我国现行劳动合同制度中存在的热点问题及对策研究.doc

我国现行劳动合同制度中存在的热点问题及对策研究当前，我国正处于社会主义市场经济体制建立的初期，劳动合同制度在理论上和实践中均存在一定问题。其原因：一是劳动合同主体多元化，使劳动法律关系更趋复杂；二是与中华人民共和国劳动法配套的法律、法规滞后。本文先介绍了劳动合同的特征、劳动合同与雇佣合同、集体合同的关系，然后选取了几个典型的问题，对其成因、对策等提出了自己的意见。一、劳动合同概念及特征劳动合同亦称劳动契约，国外还称雇佣合同或雇佣契约。其定义，有的国家由立法规定，有的国家则由法理阐述。我国劳动法规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同具有主体特定性、主体从属性、双务、有偿、诺成、要式等特征。二、劳动合同与相近合同的关系（一）劳动合同与雇佣合同的关系在处理各类劳动纠纷时，劳动者与用人单位存在劳动关系还是雇佣关系，将成为劳动仲裁部门是否受理和人民法院按哪类案件受理的先决条件，在实践中也存在着诸多争议。综合各种不同观点，多数意见倾向于两者的区别是雇佣合同是双方当事人自由协商来确定劳动关系，而劳动合同的自由协商性则受到限制，即劳动合同须以法定的关于劳动条件、劳动保护等为最基准的合同条款。否则，影响劳动合同的效力。（二）劳动合同与集体合同的关系集体合同作为一种合同形式，其有一般劳动合同的共同特征，如订立合同的当事人地位平等，须经双方协商一致，须以书面形式订立，应依法变更、解除、终止等。两者的区别主要有：（1）集体合同与劳动合同主体要求不同。劳动合同的主体是作为个体的劳动者与用人单位，而集体合同的一方必须是职工代表，另一方是企业行政方面。（2）两者的内容复杂程度不同。集体合同调整劳动关系，内容全面复杂。个体劳动合同中的某些内容或问题未由法律、法规规定的，集体合同都予以规定。（3）集体合同与劳动合同签定的时间、目的、作用有所不同。集体合同产生于劳动者个体与建立劳动关系之后。订立集体合同的目的、作用在于建立劳动关系、加强劳动纪律、减少劳动纠纷，通过维护和保障企业职工的群体积极性、提高劳动生产率。（4）集体合同与劳动合同的效力不同。劳动合同只对该劳动合同的签订者有效。集体合同对企业和全体职工具有约束力。三、我国现行劳动合同制度中存在的几个热点问题及对策（一）事实劳动关系问题1事实劳动关系的成因。主要有劳动者和用人单位法制观念淡薄，不重视签订劳动合同；有的用人单位规避劳动法故意不与劳动者签订劳动合同；还有在劳动合同期满后未续订劳动合同，仍然维持双方的劳动关系；在其他合同如承包合同、兼并合同中规定劳动合同的相关内容等。2对事实劳动关系的认定及处理。对于事实劳动关系不能简单地认定为无效劳动合同，否则对稳定劳动关系和保护劳动者合法权利十分不利。根据事实劳动关系与劳动合同两者意思表示的合意性、内容的法定性、已经履行部分处理方式一致等因素。在处理这类争议时，首先应督促双方当事人依照法律、法规的规定签订、续订或终止劳动合同。同时要根据具体情况区分双方当事人在形成事实劳动关系过程中应承担的责任。在此基础上，予以妥善处理。3事实劳动关系争议处理中举证责任的承担。传统的谁主张谁举证的证据制度已无法适应劳动争议诉讼的需要，因此有必要在事实劳动争议案件中采用新的举证规则：一是举证责任倒置方法。二是适用推定原则，即劳动合同没有签订，应推定为用人单位负主要责任。（二）劳动合同单方解除中存在的问题1劳动者的单方法定解除中存在的问题及对策。在我国当前就业机制不完善、社会保障制度不健全、劳动者的择业观念和能力还有待提高的情况下，劳动法赋予劳动者单方解除权有一定必要，但从长远看，这一做法不利于劳动法所保护的劳动者和用人单位的双重法益的实现，是以牺牲用人单位的利益为代价的。掌握企业商业秘密的劳动者的单方解除劳动合同可能会给用人单位造成极大损害，故有必要在将来立法时加以限制。2劳动合同的约定解除中存在的问题及对策。依据合同意思自治原则，应当允许劳动合同双方就解除合同的条件进行约定，但要加以必要的限制。前提是不能损害劳动者的合法权益，不能违反法律的硬性规定，同时用人单位还应对劳动者给付适度经济补偿。 （三）关于劳动合同的试用期问题 劳动合同试用期中存在的最主要问题是一些企业同劳动者约定最长六个月试用期在试用期满之前，借故单方解除劳动合同。事后重新招用劳动者，以求达到减少开支的目的。二是劳动法中关于试用期问题与人事部门关于见习期的规定存在矛盾之处，实际执行中两者均有效。当前情形下，人才流动进度加快，争议越来越多，通行的做法是应按劳动法的规定执行。（四）关于企业商业秘密的保护问题我国实行改革开放政策推动了市场经济的建立，同时也带来了社会劳动力的大流动，而劳动力流动又为劳动者擅自跳槽泄露商业秘密，某些用人单位趋机“挖墙角”获取商业秘密，提供了可乘之机，严重损害用人单位交流权益。侵犯商业秘密的认定标准，一是看原用人单位是否对下岗职工有明确的保守商业秘密的要求；二是看劳动者侵权行为是否过当；三是看劳动者使用商业秘密的目的。对侵犯商业秘密行为的防范除签订保密协议外，国外通行的做法是双方签订竞业禁止协议。竞业禁止协议在内容上应是重要商业秘密。主体上应是掌握重要商业秘密的劳动者。同时应有时间性、地域性限制，最后用人单位应对劳动者进行相应补偿。（五）下岗协议与劳动合同的关系及下岗引起劳动争议的处理下岗是特定历史条件下，具有中国特色的称谓，具有主体特定性、救济性、要式性、暂时性等特征。劳动合同是下岗协议的母体和前提，下岗协议是劳动合同的附件和变通。劳动合同包含下岗协议，下岗协议从属于劳动合同。其与劳动合同在主体、期限、依据上均有不同。实践中对下岗协议的签订，履行及解除中存在一些问题。其中最主要的是解除下岗协议中的经济补偿问题。在下岗协议期内按年计发补偿金，每满一年