劳动合同与各类协议订立技巧

特邀讲师：杨卫华 律师 2009年 10月 15日 劳动合同法下劳动合同与各类协议的订立技巧与风险防范 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 2 课 程 提 纲 1、 什么情况下要签订劳动合同 2、全日制劳动合同与非全日制劳动合同 3、 劳动合同签订前的注意事项 4、 劳动合同的订立主体 5、 劳动合同的必备条款 6、 劳动合同的抬头与落款 7、 劳动合同期限 8、试用期条款设计与相关问题 9、 工作内容和工作地点 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 3 课 程 提 纲 10、 工作时间和休息休假 11、 劳动报酬和社保福利待遇 12、 劳动保护、劳动条件和职业危害防护 13、 职务作品归属 14、出资培训协议的订立要点 15、保密协议的订立要点 16、 竞业限制协议的订立要点 17、特殊福利待遇协议的订立要点 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 4 什么情况下要签订劳动合同 劳动合同与劳务合同的区别： 合法的主体 隶属与被隶属、管理与被管理的关系 业务组成关系 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 5 法规链接：劳动关系的确立 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 -劳动部 关于确立劳动关系有关事项的通知 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 6 法规链接：事实劳动关系（一） 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第九十七条 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 7 法规链接：事实劳动关系（二） 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资 第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 8 典型案例分享（一） 陈某自 2001年开始在某医院护理生活不能自理的病人，因费用问题常与病人发生争执，其护理费用遂由护士长代为核算、保管和发放。 2005年 9月，陈某提起劳动仲裁，要求医院补签自 2001年 8月开始的劳动合同，补足最低工资标准，补发加班工资。其理由为：自己的护理工作由医院护士长指派，工资由医院核算和发放，与医院存在劳动关系。医院认为，医院与陈某并无劳动关系，陈某从事护理工作，是由病人雇佣，并非医院委派或者招聘，护士长只是代为计算、保管、发放劳动报酬，劳动报酬全部由病人支付，医院从未以医院的名义给陈某发放过劳动报酬，医院对护工的管理是为了维护病人的利益，维护公共场所的正常秩序，不同于企事业单位对本单位职工的管理。 讨论：医院与陈某是否存在劳动关系？ 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 9 全日制劳动合同与非全日制劳动合同 基本特征 合同形式 终止条件 经济补偿 工资支付 社会保险 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 10 法规链接：非全日制用工 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 11 劳动合同签订前的注意事项 1、防止承担连带责任： 招收新员工须查验解除、终止劳动关系的证明； 招收新员工须审查其与原单位有无竞业禁止协议； 对新员工工作中提供的有关经营信息和技术信息进行审查，防止侵犯他人商业秘密，承担连带赔偿责任。 2、接收上级单位调动过来的员工须明确工龄等责任归属 3、规定劳动合同签订时间（新员工、老员工） 4、规定劳动合同签订地点 5、规定劳动合同签订要求 6、规定违反规定不签订劳动合同的责任 7、责任落实到个人及相关主管部门 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 12 法规链接：连带责任 第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 中华人民共和国劳动合同法 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的。向原用人单位赔偿下列损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。 违反 劳动法 有关劳动合同规定的赔偿办法 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 13 劳动合同的订立主体 母公司、子公司、总公司、分公司、代表处、办事处 谁能签劳动合同？ 谁有权代表用人单位签订劳动合同？ 临时工应签什么合同？ 劳务派遣来的员工应签什么合同？ 与劳务派遣公司应签什么合同？ 停薪留职、内退、下岗、退休人员应签什么合同？ 在校大学生应签什么合同？ 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 14 典型案例分享（二） 某公司下设多家营业部、分公司，各家营业部和分公司均经登记取得非法人企业营业执照，并由公司统一拨付有一定的营运资金。公司授权各家营业部、分公司自行与员工签订劳动合同和用工，员工的工资、福利、社保均由各营业部、分公司负担。 钱某已 65岁，属于该公司一营业部返聘的人员。现营业部提出，要求与其签订聘用合同，明确双方的权利义务关系。钱某则认为，营业部没有签订合同的主体资格，应该由所在公司与其签订合同。同时，钱某还提出，既然招用自己，公司就应当与其签订劳动合同。钱某与该营业部在签订合同的主体和签订什么合同问题上产生了分歧。 讨论：签订劳动合同的主体分别是什么？ 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 15 劳动合同的必备条款 劳动合同法 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 16 劳动合同的抬头与落款 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 送达地址的约定 第十六条：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 17 劳动合同期限 劳动合同的分类 合同期、服务期、试用期、实习期、见习期的、学徒期区别 固定期限合同、无固定期限合同与以完成一定工作任务为期限的合同的利弊分析 根据岗位及员工具体情况选择合同期限 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 18 法规链接：劳动合同期限（一） 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 19 法规链接：劳动合同期限（二） （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 20 试用期条款设计与相关问题 合法约定试用期 试用期的变更 试用期与劳动合同期 适当约定录用条件条款 试用期内劳动报酬的确定 试用期内劳动合同的解除 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 21 法规链接：试用期（一） 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 22 法规链接：试用期（二） 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 第三十七条 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 23 工作内容和工作地点 工作内容（岗位）应明确到什么程度 岗位调整的约定条款 岗位调整的风险控制 短期劳动合同的工作内容约定 无固定期限、长期劳动合同的工作内容约定 工作地点应明确到什么程度？ 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 24 典型案例分享（三） 王某与单位签订有无固定期限劳动合同，约定从事车间工人工作，工资由单位确定并调整。王某从事车间工人工作期间每月工资为 1800元，后公司通知王某从事销售工作，每月基本工资 800元，另根据绩效发放奖金。王某从事销售工作三个月后，由于业绩不佳，常常无法获得销售奖金。王某认为车间工作报酬较为固定，于是要求回车间工作，并将工资标准恢复为每月 1800元。单位拒绝了王某的要求。王某于是申请劳动仲裁，称单位单方调岗调薪，降低工资标准，请求恢复原工作岗位，补发工资。 讨论：王某的请求能否得到支持？ 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 25 工作时间和休息休假 标准工时制的约定 特殊工时的约定（综合计算、不定时） 休息休假的简单约定 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 26 劳动报酬和社保福利待遇 合同中是否必须明确报酬数额？ 基本工资、奖金、津贴、补贴等的约定 弹性调整条款的必要性（薪随岗调） 无固定期限、长期劳动合同的劳动报酬约定 社会保险条款的约定 补充保险和其他福利待遇条款的约定 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 27 范 例 1、甲方按照国家的规定为乙方办理各项社会保险，缴纳社会保险费； 2、依法应由乙方个人负担的社会保险费，甲方从乙方应得工资中扣缴，乙方不得有异议。 3、乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按照国家、北京市有关规定执行。甲方按照甲方的病假管理制度支付乙方病假工资。 4、乙方患职业病或因工负伤的待遇按国家和北京市有关规定执行。 5、甲方为乙方提供的其他福利待遇按照甲方规章制度和甲方的经营状况，由甲方根据具体情况确定。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 28 劳动保护、劳动条件和职业危害防护 1、甲方根据生产岗位的需要，按照国家有关劳动安全、卫生的规定为乙方配备必要的安全防护措施，发放必要的劳动保护用品。 2、甲方根据国家有关法律、法规，建立安全生产制度；乙方应当严格遵守甲方的劳动安全制度，严禁违章作业，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。 3、甲方应当建立、健全职业病防治责任制度，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 29 劳动合同的其他条款 单位告知条款 解除、终止、续订条款 经济补偿金条款 争议解决条款 附件条款 员工确认条款 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 30 职务作品归属 著作权 著作权法 第 11条： 由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 第 16条 :公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。 有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 31 职务作品归属 专利权 著作权法 第 6条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。 非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。 利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 32 典型案例分享（四） 2004年 9月，小朱与一公司签订了 3年的劳动合同。为了提高工作技能， 2005年 9月，该公司把小朱送到日本培训 3个月，并与小朱签订了培训协议。协议约定，在接受培训后，小朱必须再为公司工作 4年，在这 4年里小朱如果要离开该公司，必须赔偿该公司培训费用 4万元。但是，公司与小朱并没有重新修改劳动合同的期限。 2007年 9月，劳动合同到期，小朱提出终止劳动合同，该公司却认为双方签订了培训协议，小朱的服务期还未满，小朱应继续为公司工作；如果小朱一定要离开公司，就应该按照培训协议的约定赔偿培训费用 4万元。小朱认为劳动合同期限已届满，合同应该自然终止。 讨论：小朱是否应当承担赔偿责任？ 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 33 法规链接：出资培训（一） 劳动合同法 ： 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 34 法规链接：出资培训（二） 劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函： 用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按 5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 35 出资培训协议的订立要点 培训时间、地点 培训性质、内容 培训费用 服务期 违约责任 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 36 典型案例分享（五） 两年前，一家企业与小蔡签订了一份竞业限制协议，规定他离开本公司后两年内不得自营或到与本公司有竞争的同类企业工作，否则将承担违约金和经济赔偿责任。去年开始，公司通知在他的工资中每月增加 800元作为“保密费”。今年小蔡辞职，跳槽至另一家制药企业上班，公司向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求小蔡履行竞业限制协议，解除与该家制药企业的劳动合同，支付违约金并赔偿经济损失。 讨论：公司能胜诉吗？ 欢迎发送短信参与现场互动， 0.1元 /条 发送短信至Copyright BOHE Corporation, 2008 37 法规链接：商业秘密与竞业限制 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按