新《公司法》修改的原则和基本精神.doc

新公司法修改的原则和基本精神10月27号，十届第十八次会议通过了新修订的中华人民共和国公司法，并于2006年1月1日起实行。新修订的公司法总结了我们公司法实行十年来的一些经验，借鉴了国外公司管理制度这些年来的最新成果，公司法的修订和颁布引起了社会各方面的普遍关注。今天我就公司法的修改以及公司法修改中涉及的主要问题做个介绍，大致分为几个部分：第一个部分，我主要向大家介绍一下公司法修改的背景、修改的指导思想和修改的简单过程；第二部分向大家介绍一下这次公司法修改的几项主要制度，包括公司的设立制度、法人治理结构的完善、中小股东利益的保护、债权人的保护，还有公司法新修订加入的司法介入机制等等。第一章 公司法的修改第一节 修改的背景下面我讲解第一个问题，先给大家介绍这次公司法修改的背景。公司法93年颁布，94年实施以后，经过了10年，现在我们认识到公司法在制订之初有一些先天的不足性。主要是当时我们国家严格的讲没有比较成形的、公司现代化的法人治理结构、治理模式，所以说当时公司法的起草和制订基本上是我们对于国外一些现成模式的借鉴和学习。公司法起草之初就缺了一条腿，这条腿就是现代公司运行的模式，通过这十几年的研究，我们感觉公司法的理论在当时还是比较粗浅的。这十几年来我们有了一套完整的公司运作实践，而且国外公司制度的发展也出现了一些新的情况。特别是近些年来，美国安然事件出现以后，各国公司制度都在进行一些创新和改造，所以说这十年来，我们对公司制度，国外的公司制度进行了比较和研究。同时，在十年前起草公司法的时候，我们对于企业改革目标、任务的认识还有一定的局限性，还有，十年前企业主体立法的概念还不是很清晰。现在企业主体整体立法在相当长一段时间内还是比较混乱的，我们有全民所有制工业企业法、集体企业条例等等，大多是以所有权作为划分企业的形式，公司法的颁布和实施第一次确立了以责任形式划分企业的理念。但是无可置疑，现在公司法实行以后，仍然存在着所有制立法以外的一种分类方式，所谓的两条腿走路、并轨的现象还存在。近十年来随着公司法的颁布和实施，大家对企业主体立法的思想已经有了比较深刻的了解，所以公司法存在这些历史局限性需要进行修订和完善。我们国家著名的公司法专家江平教授有句名言，他说现代公司是现代国家的缩影，公司法在立法过程当中始终交织着社会关系和国家治理关系的大转变，具体体现在从意志本位到规律本位，从管理本位到权利本位，从国家控制到企业自治，从产权高度国有化到产权社会化，从完全国家意志到意思自治。公司法的修改起草始终交织着我们国家和社会从人治到法治的艰辛和困苦，应当说公司法虽然存在着这样那样的不足，但是公司法的制订标志着我们国家有一种全新的现代议程的公司制度。现在公司法存在这样那样的不足，但是我们怎么评价公司法的历史地位都是不过分的。为什么这么讲？我这里有统计数据，截止到2004年第三季度，我国公司总数达到367万多户，其中内资公司有343万户，注册资本总额达137964亿元人民币，所以说注册资本额非常庞大。截止2003年底，我们4223家国有大中型骨干企业中，有2514家进行了股份化改造，改制成为多元化的公司制企业，改制面积达到60%。所以说公司法的地位还是不容抹煞的。鉴于公司法有很多不足，所以几年前国务院组织研究修改公司法的问题。在这期间由于我们建立中小企业的需要，在99年和2004年分别修改了一次，主要是适应中小板块和行政许可法的要求，对个别条文进行了修改。但是国务院有关部门在修改问题是态度一直是非常积极的，一直没有停止对公司法有关制度完善和建设方面的研究和跟踪。特别是这几年，每年都有人大代表在人大会议期间提出了公司法的修正案，对公司法的修改提出了从制度建设到具体条文的修改等各方面的意见。比如说去年的全国人大常委会开会期间就有601位委员及十几名政协委员提出了关于公司法的修订案，公司法的修改应该说从外部条件和制度本身都应该比较成熟了。同时我们也注意到国外这几年对公司法的修改也是比较频繁的，比如说日本从90年开始到现在为止对公司法进行了十余次修订，美国也出台了2002年的萨班斯公司法修订法案，对公司法进行了部分和全面的修订。公司法具体来讲，这一次我们认为从以下几个方面存在着具体的问题：一个是现在我们这部公司法是一部管理的法，主要是对公司的静态监管，侧重于登记。对于公司股东、债权人和相对人的合法权益保护机制不够，对于公司的诚信义务、公司的解散规定的不是很到位，不是很具体。同时，这部公司法是一部治乱的法，因为大家知道，这部公司法起草的时候正是89年对于公司出现严重混乱的情况下，在治理整顿公司的情况下进行起草的，所以这部公司法先治乱。对于一些80年代中期各国开始承认的公司制度，从成员管理的角度考虑没有采纳，比如说一人公司的问题。第三，这部公司法对公司的出资条件、形式、程序的规定比较僵化，不利于吸收社会进入市场进行投资。第四，这部法律是一部国有企业的改革法，偏重于对国有企业如何进行公司化改制进行规定，带有很深的国企改革的烙印。有很多条款是专门针对国有企业进行设计的，同时有些条款虽然不是针对国有企业的，但是也带有很深的国有企业公司化的烙印。第五，这是一部没有治理问责和可诉性的法律，就是对公司内部治理结构作了比较原则性的规定，比如说股东职权、董事会职权、监事会职权都有规定，但是制度之间磨合还不够详细、不够润滑，没有可塑性。而且这些年来，我们出现的公司僵局的问题，股东会不能召开的问题，两个股东会和两个董事会召开的问题，造成公司经营困难的问题，这部公司法都没有体现。那么当有关的股东特别是中小股东、董事在向人民法院起诉，保护自己合法权益的时候，在公司法上找不到具体的法律条文支持他们的请求，保护当事人的权利，所以说我们说这部法律缺乏一定的可诉性。同时，我们认为这部法律对公司进入市场规范比较严，比如说实缴资本制的规定、公司出资形式的规定，比如说公司审批的规定都是比较严，就是对公司，投资人进入市场规定的比较严。但是一旦出资人进入金融市场以后退出的时候，这部法律对于退出机制规定的比较弱，特别是比如说公司解散不进行疏散，投资人为了逃避债务，自己宣布解散公司不进行疏散，造成交易安全的不稳定，损害了交易相对人和债权人的这种现象的制度规定不够有力。同时这部法律对社会责任的规定相对来讲还是不够完善的，特别是我们注意到，这些年来国外公司法的修订过程中，对公司的社会责任要求加大了，我想这是我们认识不断深化的过程。公司作为一个投资主体，在市场上活动固然是以自己的利益最大化为出发点，但是公司同时还要应当承担一定的法律规定的社会责任，所以说，这也是这几年国外公司法修改的主要方面。这是我第一部分介绍的公司法现在存在的一些矛盾和问题。 第二节 修改的指导思想第二部分我给大家介绍一下这次公司法修改的指导思想，也就是对我们公司法立法目标的重新认识和调整。我想经过社会各个方面对公司法的研究，在以下几个方面大家对这次修改公司法形成了比较重要的共识。第一个共识也可以说第一个指导思想是什么呢？公司法的修改一定要进一步解放思想，努力为企业特别是中小企业、私营企业这些投资者提供更加平等的参与市场竞争的机会，要坚持企业主体制的立法思想，我想这一点是不能动摇的。最近中央国务院出台了一系列关于鼓励中小企业投资的规定，我想公司法修改要认真研究这些规定。我们在制度上进行了相应的调整，比如说降低出资注册资本，根据不同的企业类型，由原先的10万50万不等的规定统一降低为3万元，而且允许分次交付，两年内缴足。为中小投资者进入市场提供一个比较低的门槛，让他们很容易进入市场，为他们参与市场竞争提供一些机会。我想这是一次第一个立法指导思想，同时建议我们现在仍然存在着以所有制划分企业类型的企业立法，刚才我已经提到了全民所有制工业企业法等等。公司法作为企业责任形式，作为划分的标准，可以说是我们国家公司、企业发展历史上的一个里程碑。这一次我们还是要坚持以企业责任形式划分，为不同的所有制、不同的主体进入市场提供一个平等的平台，不管投资主体是国营企业、个人企业、私营企业或者是集体企业，甚至包括外国投资者，提供一个在中国市场上公平竞争的机会。比如说公司债券的修订就规定只要有限公司或股份有限公司就可以发行公司债券，不像原先的公司法还要限定在投资主体为两个以上的国有投资主体的规定。第二个公司法的修改一定要坚持制度创新，为公司发展留下充分的制度空间，给公司以更大的自治。我想也是这次公司法修改的一个很重要的指导思想，制度创新是一个民族发展的灵魂和基础，现行的公司法对于这个公司资质规定的比较少，法律的强制性规定比较多。比如说给分红的规定，现行法律规定按照公司股东的出资比例来分，这一次公司法就修改为公司章程可以规定公司股东的分红比例，公司章程可以按照公司法规定，按照出资比例分红。为什么这么讲？对一些有限公司，特别是对一些小的公司来讲，股东对公司的贡献未必就是他的出资额。一个在公司出资额占到20%甚至10%的股东，他对公司的贡献未必就是10%、20%。所以说这次公司法的修改对于股东出资比例的规定作了一些灵活的修订，总的思想就是要把应该放给公司股东会、董事会自己决定的权利下放给公司。公司法提供一个示范性的规定，像这种修改，这次公司法有20多处，把原先公司法过于僵化、僵硬的规定，交给企业让企业自主决定。当企业没有规定的时候，公司法提供一些补充、补救的措施，帮助企业完善治理结构。第三，我想就是这次公司法修改，是以完善公司法人治理结构为核心，为我国公司治理结构进行本土化改造再往前推进一步。为什么这么讲呢？公司治理结构是各国公司法的核心内容，公司法总体是公司的组织法，是公司活动的宪法，公司的活动首要和核心的内容就是公司的法人治理结构。所以公司法修改这次总结了我们国家10几年来公司治理的经验和出现的一些问题，对公司治理结构进行了较大幅度的完善和修改。为什么讲到对公司治理结构进行本土化改造呢？这个问题我想有其历史和现实的意义。公司法人治理结构从94年公司法实施引进到我国那个时刻起，我们国家没有现代法人治理结构这么个概念，都是在计划体制下国有企业那套运作的模式，按照国有企业集体所有制的运作条例运作的。所以说我讲公司治理法人治理结构这套制度基本上是外来的、引进的，在引进之初我们没有实践。庆幸的是十几年来，公司运作公司法的实施还是不错的，我们这十几年来，积累了大量丰富的公司治理运作实践的经验。所以说我们用实践检验了这套制度在我们国家实行的情况，有一些我想是不适合中国国情的制度就要淘汰。还有一些自己公司治理过程中，研究认识到的这些制度对我们很有用，要进行创新，这些制度在我们这次修改过程中进行规范和完善。第四个原则，我想就是在遵循公司法律制度的前提下，要高度重视国有企业存在的问题和特殊困难，为国有企业改革留下充分的空间，而且要提供法律的支持。虽然我们现行公司法是企业改革的法，需要对专门针对国有企业改革的条文进行调整，但是我们公司法还有一些叫国有独资公司。对国有独资公司的规定也要根据这些年来我们国有资产监管出现的新问题，我们积累一些经验，从制度上加以配合和完善。第五个方面，这一次公司法的修改加强了对中小股东的保护，确立了中小股东的保护机制。维护中小股东的合法权益，为促进中小投资人参与公司的决策提供法律支持，最大限度促进中小股东的投资和资本的流动，为我国的经济持续、稳定、健康的发展保驾护航，总体来讲我们想有一个原则，就是要管得住，放得开。我们这十几年在公司运作实践当中，我们已经深深认识到公司虽然是资本的力量，但是对中小股东的保护已经成为一个很重要的问题，如何保护中小股东在公司里的知情权、质询权、信用权，让他们的投资更大地发挥效应，促进资本市场的发展。所以说这些年暴露出来一些问题，在公司法中没有找到答案。这次公司法修改要针对这些问题，补充和完善了很多关于中小股东的保护机制，增加了很多关于中小股东提议临时召开股东大会的权利。一定比例的股东可以在股东大会进行提案等等，甚至中小股东可以依据公司法和公司章程的规定，要求监事会代表公司在大股东或者董事会高级管理人员损害公司利益的情况下向人民法院提起诉讼。如果监事会没有根据规定的时间向人民法院提起诉讼，那么股东可以直接以自己的名义向人民法院提起诉讼等，这些完善的规定有利于保护公司中小股东的合法权益。第六，这次公司法坚持了既积极又慎重的原则。为什么这么讲？这些年来国外公司法的发展非常迅速，根据公司法修改领导小组和工作小组领导同志们的工作，这次公司法修改，对国外这些年来公司法修改的整体状况进行了研究、评价。这十年来，国外公司制度出现了一些非常新的情况和问题，比如说日本在修改公司法的审议过程中就有一种提议，甚至列入日本公司法修改的改革方案当中：只要把有限公司和股份公司合并作为公司进行登记，就是不再区分有限责任公司和股份公司，当然股份公司不包括上市公司。因为日本公司法专家感觉到日本公司法中有限责任公司和股份公司在出资的人数和出资的方式，企业公司内部治理结构的规定都是极为相似的，再区分有限责任公司和股份公司意义不是很大。当然，我们国家的公司法在法人治理结构方面与日本公司法有着类似的地方，所以说这次在公司法修改中，也有很多专家提议是不是也可以把有限责任公司和股份公司在这一次修改中予以合并等等。像这一类意见在这次公司法中没有得到体现，但并不是说这种提议是没有道理的，我想这次公司法修改中很多提议都是很有道理的。比如说有些专家提出来把实缴资本制改为授权资本制，但大家看到新修改的稿子使用的是折衷资本制，就是介于实缴资本制和授权资本制之间的一种制度等等。我想整个公司法的修改是积极的，所谓的积极就是对国外公司制度进行认真研究，起码我们知道最近他们公司法律制度发展到哪一步。同时我们又很慎重，就是要结合我们国家这些年来公司制度发展形成的一些做法。我想只有尊重历史的人才会继承和发扬，所以这次公司法修改这个原则得到了充分的体现。总的来讲这次公司法的修改坚持了从实际出发，充分认识公司法修改是一个循序渐进的过程。公司法修改不仅要以公司法学理论为基础，更要以现代经济学和现代管理学的理论作为支撑，以使公司法律制度在经济学意义上获得支撑。所以说公司法的修改从广义上讲不仅仅是一个公司治理结构的问题，从更广阔的背景上讲，也是一个经济学的问题，我讲一定要在经济学这个领域找到一个支撑。同时这次公司法修改还有一个原则，就是要对公司法现行的各种制度之间的衔接做一个梳理，使公司法为本身各种制度的实行成为一个有机的主体。比如说原先公司法第四条规定的所有者与出资人的这种关系问题，还有第八条股份公司使用本法的问题等等，公司法人财产股权概念不清楚的问题，这些公司法都作了调整。公司法的修改得到了社会方方面面的关注和支持。所以说很多社会方方面面和专家、企业对企业的修改抱有很多的期望。但是我想讲的是公司法的修改绝不是一蹴而就，不能急于求成，还要照顾到我们现实公司法发展的实际状况。公司法严格意义上讲十年才修改了一次，当时这中间做了两次小改，从这个方面来看是修改一次，我想争论的问题还是比较多的。今后公司法还会随着公司制度的发展，法律制度的发展进行补充、完善和修改，只要经济奔驰不息的，我们公司法律制度是充分合理的，公司法的修改也会是需要的。这是我讲的第二个部分，就是公司法修改的指导思想。第三节 修改要点第三部分我想给大家介绍一下公司法的修改要点。这次公司法修改第一个方面就是公司的设立制度，以广泛的吸收社会资金，促进经济发展和扩大就业。我们充分注意到这十几年来，公司法实行以后设立的制度存在一些问题。总体来讲，世界各国公司的设立制度有两种不同的观念模式，比如说在英美法系国家对公司设立相对来讲比较简便，对注册资本的要求比较低，甚至还有的国家不要求注册资本。对设立程序也比较简单，可以通过书面、通过网络进行申请，公司登记机关不对公司注册进行实质的审查，对这些情况这次公司法修改对于公司的设立制度进行了深入的研究和分析。总体来讲，这次公司法对设立制度进行了调整，在调整过程中有三个比较大的争议问题，一个是设立公司是不是必须要有两个以上的股东，换句话说是不是允许一个人、一个自然人或者一个法人设立公司；第二个争议比较大的问题，设立公司是否必须规定最低的资本限额；第三个争议比较大的问题就是股东可以用什么样的财产出资构成公司资产，现在我们公司法构成的这几种形式之外，还允许不允许用股权、债券、特许经营权，甚至还有人提出劳务、信用作为公司的出资方式，这些问题这次公司法争论还是比较激烈的。所以说这次公司法主要在以下几个方面对公司制度进行了调整：第一就是允许设立一人公司，并从维护交易的角度对设立一人公司作了特别规定。一人公司在国外出现是比较早的，英国1897年萨拉蒙有限责任公司，也就是萨拉蒙有限公司这个案子中确立了一人公司的案例。对一人公司这次修订有两种不同的态度：一个是不承认，或者有限承认，第二个是承认有限公司。从国外的立法看也有两种情况，一个是从立法上不承认一人有限公司，比如说1966年的法国上市公司法人代表的立法模式，在立法上不承认一人公司，不允许设立一人公司，只允许采用一人公司一定时期内存续，而不强制其解散。但是还有一种立法模式就是允许一人公司，像美国多数州的公司法，欧盟公司法指令第12条、德国公司法、英国92年的有限公司条例等等都逐步放开了对一人公司的控制。所以我们说，从一人公司法律发展来讲，各国都是总体上从最初的不承认到现在的逐步放开到承认这么一个趋势。从我们国家来讲，一人公司的存在有其客观的现实的需要，首先共同生活的家庭成员财产的不分割性决定了在中国事实上的一人公司会大量出现。我们中国有着很悠久的文化传统，大家一起生活相对来说比较普遍，血缘关系和亲属关系比较重。所以说家庭成员的财产往往实际控制在一个人手中，在家庭投资设立公司的时候只不过将家庭的财产由某一个人的名字出现，这种情况下实际上就成为一人公司。同时由于我们经济发展的不平衡，特别是在一些经济不发达的企业，公司经营规模比较小，因为公司在经营上存在着大公司所不可比拟的灵活性，所以说在这种情况下一人公司的出现有其客观的现实需要性。但是不可讳言，一人公司存在着天然的缺陷，这些缺陷表现在公司的股东人格和公司人格效力的立法成本和执法成本都比较高，也就是公司财产和股东的个人财产很难做出区分，可能给公司的股东利用股东经营公司的模式和方式损害债权人的合法权益和交易相对人的安全造成隐患，给社会交易秩序造成不稳定。这些年来我们在公司法的运作和执行过程中，对公司的治理都出现过一些问题，出现过一些股权转让的案例，要求确认有限责任公司的资格，要求确认一人公司的资格。所以说我们国家目前专家、学者来看，大部分专家和社会各方面都比较倾向于承认一人公司的存在，他们也认为公司法允许国有独资公司不允许自然人成立一人公司这种立法上也是不平等的。所以说大家一致同意这一次公司法修改确立一人公司制度，但是同时考虑到一人公司刚才讲到的风险，公司法这次修改也对一人公司投资的风险控制进行了完善。一个是要求一人公司的注册资本为10万元，而且是一次性缴足，不像两人的有限公司至少是三万元可以分两年缴足。第二，一个自然人只能设立一个一人公司，而且该公司不能设立新的一人有限公司；三是公司登记注册应当注明是自然人独资或者是法人独资；四是公司在作决定时应当以书面形式做出并由股东签字；五是每一个会计年度终结时，制作财务会计报告应当经过财务会计事务所的审批；六是股东不能证明公司的财产独立于其自己的财产时，应当对公司的债务承担连带责任，这是考虑到一人公司在运作过程中会出现损害。债权人和交易相对人利益的情况下做一些风险控制的管理，应当说新公司法对风险控制的条款规定的还是比较全面的。第二个问题我想介绍一下这次公司法对资本制度的修改，资本制度也有三个问题：是法定资本制还是授权资本制，是不是要达到最低限额，是一次缴付还是分期缴付。这几年我们碰到很多案例对于公司分期缴纳做出要求，对各国公司资本制度的发展来看，也都逐渐从法定资本制走向了授权资本制，从较高的注册资本的要求转为较低的注册资本要求。我们看到国外有的国家比如日本修改公司法的时候，准备把公司最低注册资本额降为一块日元就可以设立公司，当然这是他一个主要的思想。但是我想这次公司法修改也是要认真考虑的，而且大多数国家的公司法都允许公司分期缴付，或者实行授权资本制，比如说法国规定首期缴额达到25%可以五年缴足。所以我们国家现行的公司法要求注册资本统一缴付，实缴这种规定显然有点僵化。所以这次我们公司法修改就是统一将注册资本降低为人民币三万块钱，而且可以允许分期缴付，当然投资公司应该除外。同时规定有限公司要用认缴的注册资本对外承担责任，原先我们用实缴资本制。什么叫认缴？就是你先设了自己的注册资本，虽然现在分期缴付没有达到，但是认缴效果对社会已经发生了效应，既然对外说你要注册资本达到一定的限额，就是你应该先对外承担责任，这也是一个利益平衡保护机制的具体体现。第三个问题就是关于资本的构成，我们现在这个公司法规定了严格的法定主义，就是公司法规定现金、实物、土地使用权等等，是严格的法定主义。那么这次在公司法修改的过程当中，有很多专家还有很多的人大代表提出来，比如说债券、物权、股权、计算机软件、植物新品种、集成电路、设计专有权、营销网络、管理技能等无形资产，甚至提出包括劳务和信用都可以作为出资。所以这次公司法修改将工业产权的概念扩大到知识产权，而且允许法律法规规定的形式，规定法律法规只要没禁止的，可以用货币评估的无形资产作为出资，可以用货币估价，可以非法转让的非货币资产，法律、行政法规另外规定的除外，所以说对出资形式作了扩大。当然最近我们正在研究修改中华人民共和国公司登记管理条例。下一步我们还有一个实际操作的问题，实事求是的讲，对这一条的修改社会上有些不同的反映。比如说今后债券如何作为出资？是不是所有的债券都可以出资？当然与人身权相关联的是不可以出资的，比如说劳务和信用，我们公司法这次修改并没有作为出资形式加以规定，下一步国务院在制订具体的公司登记条例时，对登记形式做了一些具体规定。第四个方面，公司法这次修改对出资证明书和股东名册的效力作了明确的规定，就是原公司法没有规定出资证明书和股东名册的效力，这次修改明确使用股东名册和股权证书的效力。规定受让人未经有关股东名册变更登记的，不得对抗公司和第三人。因为我们现在公司法虽然要求公司具有股东名册，并没有规定股东名册效力，有时候造成股东身份的不确定，出现很多的民事纠纷。针对这些情况，我们明确规定股东名册未经同意不得对抗第三人。第五就是这次公司法的修改取消了对投资的限制。我们原先的公司法规定公司可以向其他公司进行投资，但是不得超过公司总资产的50%。这次公司法修改从有利于资本流动，有利于公司发展的角度，对转投资比例予以取消。规定了公司可以向其他企业投资，但是不得成为连带责任股东，法律有规定的除外。我想对于公司转投资的规定，应该说做了比较大幅度的放开，这里面还是有问题的。比如说一个公司在出资以后迅速将资产转移变为投资公司，下一步如何引导公司进行正确的合法的经营？因为原先公司法规定50%的比例确实有问题，是不是就不要一个比例？是不是在公司法里进行一些规范和引导呢？我想下一步公司法实施过程中实施机关对这些问题制定具体的办法，做到既不影响公司投资又保护债权人和社会交易安全。第六个方面关于股份发行的规定，原先我们公司法对股份发行的规定比较严格，规定了很多具体严格的条件，这些不适应现在资本市场发展的要求，也不适应公司发行股份的要求。这次公司法修改只是规定公司要健全良好的组织模式，要有持续盈利能力，财务状况良好，三年财务会计无虚假记载，没有重大违法记录等等。而且这次由于公司法和债券法同时颁布的，考虑到公司法起草制订比证券法早，本来有一些证券法的东西在公司法也有一些规定，像证券发行这一次就统一纳入证券法进行规定。第七个方面关于股份的转让，这次公司法针对老公司法对股份转让规定比较薄弱，有空白的情况规定了股份转让的一些具体的制度。比如说规定股东之间可以互相转让全部股份或者部分股份。股东按照公司章程的规定向股东以外的人转让股份，必须向其他股东半数以上同意，不同意转让的股东应该购买待转让的股权，如果不购买待转让的股权视为同意转让，并同意根据该次转让修改公司章程。同时，公司法规定，经股东同意转让的股权在同等条件下，其他股东按照投资比例对该股权有有限购买权。人民法院以强制执行程序转让股东股权时，应该通知全体股东，其他股东有权在20日内对该股东的股权行使同等条件下的优先购买权。其他股东逾期不行使优先购买权的股东视为放弃优先购买权，这是新公司法的规定。同时公司法对公司收购本公司股份禁止的规定作了一些扩大，比如说增加了将股份奖励给本公司的时候，公司就可以收购本公司的股份等等这些规定。同时公司法这一次对第八个方面，对经营范围的表述进行了调整，因为对目前行政执法机关对公司登记公司范围的查处还是比较严格的，民法通则和原公司法第11条都规定了企业法人公司在登记范围内从事经营活动。但最高人民法院关于使用合同法的若干问题的解释里面规定当事人超越经营范围订立的合同，人民法院并不因此认定合同无效，除非合同违反国家限制经营或者特许经营的规定。从这些规定来看，结合我们现实的情况考虑，公司超出自己的经营范围并不当然导致公司合同订立的无效。所以结合民法通则还有最高法院这些年来执行实际司法活动，我们就对国外公司登记经营范围进行了了解。总体来讲，我们对公司经营范围的认识有了进一步的深化，我们认识到公司的经营范围只是公司对外宣称自己的经营方向和目标。在实际经营过程中，可能会因市场的变化超出自己的经营范围，这时候订立的合同就应当视为有效的。这次公司法对公司经营范围作了一些调整，规定公司经营范围是公司章程规定的，公司可以依法依照公司章程改革经营范围。这次我们公司法修改对经营范围仍然规定登记事项，但其实际的含义已经发生了比较大的变化。同时，经营范围也涉及到行政许可法等一系列的关系，这次在公司法修改中都作了进一步的调整。第九个问题就是股份公司的设立审批，原先老公司法规定股份有限公司经过省级人民政府和国务院的审批。这个确实在我们立法当初，新成立的股份公司都是我们原先老的国有企业改制的公司，这些年来，自然人投资成立股份公司，这些内容已经不能成立了。政府再也不能审批一个公司的实力了，现在看来这些规定都是比较过时的。这次我们公司法修改了股份公司设立审批的规定，但是由于现在社会上有一些人、不法之徒利用设立股份公司的名义进行非法集资和乱集资行为。考虑到这些情况，证券法第十条作了衔接，证券法规定：公司发行证券必须符合法律行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理部门的核准，未经核准，任何单位和个人不得发行证券。而且规定了有下列情形之一的是公开发行行为：第一就是向不特定的对象发行证券的；第二就是向特定的对象发行证券累计超过200人的；第三法律行政法规规定的其他发行行为。而且规定非公开发行证券不得采用广告、公开劝诱和变相公开的方式。所以应当说，证券法对于取消股份公司成为审批的同时，从更科学更合理的角度规定了证券发行的问题，与公司法作了很好的衔接。第十个问题，这次公司法修改完善了发起人民事责任的规定，因为公司发起人的民事责任从法律上讲有公司成立时发起人应承担的责任，公司没有成立时发起人的责任和发起人一些特殊责任。比如说侵权责任、违约责任和对其他认股人返还股款和利息的责任，还有出现不可抗力的责任了等等。公司法第36条、第31条都作了规定，比如说公司法第36条规定公司成立后，股东不得抽回注资，第31条规定有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资时，作为非货币资产的实际价额显著低于章程公司规定的价额时，应当由缴付该注资的公司补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任，这是第十个。第十一个就是增加了对异议股东的保护机制，主要是公司法第75条规定了对股东投反对票的股东，可以请求公司按照合理的价格回收其股份：一个是在公司连续五年不向股东分配利润，而公司又无盈利，符合本法规定分配利润的条件；第二，公司合并分立，转让主要财产的；第三公司章程规定的营业期限届满，或章程出现的解散事由出现的。在这种情况下，公司异议股东就可以要求公司用合理的价格收购他的股份。第十二个公司法定代表人的资格，原先的公司法规定董事长是公司的法定代表人。可是在实际操作中我们发现这些规定比较僵化，在实际生活中曾经出现过开股东会、董事会要撤换董事长。由于公司法规定只有董事长是法定代表人，向公司登记机关签署请求撤换董事长报告的时候要求董事长签字。所以董事长不签字股东会无法召开，无法向公司登记机关要求变更，提出变更文件。这些情况造成公司内部管理的混乱，致使公司无法正常运转的情况。考虑到这种情况，这次公司法修改就没有强行规定董事长一个人为公司法的法定代表人。规定董事长、执行董事都可以为法定代表人，而且由公司章程的规定。这样对公司法定代表人制度作了比较大的调整，也是符合我们公司实际运作的状况的，这是第一个大的部分。第二章 公司法修改的核心和重要内容第一节 法人治理结构第二个大部分，我向大家介绍一下这次公司法修改的核心和重要内容，就是公司的法人治理结构目标，公司法人治理结构实现的方式，还有我们采取的一些对策。公司法人治理结构主要解决两个矛盾，一个矛盾是所有者和管理者之间的矛盾，另外一个就是大股东与小股东之间的矛盾。实现这个目标，就是维护股东的根本利益和公司的有效运作。现在我们十年来公司运作过程中，出现了很多案子，比如说三连重组郑百文的案子，这个很典型，还有田歌科技召开临时股东大会等等这些案子都反映出来我们现在公司法中对股东会议召集权统一于董事会。董事会有权无责，而股东和监事权利不够等等造成公司治理方面的尴尬情况不断出现。所以说这次公司法修改就通过组织结构的设置和活动的规定，通过治理理念的分权制衡，达到公司治理基本目标。总体来讲这次公司治理有关方面的修改核心就是要维护股东的权利，确立股东会为公司的最高权力机构。平等地对待大股东和小股东，同时对股东权利，特别是中小股东的权力进行纠集。第二个方面就是建立激励与约束的并举机制，同时加强对公司披露制度的约束，要求利益相关者参与公司的治理。公司的治理现在来讲大家基本认识是相同的，基本认为权力机关是股东会，执行机关为董事会，监督机构为监事会，业务管理机关为经理层，这是大陆法系国家，包括英美法系的基本制度。但总体来讲，现在我们公司治理的模式大致有三种：一种是以美国为代表，就是一元制的模式。就是股东会选任董事会，股东会享有决策权，董事会下面设不同的专门委员会。比如说有执行委员会、薪酬委员会、审计委员会等等。而且要求这些委员会都要有一定比例的独立董事，这是一元制的模式，这种模式里面没有监事会；另外一种模式就是德国公司法规定的两元制模式，就是股东会下设监事会，监事会监督和选任董事会，就是监事会权利比较大。第三种模式就是以日本为代表的双层委员会的二元制，股东会下设监事会和董事会，监事会和董事会属于平行的结构。我们国家设立这种公司治理模式与日本的模式有一些类似之处，但是我们国家的董事会不具有监督职能，这是我们公司治理结构的基本状况。刚才我们讲到，目前我们公司治理中出现的问题，大股东过度控制公司，不断出现关联交易和掏空公司的行为。同时董事会独立性不足，监事会流于形式，总经理和董事长权力过于集中。高管人员的利益、权责配制不合理，缺少对他们的责任追究机制，往往形成了内部人控制。针对这些情况，公司法作了处理：第一，完善了董事会制度，现行公司法关于董事会的召集方式在程序上应当加以完善。新公司法规定，有限公司设立董事会，股东会由董事会召集，由董事长主持；董事长不能履行职务或不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或不履行职务的，由半数以上的董事共同推举一名董事主持；董事会或执行董事不能履行或不履行召集股东会议职责的，由监事会或者主持监事会公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。这是原先公司法所没有的，这是解决了董事会的召集和主持问题，现在我们公司治理过程中出现的问题往往出现在股东会召集的程序不完善。同时，公司法要对接任董事的职权做出明确的规定，我们现在在公司治理过程中特别是上市公司中，公司董事的接任出现了很多问题。比如说我们媒体报道的一些上市公司董事长一言堂，在一些董事对于董事会的决策提出不同意见的时候，擅自解任解聘资格的情况时有发生。所以新公司法48条和49条，针对这种情况作了一些规定，最核心的就是规定董事会实行一人一票，删去了董事会闭会期间的一些规定，总体来讲就是限制董事长的权力。按照原先公司法的规定，董事会闭会期间董事长行使权力，就造成了董事长一人独大。新修订的公司法的理念就是董事长总体来讲只是起一个召集董事会议的作用，在董事会议里他和其他董事一样，只享有一票的表决权，这样解决了董事长一人独大的问题。第三个方面，在现行公司运作过程中也出现了全体董事辞职后，董事会运行不下去的情况，这些情况我们在各种媒体上都时有报道。因为公司出现了问题，被有关机关查处或者公司经营出现亏损的情况下，董事不辞而别，造成了公司经营出现问题，交易秩序受到了冲击。针对这种情况，公司法第46条规定：董事任期由公司章程规定，在每届任期不超过3年。同时规定董事任期届满，没有及时经过改选或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定履行董事的职务。第四个方面就是我们目前公司运作过程中，刚才我提到的，股东大会闭会期间董事会的董事补选问题也是空白。第五个方面原先公司法对董事会的召集和决议以及董事会的表决机制规定有待完善，出现了很多董事会的表决风波。这次公司法也针对这些问题作了修改，比如说以股份公司为例，公司法第110条规定：董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会全体董事过半数以上选举产生，董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的事实。其他副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或不履行职务的由半数以上的董事共同推举一名董事履行职务。同时规定董事会会议应当每年度至少召开两次，而且每次会议前，应当提前10日通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会可以提议召开董事会临时会议，董事长应当自接到提议之日起10日内提议和召集董事会议，董事会召开临时会议可以另定召集董事长的通知方式和通知时间。同时公司法第112条规定，董事会会议应当由过半数的董事出席方可举行，就解决了现在由某几个董事操控董事会造成非法决议，损害其他董事和股东利益的情况。同时，明确了董事会会议召集的出席方式，比如说第113条规定董事会议应当由本人参加和出席。董事因故不能参加和出席，应当书面委托其他董事代为出席，委托书应当载明授权范围，这解决了现在董事如何出席董事会议，解决了现在由于出席方式的异议造成董事会议表决的无效或者有效的问题。而且规定董事会应当对会议事项的决定作会议记录，出席会议的人员在会议记录上签字，同时也规定了董事应当承担的责任。你要出席这个会议，进入了表决，表决违反法律法规的规定或者是公司章程的规定，造成公司损失的，参加会议决议的董事要对公司承担赔偿责任。但是公司法也规定，虽参加了会议，董事可以证明表决的时候曾经对表决持异议，并记载于会议记录上的，可以免除责任，就是权、责、利是一致的。对于参加董事会会议，鼓励董事在会议上发表不同的意见，为公司的利益和股东的利益发表不同的意见。第六个方面就是原先的公司法缺乏对关联交易中利害关系股东的披露和回避的规定，通过关联利益损害股东和债权利益的情况，这些年来表现的非常突出。这次新公司法对这个问题给予了充分的关注和注意。比如说公司法第125条就规定上市公司董事会与董事会会议决议事项涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。还规定该董事会会议的过半数的无关联关系的董事出席方可举行，对会议表决的事项需经无关联关系的董事过半数通过。出席董事会的无关联关系人数不足3人的，应当将该事项提交上市公司股东大会审议，这是通过关联关系掏空公司，损害公司小股东利益行为作了严格的限制。同时这次新修改的公司法对董事会会议进行了完善，新修改的公司法对于监事制度的完善给予了的关注。考虑到现在公司运作过程中监事会监事流于形式这种情况，公司法增加了规定，比如说公司法第52条规定监事会应当设主席一人，由全体监事过半数以上产生，这些都是原先公司法没有的规定。同时规定董事高级关联人员不得担任监事，监事的任期为三年，可以连选连任。同时规定监事在任期届满未及时改选，或者监事在任期之内辞职导致董事会监事会成员低于法定人数的，在改选出监事前，原先监事仍应当按照法律、行政法规和公司章程的规定履行监事义务。同时公司法对于监事会行使职权增加了很多规定，第54条规定对董事高级管理人员对执行公司职务的行为进行监督，对违反法律行政法规公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员可以提出罢免的建议。还规定当董事高级管理人员的行为损害公司利益时，要求董事和高级关联人员予以纠正。还规定提议召开临时股东会会议，在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时，召集和主持股东会会议。还增加了监事会向股东会提出议案的权利，同时也规定了按照公司法第152条对董事高级管理人员提起诉讼，增加了这么多强化监事会监视职权的规定。而且还给监事会增加了查帐的权利，就是监事会或者监事，发现公司的经营活动异常，就可以进行调查。必要时可以聘请会计师事务所协助工作，而且费用要由公司承担，监事、监事会履行监事行使职权所必需的费用公司应该予以保证和承担。公司法这次根据监事履行监事会职责这种情况，也同时增加了监事会的议事方式和表决程序的规定。要求监事也要在监事会上签名等等，对监事履行职责赋予了很大的权利。同时对于它的议事规则和程序也作了规定，保证不设监事会公司的监事履行好自己的职责。第三个方面就是完善了董事、监事、高管人员义务责任的规定，前几年出现了大家都知道的瀛海威事件，说就是董事不辞而别，造成公司经营困难。这次公司法增加了一节对监事、董事高管人员进行了责任规定，对于原公司法第54条规定进行了调整。增加规定董事、监事在任职期间出现一些比如贪污等等这种其他的时候，公司应当接触他的职务。同时也增加了规定董事、监事、高管人员对公司负有忠诚和勤勉的义务，而且还规定董事、监事、高管人员在执行职务时对公司造成损失的，有赔偿义务。149条对原先公司法的60、61、62条进行了改造，规定了他在执行职务过程中的这些年来我们发现的、经常出现问题的一些部位和行为进行了规定。比如说149条第三项明确规定违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意将公司资金借调他人或者用公司的财产为他人提供担保的禁止。还完善了竞业禁止的规定，同时禁止董事、监事、高管人员擅自披露公司的秘密，违反对公司忠诚和勤勉的义务等等。同时增加了从诚信上的制约，比如说公司法第151条规定受股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。因为我们现在很多公司出现了内部人控制，很多股东反映，每年召开股东大会的时候，出资人股东坐在台下。这些董事、高管人员在台上侃侃而谈，他没有一个打工者的心理，总是觉得自己在掌控着公司。根据这些情况，我们增加了在股东会上必须列席会议，他必须列席要接受这些公司的咨询。同时规定这些人员应当如实向监事或监事会提供有关情况，协助监事或监事会履行好自己的职责，不得妨碍监事会行使职权，在152条都作了明确规定。准确来讲，公司法这次对董事会和监事会、董事和监事以及高管人员的责任和义务整体精神就是控股股东不得侵害公司的利益。上市公司董事对关联事项的表决回避，突出董事会的积极表决作用，强化对董事长权力的制约，细化董事会会议制度工作程序。充实监事会的职权，加强对高管人员忠实和勤勉义务的规定，以及民事责任承担的规定，减少强行规范，扩大公司与股东的资质空间，就是这样一个精神。这次公司法的修订还规定了上市公司独立董事的规定，独立董事的规定，这次争论比较激烈。但是这次最后公司法第123条明确规定上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。国务院也正在抓紧起草关于独立董事的有关规定，而且还规定了上市公司设立董事会秘书的这些规定，说独立董事现在在上市公司成为和监事会起到同样监督作用的这样一个机构。当然对独立董事的作用到底能不能充分发挥，能不能代表中小股东在董事会发言，现在也出现不同意见和情况。总体来讲，有些人担心在上市公司设立独立董事会和监事会职权相重叠。但是总体来讲，我们公司法独立董事的设计主要是在以下几个方面起到监督作用，独立董事的主要职责：需要对公司的关联交易、信用或解聘会计师事务所等重大事项经审核并发表独立意见，而且就公司的董事高级管理人员的提名和任免，还有寻求考核事项，以及他认为可能损害中小股东利益的事项发表意见。我想这个职能与监事会是不相重合的，这次修改在上市公司增加了独立董事的规定。这是第二个大方面，关于公司法人治理结构公司法做出的重大修整和调整。第二节 权益保护与诉讼机制第三个方面就是公司法增加的股东合法权益的保护，债券利益的保护，交易安全的保护，职工利益的保护，这次公司法修改也增加了很多。关于股东合法权益的保护，现实的问题就是股东会有的完全操纵了公司，掏空资产的问题全是在上市公司。前几年出现的ST轻骑小股东征集表决案，已经充分反映出了这些问题。我们讲为什么要对中小股东进行特别保护呢？根据资本多数表决的原