法律与实证主义.doc

法律与实证主义“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”这是古罗马皇帝查士丁尼钦定的法学阶梯的开场白，也是千余年来萦绕在法学领域上空的一道光环、一项使命。法律实证主义以这样一个简单的主张作为它的基础：对法律的恰当描述是一个值得追求的目标，并且，这是一项必需与（关注现存法律之价值，关注法律应当如何得到改进或革新的）道德判断分离开来进行的工作。简略讲来，法律实证主义是围绕着下述信念、假设或者教条而建立的：什么是法律的问题，与法律应当是什么的问题是互相分离（且必须保持互相分离）的。该见解可以约翰奥斯丁的话来概括：法律的存在是一个问题；其优劣则是另外一个问题。法律是否存在，是一种需要研究的问题。法律是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一项法律，只要是实际存在的，那它就是一项法律，即使我们碰巧不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。法律实证主义在法律研究中所欲寻求的，不多不少，乃是被认作现代社会理论之基础的东西：社会制度能够以一种客观的方式来研究，不受偏见与意识形态的左右。4此类分离并不拒绝如下这一点事实上，支持法律实证主义的理论家通常都极力主张某些被确认为是“一部有效的法律”或者“一个有效法律体系”的事物，有时可能是极其邪恶或不公正的，从而它不应当得到遵守。而且法理学应清除有关法实证主义的三条成见（尤其在中文世界中），即：1）法实证主义亲和极权统治；2）法实证主义意味着一种保守的立场；3）法实证主义认为法律是一个完美、封闭的体系。17 一、法律实证主义第一，法律实证主义是一种描述性的法律理论。第二，法律实证主义将法的研究对象限制于实在法领域。第三，法律实证主义坚持社会事实理论和分离理论。当一个人试图反驳功利原理时，他所用的理由实际上是从这个原理本身抽引出来的，虽然他对此浑然无知。法律实证主义并非反对一切价值，它只是反对虚幻的价值；法律实证主义并非没有社会的关怀，它只是希望这种关怀是在对法律现象的性质、作用及局限有着清醒认识之后才自然生发出来的关怀。对于永远处于具体的时空、知识和理性等限制条件下的人类来说，遵循规则或许就是最符合功利的选择。这或许就是法律实证主义最根本的立场。哈特是在反对约翰奥斯汀的强制力的概念的时候，提出“权威”这一概念的，并且指出权威的“断然性”特征和其“独立于内容”的特征。居尔斯科勒曼的消极的与积极的实证主义提出了一个哈特式的法律实证主义版本，根据他的分析，承认规则是一条在官员中间习惯性地得到承认的规则，它可能（但不必定）整合了某个共同体的道德标准。拉兹探讨法律的思路非常精细，一些关键性的主张如下。首先，拉兹提出“社会命题”作为法律实证主义的核心：什么是法律以及什么不是法律，这些都属于社会事实的问题。其次，拥有或者主张正当的权威，这正是法律所具有的性质。按照拉兹的定义，即“如果法律内容及其存在的确认无需诉诸于道德论证，那么法律拥有渊源。法律渊源是指那些鉴别法律有效性及其内容的事实。”权威性法律理由便可以被看作是一种渊源论。在渊源论看来，法官的法律解释工作主要是寻找各种不同的法律渊源，而非对这些法律进行创造性的解释。这就是现代法律制度的特殊之处，一方面，由于现代社会的复杂性和快速变迁的特性，需要一个高效率的法律制度来应对来自多元复杂的社会的挑战，于是法律的系统特性和建立在此种系统特性基础上的法律权威性得到了强调，另外一方面，为了控制这一法律体系自身的合理性，使其不至于脱离人类的控制，变成一种自我衍生和自我繁殖的制度怪兽，从而侵吞人类的自由，又必须设计出种种制度性的设置来限制和软化法律权威的这种支配性。根据Klaus Gnter的定义，法律现代性方案包括如下两个方面的特征：“一个现代法律系统，其形式特征表现为一个规范系统，该规范系统由禁止和允许个人行为的初级规则和通过法律程序授权人们设立、改变和应用的次级规则所构成。两部分构成了一个统一和连贯的整体。若参考其内容，法律现代性方案又带有如下的实体特征：依照其现代自然法之历史性根基，法律之现代性可以被概括成一个平等权利的系统，个人的自由平等之权利又是该系统占据了第一优先的地位。”从这个角度来看，法律实证主义否认法律和道德之间的关系，但是不否认法律和道德之间在内容上有着不分的重合，暗示着其质疑的其实乃是道德和法律的这种决定和被决定之间的关系，以及从道德权利到法律权利的这种自动演变的过程。法律之于道德，首先是一种补充关系，而不是一种决定与被决定的关系。法律乃是道德不够用之后才出现和获得自身地位的。根据哈贝马斯的说法，法律和道德是一种“同源的”关系。根据哈贝马斯的商谈原则指的是如下规则：“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”其实就是指“有效的”规范仅仅是那些具备“可接受性”的规范。这里的规范，当然既可以指道德规范，也可以指法律规范。在哈贝马斯看来，要建立这样一个民主立法程序为核心的宪政程序，要把商谈原则运用于法律媒介，必须满足如下三个条件：、产生于以政治自主方式阐明对尽可能多的平等的个人自由的权利的那些基本权利。、产生于以政治自主方式阐明法律同伴的志愿团体的成员身份的那些基本权利。、直接产生于政治的可诉诸法律行动的性质和以政治自主方式阐明个人法律保护的那些基本权利。不过哈贝马斯同时也指出，仅仅满足了这三个条件，还无法保障民主立法过程的合理性，还必须加上下面这两个条件：、机会均等地参与意见形成和意志形成过程在这个过程中公民行使其政治自主、通过这个过程公民制定合法的法律的那些基本权利。、获得特定生活条件现有状况下公民要机会平等的地利用从到所提到的公民权利所必需的、在社会上、技术上和生态上得到确保的生活条件的基本权利。只有在满足了这五个基本条件，或者说保障了这五项的基本的权利之后，立法过程才具有了产生合法之法的能力。只有像哈贝马斯一样把法律现代性方案的形式和内容两个方面