案例二杭州地铁建设高风险.doc

潜藏于高危险地铁施工中的高风险刑事责任上海总所 朱树英 宋艳菊 刘一【论文摘要】随着城市化进程的发展，国家进入地铁建设高峰期，地铁事故接二连三，相关法律责任隐含其中，给建设单位、施工、监理、勘察设计等单位带来了不确定的刑事法律责任风险。本文拟从地铁施工事故相关刑事罪名入手，结合相关法律法规的规定，指出其中所规定的可能导致刑事法律责任的各方违法行为，以提醒各方在实践中重点关注。只有熟悉和掌握相关规定、依法履行各自职责，才可能规避和减少法律风险。【关键词】高危险地铁施工 高风险刑事责任2008年底，杭州地铁一号线湘湖路站塌陷事故惊动全国，此后相关各方陆续受到国家有关部门调查处理。今年三月，该事故监理单位上海同济工程项目管理咨询有限公司聘请三名作者为该项目的总监代表担任辩护人。目前公安已侦查终结，即将提起公诉。各相关方最终的法律责任尚未确定，但业界早已纷纷关注。因为一方面随着我国城市化进程的加速，地铁等轨道交通建设也发展迅速，目前已有多个城市获批开发地铁，国家建设地铁将进入高峰期；而另一方面，近年来地铁工程事故多发，工程质量和安全成为摆在眼前的现实问题，参与施工各方的法律责任成为业内外关注的焦点。与此同时，国家铁道部于今年三月份发出通知，责成全路各有关部门在今年四、五月份两月对在建的各地铁施工现场进行拉网式安全大检查，下大决心遏制安全事故高发趋势。在这样的大背景下，建设单位、设计勘察、施工、监理、监测等事故现场直接参与施工的相关单位及其人员面临怎样的法律风险？ 作为专业律师，如何协助地铁施工相关方防范、规避、降低法律风险特别是刑事责任风险？一、地铁项目的高危险性给施工安全造成重大威胁。地铁建设项目是一个投资大、高危险、施工周期长、施工项目多、施工技术复杂、不可预见风险因素多和对社会环境影响大的复杂系统工程。在地铁项目的规划、设计、建设、运营过程中，存在许多不确定和不可预见的因素，使得地铁建设工程施工本身面临着高度风险性。这些高度危险性由其特殊性所决定：地理环境和地质条件特殊、质量和安全要求高、设计工程多、工程量巨大、地下和露天作业多、工程和周边环境关系密切、生产的流动性、生产的单件性、生产的周期长。这些特殊性决定了地铁工程建设中的不确定因素较多，施工安全风险尤其高，可能引起的事故种类繁多，并且一旦发生地铁安全事故，其后果是相当严重的，往往是群死群伤。最近几年，地铁安全事故频发。2003年7月1日，上海市轨道交通四号线发生一起管涌坍塌事故，政府公布的直接经济损失约为1.5亿元，而因此造成的直接和间接经济损失更是巨大；2007年3月28日，北京苏州街附近的地铁十号线工程发生塌方，名施工者被埋身亡；2007年5月28日，南京市地铁二号线茶亭站发生土体滑坡事故，造成2名工人死亡；2007年8月12日下午，上海轨道交通十号线陕西南路站发生生产事故，塔吊和打桩机相继倾覆导致一名工人死亡； 2008年1月17日，广州地铁五号线施工中突然涌水发生塌方，导致珠江大桥引桥下的双桥路旁地面突然下陷；2008年4月1日，深圳龙岗区的地铁三号线工地进行桥墩浇铸混凝土施工时，模板突然发生坍塌，造成三死两伤；2008年11月15日，杭州地铁一号线湘湖站工段发生塌方事故，造成21名现场施工人员死亡或失踪，导致整个工程停工，成为中国地铁建设史上最严重的事故。2009年1月8日，上海正在施工的轨道交通9号线和11号线接连发生吊车侧翻和火灾两起地铁施工事故，共造成两人死亡，三人受伤。二、地铁施工中潜藏高风险的刑事法律责任。地铁施工本身具有高度危险性是看得见的，然而潜藏其中的高度法律风险确是不易察觉的。即便相关各方知晓法律风险，更多的也是民事和行政法律责任风险，而对相关人员追究刑事责任、苛以刑事处罚则是更大的风险。以杭州地铁一号线湘湖路站塌陷事故为例。2008年11月15日下午3时15分，正在施工的杭州地铁一号线湘湖站北2基坑现场发生大面积坍塌事故，造成21人死亡，24人受伤，直接经济损失4961万元。事故发生后，省政府迅速成立事故调查组，国家安全监管总局、住房和城乡建设部也成立了事故调查指导小组。经过对施工现场反复勘察，查阅、分析大量有关技术资料，对相关人员调查取证，形成了杭州地铁湘湖站“1115”基坑坍塌事故技术分析报告、岩土工程勘察调查分析等9项专项调查分析报告。调查组初步判断认为：此次事故，直接原因是施工单位违规施工、冒险作业、基坑严重超挖；支撑体系存在严重缺陷且钢管支撑架设不及时；垫层未及时浇筑。监测单位施工监测失效，施工单位没有采取有效补救措施。但其他参与施工的各方均有不可推卸的责任，在其各自工作中存在一些严重缺陷和问题，没有得到应有重视和积极防范整改，多方面因素综合作用最终导致了事故的发生，是一起重大责任事故。事故发生后，杭州市监察局已对事故发生负有责任的5名人员（建设单位及市建委相关人员）给予政纪处分；国务院国资委责成施工单位对事故发生负有责任的6名人员分别给予行政警告、行政记过、行政记大过、行政撤职等处分。另外，公安、检察机关已对涉嫌犯罪的10名事故责任人（分别是：施工单位项目部常务副经理梅小峰；施工单位项目部总工程师曹七一；施工单位项目部质检部长卢光伟；监测单位经理部监测人员洪祥；监测单位经理部负责人侯学；施工单位项目部经理方继涛；监理单位项目总监代表蒋志浩；建设单位驻湘湖站代表金建平；杭州市建筑质量监督总站副站长余建民；杭州市建筑质量监督总站科长包振毅）立案侦查，即将侦查终结。公诉机关将依据刑法第134条关于“重大责任事故罪”追究各方的责任。三、地铁项目施工各相关方如何依法防范刑事法律责任风险？地铁事故发生的原因是多方面的，除了地铁建设本身的复杂性、危险性之外，还有众多因素，其中就包括参与施工的各方主体自身的原因。根据建筑工程安全生产管理条例的规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位，必须遵守安全生产法律、法规的规定，保证建设工程安全生产，依法承担建设工程安全生产责任。施工的安全行为不能局限于纯粹的施工单位的生产安全行为，还取决于各相关主体为实现整个施工全过程安全而采取的一切行为。因此，参与施工的各方必须明确自身的义务和责任，才能更好地规避风险。而实践中，相关主体由于对法律法规规定的各自权利义务的认识不足，从而没有对安全管理组织机构以及安全责任制度没有足够重视，对人员培训缺失或者流于形式。一旦没有依法履行义务导致事故发生，就要被追究法律责任。而地铁作为一项特殊的工程项目，一旦发生就是非常重大的事故，相关各方被追究的法律责任也更重。因此，相关单位应充分了解和掌握法律法规的强制性要求以及自身可能承担的法律责任，不能等到出现质量问题甚至事故了，还不清楚为什么被追究法律责任。法律法规对建设单位、勘察设计、施工、监理等单位的强制性要求，主要体现在建筑法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例中，上述民事法律法规对参与工程建设的有关各方的权利义务、责任以及处罚都作出了明确规定，这些规定就是各方履行职责的依据，也是被追究法律责任的依据。但是，往往被忽略的还有一部重要的法律-刑法，刑法中的相关罪名与上述法律法规“法律责任”一章中“追究刑事责任”的情形是相匹配的。需要特别注意的是，上述三个主要法律法规对建设单位、监理、施工、勘察设计单位分别提出了具体的质量和安全责任的要求，这是都是各方需要履行的义务，若不能履行且产生了相应的后果，那么就要承担法律责任，但是并不是说只要不履行义务就必然要承担刑事法律责任。应该说，要承担刑事法律责任的仅是其中的部分行为，其他行为对应的可能是民事或行政法律责任。由于本文阐述的重点是刑事法律风险，因此仅引用相关规定中足以导致刑事法律责任的条款。为便于比照，笔者将上述规定中的涉及地铁项目施工安全中与建设单位、监理、施工、设计单位相关的刑事责任条款摘录对比如下。责任主体建筑法建设工程质量管理条例建设工程安全生产管理条例刑法建设单位第72条第74条第55条第134条“重大责任事故罪”第137条“工程重大安全事故罪”施工单位第71/74条第62/64/65/66条监理单位第69条第57条设计单位第73条第56条勘察单位无无第56条当然，有些单位对职业风险予以投保，一旦发生事故，可以将一些责任风险转嫁给保险公司，但这主要是民事赔偿责任的转嫁，不能替代相关责任人的刑事责任。根据刑法第134条和第137条的规定，建设单位、设计、施工、工程监理等单位在生产、作业中的下述行为导致重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，可能触犯刑法：第一，违反有关安全管理的规定；第二，强令他人违章冒险作业；第三，违反国家规定，降低工程质量标准。这三种原则性的情形，具体到各方的施工行为中，要根据各方不同的法律地位和义务有所区别，详述如下。（一）建设单位事故发生后，施工单位往往成为众矢之的，而处于相对强势和主导地位的建设单位，往往忽视自身的法律责任。作为投资方，建设单位虽然不直接参与施工，但是在整个施工环节中处于相对强势的地位，有权选择勘察、设计、施工、监理等单位，可以自行选购主要建筑材料、检查工程质量、控制进度，对施工各个环节往往起主导作用，是控制工程质量和安全的关键。根据建筑法第72条的规定：“建设单位违反本法规定，要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的构成犯罪的，依法追究刑事责任”。建设工程质量管理条例第74条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”另根据建设工程安全生产管理条例第55条的规定：“建设单位有下列行为之一的：（一）对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求的【与建筑法第72条相一致】；（二）要求施工单位压缩合同约定的工期的；（三）将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的。”上述三个条款、三个方面是追究建设单位地铁施工安全事故责任的法律依据，也是建设单位规范自身行为、规避法律风险的依据。因此，建设单位在施工中依法应当至少做到以下几点：建设单位应履行的义务法律依据第一项：不得提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求办理施工许可证等证件建筑法第7条建设工程质量管理条例第13条不得使用未经审批的施工图设计文件建设工程质量管理条例第11条提供有关资料，并保证其真实、准确、完整性建设工程安全生产管理条例第6条建设工程质量管理条例第9条不得迫使承包方以低于成本的价格竞标建设工程质量管理条例第10条不得要求勘察、设计、施工、监理单位违反法律法规和强制性标准、降低质量建筑法第54条建设工程质量管理条例第10条建设工程安全生产管理条例第7条不得明示或者暗示施工单位使用不合格材料、设备建设工程质量管理条例第14条第二项：不得压缩工期不得压缩合同约定工期建设工程质量管理条例第10条建设工程安全生产管理条例第7条第三项：不得将拆除工程发包给不具资质单位依法招标建设工程质量管理条例第8条工程发包给有资质的单位，不得肢解发包建筑法第24条建设工程质量管理条例第7条实践中，针对可能被苛以刑事责任的三大类行为，建设单位应当尽量避免，杜绝常见的违法行为，如不给或少给定额规定的安全措施费；不按规定办理建设审批手续，未取得施工许可证就强令开工；资金不到位，导致施工单位安全设置费用不够，造成现场防护不到位；把工程发包给没有资质挂靠他人的承包单位；采购不符合设计和合同的材料；在招投标过程中，将一个承包单位有能力施工的工程违规肢解发给给多个承包人；以最低价评分的方法迫使承包人以低于成本价竞标；违背工程建设程序，不合理压缩工期、抢工、赶工等等。（二）施工单位一旦发生地铁安全事故，首当其冲被追究责任的是施工单位。建筑法第44条和45条也明确说明施工现场安全由施工企业负责。当然，这里的施工单位并不仅仅是与业主或总包签订施工协议的施工单位，还包括借用资质、转包、违法分包等行为中的实际施工人。施工单位在安全事故中涉嫌刑事犯罪的行为，主要体现在建筑法第71、74条、建设工程质量管理条例第74条以及建设工程安全生产管理条例第62条、64、65、66等条文中。根据这些规定，施工单位的以下几类行为造成重大安全事故的，可能被追究刑事责任：第一，安全管理机构设置及管理制度不完善。未设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或者分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督；施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或者特种作业人员，未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作；未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志，或者未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材；未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装；未按照规定在施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格后登记的；使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料的。第二类，具体技术措施不符合要求。施工前未对有关安全施工的技术要求作出详细说明；未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施，或者在城市市区内的建设工程的施工现场未实行封闭围挡的；在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍的；施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求的；未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施的；安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入施工现场前未经查验或者查验不合格即投入使用的；使用未经验收或者验收不合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的；委托不具有相应资质的单位承担施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的；在施工组织设计中未编制安全技术措施、施工现场临时用电方案或者专项施工方案的。第三，相关人员自身责任。主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理职责；管理人员违章指挥、强令职工冒险作业；施工中偷工减料，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备；对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除。有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为。作业人员不服管理、违反规章制度和操作规程冒险作业等行为。由于施工单位是施工过程的直接行为主体，法律法规对其要求更为详细明确，建设工程质量管理条例关于施工单位责任的条款有9条，建设工程安全生产管理条例中任达19条之多，几乎对其施工各个环节都作出了严格要求。一旦发生事故，施工单位难逃其责，因此必须严格按照规定做好各项工作。从实践纠纷来看，施工单位要特别注意以下事项：第一，应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止超越资质等级或者以任何形式用其他企业的名义承揽工程，禁止允许其他单位或个人使用本企业资质或者以本企业名义承揽工程。目前借用资质、挂靠施工现象普遍，对此无论是挂靠人和被挂靠企业的刑事风险均很大，一旦出现安全事故，挂靠人和被挂靠的单位无一幸免。第二，施工总承包人转包和肢解分包，可以将部分工程发包给有资质的分包单位，但主体结构必须自己完成，禁止分包单位再分包。实践中，转包和违法分包大量存在，甚至有些总承包单位只是一个牌子，靠收挂靠费用为生，企业没有系统的安全管理制度，更不对现场进行实际的管理，这些企业法定代表人的刑事风险最大，实际施工的包工头的刑事责任也不能逃脱。第三，制定安全技术措施及专项安全施工组织设计，采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施，制定安全事故应急预案建立应急求援组织配备应急设备，并定期组织演练。这些要求是对风险的最好防范，施工单位应在施工过程中严格检查落实。第四，建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工的安全生产的教育培训，未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。特种作业人员应持证上岗。在施工过程中不得违章指挥或者违章作业。对危险性大的分部分项工程要编制专项施工方案，并附验算结果，经技术负责人、总监签字后实施，深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案。施工单位还应组织专家论证，地铁工程属于地下暗挖工程，如果没有按此条要求进行，刑事风险也是很大的，而且这种做法也是对事故的有效防范，应该执行。第五，设立安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员。专职安全生产管理人员负责对安全生产进行现场监督检查。发现安全事故隐患，应当及时向项目负责人和安全生产管理机构报告；对违章指挥、违章操作的，应当立即制止。第六，应向施工作业班组、作业人员进行安全交底，并有双方签字确认。如果未进行此项工作或者没有留存签字记录，都可能承担刑事责任。此项工作会花费时间，但非常必要，实际作业人员往往是农民工，没有相应的安全知识和安全意识，最容易出事，施工单位对此应高度重视。第七，施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。施工单位应当建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度，制定安全生产规章制度和操作规程，保证本单位安全生产条件所需资金的投入，对所承担的建设工程进行定期和专项安全检查，并做好安全检查记录。施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格的人员担任，对建设工程项目的安全施工负责，落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程，确保安全生产费用的有效使用，并根据工程的特点组织制定安全施工措施，消除安全事故隐患，及时、如实报告生产安全事故。地铁施工风险本来就高，如果施工单位已极尽所能，由于自然灾害等非施工单位原因引起事故，施工单位应当及时向有关部门报告，否则可能够成重大安全事故隐瞒不报罪。除法律法规外，施工企业应该遵守的行业规范众多，施工单位对此也应该充分重视。如果施工单位能够按照上述要求去做，可以将安全风险降到最低，即使发生安全事故，以上工作的书面记录也可以帮助施工企业相关人员减轻刑事责任。（三）监理单位监理单位的地位比较特殊，监理单位身份具有双重性。一方面受托于建设单位，形成民事代理关系，所以应当在建设单位委托的范围内履行安全管理职责；而另一方面，监理单位作为专业机构，利用专业技术能力对工程进行监督管理，对于施工中存在的安全隐患，有责任告知和要求整改甚至建议停工。因此，监理工程师的责任主要来源于两方面，一方面是法律法规的规定，另一方面是监理合同的约定。如果完全从民事法律关系来看，监理直接对建设单位负责。若由于监理单位的过失造成了损害，也应当由建设单位对外承担责任，建设单位对监理单位可再另行追究。但是，在一些重大质量安全事故发生后，主管部门往往先拿监理是问，直接导致业内人士普遍认为风险太大，甚至不少人表示不愿意再做总监。在理论上和实践上，监理单位是建设单位管理的一部分，不应该把质量安全问题的主要责任推给监理。但是，也不能完全排除其责任。根据建设工程安全生产管理条例第57条、建设工程质量管理条例第74条和建筑法第69条的规定，监理如果存在以下五种行为（主要表现为不作为），可能被追究刑事责任： 第一，未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查；第二，发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工；第三，施工单位拒不整改或者不停止施工，未及时向有关主管部门报告；第四，未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理；第五，监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量。因此，监理单位要防范刑事风险可从以下几个主要方面入手：第一，严格遵守法律法规对监理单位的从业条件、资质等级、职业资格等要求，在资质等级范围内承接业务，专业技术人员应当取得执业资格。第二，依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正；发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。第三，应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。在资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务，不得转让工程监理业务。监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。第四，应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。监理单位由于建设单位对工期要求紧，发现情况严重的安全事故隐患但总监理工程师尚未下发施工暂停令，是总监理工程师被追究刑事责任的主要原因。因此，对于施工过程中发现事故隐患的情况，总监理工程师应及时依法采取措施，这是对工程质量负责，也是对自身规避法律风险的保护。（四）勘察、设计单位三部法律法规对于勘察、设计单位的规定较少，关于刑事责任的处罚更少，主要依据是建设工程安全生产管理条例第56条，规定了两种违法行为：第一，未按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察、