行原则。（协助义务一般都是附随义务） （基于诚信原则，基于附随义务） 65：经济合理原则：双方无约定，标的无特殊需求，债务人才可以适当选用最低成本。（要考虑到具体情况）66：情事变更原则：指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。（一般先协商，变更不成时再解除）（不可抗力包括：不可预见、不可克服、不可避免）（一般国家政策改革不作为不可抗力，属情事变更）（不可变更被情事变更所吸收）（情事变更：发生合同订立之后合同履行完毕之前；合同基础发生变化合同的基础变化导致显失公平合同条件变更后双方仍不接受，可解除；可直接解除）67：合同履行的主体：首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。68：代物清偿：指债权人受领地他种给付以代原定的给付而使合同关系消灭的现象。如果双方有证据表明的确达成协议则为代物清偿，反之造成不当得利和违约。69：履行地点：指债务人应为履行行为的地点。有时是为债权人的利益设定的，有时是为债务人设定的。合同对履行地点没有约定或约定不明确的，可以协议补充。 意义：对风险承担的划分确立具有管辖权的法院。 履行地点不明的：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的的，在履行义务一方所在地履行。 履行期限的意义：决定双方是否延迟履行违约行为的时间界定对双方都有一定的利处。70：履行方式：是完成合同义务的方法，如标的物的交付方法，工作成果的完成方法，运输方法，价款或酬金的支付方法等。 与履行地点紧密相关。71：履行费用：履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方承担。 如若由卖方承担费用，买方改变履行地点而造成的费用增加，增加部分由买方承担。72：双务合同的抗辩权：在合同中没有约定履行顺序的，适用同时履行抗辩权；先履行一方享有不安抗辩权；后履行一方有先履行抗辩权。73：同时履行抗辩权：指双务合同的当事人一方在相对人为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。 条件：双务合同基于同一个合同中的权利义务关系自己的义务已履行处于一个清白地位。 在债权债务发生改变后，新债权债务人仍有同时履行抗辩权。 合同中抗辩权的最终目的是为了合同的履行。74：向履行抗辩权：指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方为履行其债务之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 条件同同时履行抗辩权一样！ 75：不安抗辩权：先履行合同的一方享有的自我保护的一种权利，但要举证证明，否则承担违约风险。 在对方不提供担保，又举不出反证时，可申请解除合同。 “当事人没有确切证据终止履行的，应当承担违约责任”。规定了不安抗辩权的举证责任。76：合同的保全：是合同债的保全，指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。 合同保全的目的：是为了保障债务人的财产应该增加而不增加，应该减少而不减少。77：债权人代位权：指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。 债权人代位权的成立要件：债务人享有对第三人的权利债务人怠于行使其权利债务人已陷入迟延对债权人造成损害78：债权人行使代位权的条件：合法且到期怠于行使债务到期危及到债权人债务的实现。 一般债权的履行有私力主张，而代位权的行使只能是诉讼。 债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，此所谓必要费用，可包括律师代理费、差旅费。依司法解释，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。79：债权人撤销权：指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。 行使条件：与代位权相似，一个消极怠于，一个积极行使对于低价受承人是善意还是恶意。80：合同的担保：合同债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。 人的担保：保证、连带保证、并存 。 物的担保：抵押权、质权、留置权、优先权。 金钱担保：定金、押金。 反担保。 性质：从属性、补充性、实现性81：保证与物保的区别：物保不论是抵押、留置都是固定在某范围的物上，而人保是以名誉为担保。82：保证：也成人保,指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。 性质：附从性：成立上的附从性；范围和强度上的附从性；转移上的附从性；变更、消灭上的附从性。 （约定保证债务的履行期早于主合同债务的履行期的，该约定的期限无效。）保证人承担的债务强度不得大于债务人承担的债务强度。独立性：合同中无明确约定是一般保证或连带保证，视连带保证。补充性或连带性：取决与其保证方式。一般保证（保证人有先诉抗辩权）在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果时，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。连带保证责任：债务人与保证人地位平等。83：保证合同：指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。 保证合同是单务合同、无偿合同（即使保证人收取费用，也是收债务人的，与债权人无关。）；保证合同是诺称合同；保证合同为要式合同；保证合同为附从性合同。 当事人：主债务人不得同时为保证人国家机关原则上不得为保证人（国家机关不得为保证人，但静国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得做保证人企业法人的分支机构、职能部门，因其主体资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充任保证人。股份有限公司和有限责任公司的财产为股东或出资人所出，并最终归他们所有，因而不能由公司的工作人员擅自以此作保证财产，损害股东、出资人的合法利益，除非具备公司法2005年的规定。担保法第七条，充任保证人应具有代位清偿债务的能力，简称代偿能力。充任保证人是否需要需要有行为能力，学术界有不同看法。84：保证合同的内容：被保证的主债权种类和数额（有约定从约定，无约定从全部）（自然债务：不再受法律保护的债权，典型的是超过诉讼时效）债务人履行债务的期限保证的方式（一般保证；连带保证）保证担保的范围保证期间（债权人有权自主债务履行期届满之日六个月内要求保证人承担保证责任）双方认为需要约定的其他事项85：一般保证与连带保证的区别就在与保证人是否享有先诉抗辩权。 “当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。86：保证担保的范围：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。87：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。88：因金钱债务没有不能履行，种类债务也太多不构成不能履行，因而在种类之债及金钱之债中，一般保证就会名存实亡，保证责任基本上不会实际承担。89：除斥期间：法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应民事权利，则在该法定期间届满时导致该权利消灭。 保证期间届满使债权本体消灭。 在保证期间内，债权人请求保证人承担保证责任，只要保证人无抗辩事由，保证期间就功成身退，让位于诉讼时效期间。 保证合同无此约定的，保证期间的起算点为主债务履行届满的次日。 保证期间届满，消灭的是债权及其有关的从权利、从义务。而除斥期间届满