（经济法学专业论文）女性就业与职业权益保护研究.pdf

2 0 1 0 d i s s e r t a t i o no fm a s t e rd e g r e e u n i v e r s i t yc o d e ：1 0 2 6 9 e n r o l l m e n tn o ：5 10 7 2 9 0 6 0 2 6 e a s tc h i n an o r m a l u n i v e r s i t 、 s t u d y o np r o t e c t i o no fw o m e n ，s r i g h t s a n di n t e r es t si ne m p l o y m e n ta n d - -1一 o c c u p a t i o n m a j o r ： e c o n o m i cl a w r e s e a r c ha r e a ：l a wo fm a r k e tc o m r o l s u p e r v i s o r ：墨墨q 堡i 丛曼里! = q q i 堑里i 堕墨h i c a n d i d a t e ： l ih q 坠g 圣h 曼垒 f i n i s h e di nm a y2 0 1 0 华东师范大学学位论文原创性声明 郑重声明：本人呈交的学位论文 击恬秘丝易喘讳布磋凶和酬 ，是在华东师范大学攻噗岁 博士( 请勾选) 学位期间，在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究 成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表 示谢意。 作者签名：丛日期：沙o 年多月1 2 - e t 华东师范大学学位论文著作权使用声明 & 、体翕潮矗垃才潞窃抑) 系本人在华东师范大 学攻读学位期间在导师指导下完成的硕士博士( 请勾选) 学位论文，本论文的 研究成果归华东师范大学所有。本人同意华东师范大学根据相关规定保留和使用 此学位论文，并向主管部门和相关机构如国家图书馆、中信所和“知网 送交学 位论文的印刷版和电子版；允许学位论文进入华东师范大学图书馆及数据库被查 阅、借阅；同意学校将学位论文加入全国博士、硕士学位论文共建单位数据库进 行检索，将学位论文的标题和摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理 复制学位论文。 本学位论文属于( 请勾选) () 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部”或“涉密 学位论文 + ，于年月日解密，解密后适用上述授权。 f ( j2 不保密，适用上述授权。 导师签名本人签名儆 f 护年月，纱日 “涉密”学位论文应是已经华东师范大学学位评定委员会办公室或保密委员会审定 过的学位论文( 需附获批的华东师范大学研究生申请学位论文“涉密”审批表方 为有效) ，未经上述部门审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权) 。 凡 ：r 奎红直硕士学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 成涛研究员上海社会科学院主席 钱品石副教授华东师范大学委员 吕虹副教授华东师范大学委员 马太广副教授华东师范大学委员 陈融副教授华东师范大学委员 内容提要 女性就业一直是全世界都很关心的话题。随着我国市场经济的发展，越来越 多的女性参与到就业中来。但由于男女生理方面天生存在着差距，女性在求职和 职业中的弱势地位也越来越明显的表现出来。女大学生在求职过程中遭受性别歧 视就是这个问题的一面镜子。我国在保护女性就业与职业权益方面的法律法规也 是不少的，但由于法律自身的问题和实施过程中存在的问题，使法律并未真正起 到很好的保护作用。本文从我国立足我国国情，借鉴国外的成熟经验，来完善我 国在保护女性就业与职业方面的立法。 本文总共分为四个部分。 第一部分是女性就业与职业权益概述。该部分主要介绍了一些基本的概念， 包括就业、职业、就业歧视、平等就业权。保护女性就业与职业权益并非一个单 纯的问题，它有着深刻的理论内涵。它是保障人类基本人权的途径，是实现人类 基本价值取向的需要，符合经济法的基本理念。 第二部分介绍了国外在保护女性就业与职业方面的做法。西方国家市场经济 起步早些，在这方面立法起步的比较早，相对成熟些。本文主要介绍了德国、日 本和美国在保护女性就业与职业方面的立法、执法机构和救济措施。 第三部分介绍了我国女性就业与职业权益保护的现状。主要包括我国关于女 性就业与职业权益的法律规定：各种各样的女性就业与职业权益侵害现象及其原 因分析，有社会观念的原因，因为我国自古以来人们就有“男主外、女主内”的 传统；有法律规定的过于原则性，缺乏操作性和存在一些盲区的原因。 第四部分针对上述的原因，并借鉴国外的先进经验，对我国的法律进行完善。 关键词：就业职业就业歧视平等就业权 a b s t r a c t f e m a l ee m p l o y m e n th a sb e e naw o r l d w i d et o p i c w i t ht h ed e v e l o p m e n t o fc h i n a sm a r k e te c o n o m y ，m o r ea n dm o r ew o m e nh a v ep a r t i c i p a t e di nt h e l a b o rf o r c em a r k e t h o w e v e r ，b e c a u s eo ft h ep h y sic a lg a pb e t w e e nm e na n d w o m e nb e a r w i t ht h e m ，t h ew e a kp o s i t i o no fw o m e ni ne m p l o y m e n ta n d o c c u p a t i o nh a sb e e nb e c o m i n gi n c r e a s i n g l yc l e a r i ti sam i r r o ro ft h i s i s s u et h a tf e m a l ec o l l e g es t u d e n t sf a c i n gd i s c r i m i n a t i o ni nt h ec o u r s e o fe m p l o y m e n tb a s e do ng e n d e r c h i n ah a se s t a b l i s h e dal o to fl a w sa n d r e g u l a t i o n so nt h ep r o t e c t i o no fr i g h t sa n di n t e r e s t so ff e m a l ee m p l o y m e n t a n do c c u p a t i o n h o w e v e r ，b e c a u s eo fl e g a li s s u e sa n dt h e i rp r o b l e m si n t h ei m p l e m e n t a t i o np r o c e s s ：t h el a wi np r a c t i c ed i dn o tr e a ll yp l a yav e r y g o o dp r o t e c t i o nr o l e i nt h i sp a p e r ，w eb a s eo nt h ei n s t a n c ei no u rc o u n t r y ， a n dl e a r nf r o mf o r e i g ne x p e r i e n c ei nt h i sa r e at oi m p r o v eo u rl e g is l a t i o n t h i st o t a li sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti st h es u m m a r yo ft h i sa r t i c l e i ti n t r o d u c e ss o m eb a s i c c o n c e p t s ，i n c l u d i n ge m p l o y m e n t ，o c c u p a t i o n ，e m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o n a n de q u a le m p l o y m e n tr i g h t s p r o t e c t i o no fw o m e n se m p l o y m e n ta n d v o c a t i o n a li n t e r e s t si sn o tas i m p l ep r o b l e m ，a n di th a sap r o f o u n d t h e o r e t i c a lc o n n o t a t i o n i ti st h em e a n st op r o t e c tw o m e n sb a s i c r i g h t s ，i st h en e e dt oa c h i e v ew o m e n sb a s i cv a l u e s ，a n da c c o r dw i t h t h eb a s i cc o n c e p to fe c o n o m i cl a w t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e sp r a c t i c e si nt h ep r o t e c t i o no fw o m e n s e m p l o y m e n ta n do c c u p a t i o ni nf o r e i g n c o u n t r i e s w e s t e r nc o u n t r i e ss t a r t e d m a r k e te c o n o m ye a r l i e r ，s ot h el e g i s l a t i o ni nt h i sa r e as t a r t e de a r l i e r a n di sr e l a t i v e l ym o r em a t u r e t h i sa r t i c l ef o c u s e so nt h el e g i s l a t i v e ， l a we n f o r c e m e n ta g e n c i e sa n d r e li e fi nt h ep r o t e c t i o no fw o m e n s e m p l o y m e n ta n do c c u p a t i o no fg e r m a n y ，j a p a na n dt h eu n i t e ds t a t e s t h et h i r ds e c t i o ni n t r o d u c e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no np r o t e c t i o no f w o m e n sr i g h t sa n di n t e r e s t si ne m p l o y m e n ta n do c c u p a t i o ni no u rc o u n t r y t h i sp a r ti n t r o d u c e st h er u l e so fi a wi np r o t e c t i o no fw o m e n sr i g h t sa n d i n t e r e s t si n e m p l o y m e n t a n do c c u p a t i o n ；a l lk i n d so fe m p l o y m e n t d i s c r i m i n a t i o n si nw o m e n se m p l o y m e n ta n do c c u p a t i o na n dt h er e a s o n sf o r t h ea b o v e m e n t i o n e dp h e n o m e n a ，i n c l u d i n gs o c i a la t t i t u d e sr e a s o na n dt h e r e a s o nt h a tt h el a wi st o op r i n c i p l e d ，l a c km a n e u v e r a b i l i t ya n de x i s t d e a dz o n e f o rt h ea b o v er e a s o n s ，w el e a r nf r o mt h ea d v a n c e de x p e r i e n c eo f f o r e i g nc o u n t r i e st oi m p r o v eo u rc o u n t r y sl a w si np a r tf o u r k e yw o r d s ：e m p lo y m e n t ；o c c u p a tio n ：e m p lo y m e n td is c r i m in a tio n ； e q u a le m p l o y m e n t r i g h t s 引言1 第一章女性就业与职业权益保护概述2 第一节相关概念释义2 一、就业2 二、l d ； ! l k ：! 三、就业歧视3 四、平等就业权3 第二节保护女性就业与职业权益的必要性4 一、保护女性基本人权的途径4 二、实现女性基本价值取向的需要。4 三、反对就业歧视，维护女性就业与职业权益符合经济法的基本理念5 第二章国外保护女性就业与职业权益的立法及对我国的启示6 第一节国外保护女性就业与职业权益的立法。6 一、j 惠l 雪6 二、日本8 三、美国9 第二节国外立法对我国的启示1 0 一、设立专门的保护女性就业与职业权益机构1 0 二、制定专门的反就业歧视立法1 1 三、设立完善的救济措施1 1 四、规定明确的法律责任1 l 第三章我国女性就业与职业权益保护的现状1 1 第一节我国保护女性就业与职业权益的法律规定11 一、宪法、法律关于女性就业与职业权益保护的规定1l 二、行政法规、部委规章关于女性就业与职业权益保护的规定1 2 三、国际条约关于女性就业与职业权益保护的规定1 3 第二节我国女性就业与职业权益受到侵害的现象13 一、求职中的不平等1 3 二、职业过程中的性别歧视1 4 三、解除劳动关系中的性别歧视1 6 第三节我国女性就业与职业权益受到侵害的原因分析1 7 一、传统社会性别观念的影响1 7 二、法律方面的原因1 7 第四章完善我国女性就业与职业权益保护机制的建议1 9 第一节推进社会性别平等主流化。1 9 一、立法中注入社会性别平等主流化1 9 二、司法中实践社会性别平等主流化1 9 第二节设立专门的男女平等就业与职业法2 0 一、明确职业资格2 0 二、完善女性在就业与职业过程中的权利2 1 三、设置专门的执法机构2 3 四、完善救济机制2 4 五、明确法律责任2 5 结语2 7 参考文献2 8 附录31 后记3 2 己i吉 j -目 “从法律和事实上以全面的、持久不懈的行动谋求男女平等的实现，是当代 世界不可抗拒的历史潮流。”1 平等是人类历史的最终目标，男女平等源于平等 的公理。而男女平等的基石是男女经济地位上的平等。妇女同男性享有平等的就 业权是实现男女真正平等的重要途径。综观各国发展，女性就业始终是政府关注 的重要方面。新中国成立后，我国政府通过政策和法律来确立男女地位平等，保 障妇女就业权利。到了市场经济时代，随着“大锅饭到自由择业、双向选择的 就业机制的改变，社会对女性就业平等有了新的认识，立法也做出了相应调整。 随着社会的进步，我国越来越多的女性参与到就业中来，就业领域不断扩大，然 而现实中女性在就业与职业中的权益受到不同程度的侵害。招聘会场上，单位的 用人需求版上赫然写着“限男性”：职业中，女职员产假过后就被调换工作，并 会被私下告知，如愿主动离开就会给以优厚的补偿；诸如此类的现象很多。女性 在职场上似乎总是被视为不受欢迎的人。 与之形成鲜明对比的是，我国的法律、行政法规和部门规章都对保护女性就 业与职业权益做出了规定。而法律对妇女就业与职业权益保障内容的不断增加并 没有带来我们所希望看到的男女就业与职业平等的结果。实践证明，女性就业问 题正随着市场经济的不断深入而变得更加明显。 为什么在相关立法完善的情况下，与立法初衷相违背的现象还会层出不穷? 这应该引起我们的思考。作者将在该文中对此问题进行分析探讨，结合我国的国 情，借鉴国外的经验，吸取国外的教训，探索出一条适合我国国情的保护女性就 业与职业权益的道路。 1 杨大文、郭建梅( 北京大学法学院妇女法律研究与服务中心) 主编：当代中国妇女权益保障的理论与实践 一 ，中国工人出版社2 0 0 1 年版。 第一章女性就业与职业权益保护概述 第一节相关概念释义 要研究女性就业与职业权益保护的相关问题，笔者首先将对一些重要的概念 进行介绍。 一、就业 “就业是指在一定年龄阶段内人们所从事的为获取报酬或为赚取利润进行的 活动。2 也就是说，就业是人开始从事一项获取报酬的活动，是一个工作的起 点。根据国际标准，下列四种情况可以视为实现了就业：“在规定期间以内， 正在从事有报酬或有收入的职业的人；有固定职业，但因疾病、事故、劳动争 议、休假、矿工，或因气候不良、机器设备故障等原因暂时停工的人：雇主和 自营人员，或者协助家庭企业或农场而不领取报酬的人，在规定时期内从事正常 工作时间的1 3 以上者；退休人员再次就业( 有报酬或收入) 。”3 二、职业 职业是指“个人服务社会并作为主要生活来源的工作。”4 那么根据此定义， 职业是实现就业之后的相对稳定的工作状态。“职业是参与社会分工，利用专门 的知识和技能，为社会创造物质财富和精神财富，获取合理报酬，作为物质生活 来源，并满足精神需求的工作。它的含义包括：与人类的需求和职业结构相关， 强调社会分工；与职业的内在属性相关，强调利用专门的知识和技能；与社 会论理相关，强调创造物质财富和精神财富，获得合理报酬；与个人生活相关， 强调物质生活来源，并设计满足精神生活。 5 “职业：是在不同的专业领域中 一系列相似的服务。 6 本文中作者采用第二种定义的方式，因为该定义比较完 整的概况出了职业的内涵和外延。中华人民共和国职业分类大典将我国职业 归为8 个大类：“国家机关、党群组织、企业、事业单位负责人；专业技术人员； 办事人员和有关人员；商业、服务业人员；农、林、牧、渔、水利业生产人员； 2 张抗私著：就业问题：理论与实际研究，社会科学文献出版社，第6 页 3 张抗私著：就业问题：理论与实际研究，社会科学文献出版社，第7 页 4 罗竹风主编：汉语大词典第八卷，汉语大词典出版社，第7 1 2 页。 5 h 勉, 一0 0000 0 逊，2 0 1 0 年3 月2 8 日。 6 h t t p ：w w v , ；h u d o n g c o m w i k i e 8 81 8 c e 4 b 8 9 a ，2 0 1 0 年3 月2 8 日。 2 生产、运输设备操作人员及有关人员；军人；不便分类的其他从业人员。7 三、就业歧视 目前关于就业歧视的概念主要有以下几种：消除就业和职业歧视公约第 一条的规定：引歧视一词指基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血 统或社会出身的任何区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均 等或待遇平等；有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织( 如存在此种组 织) 以及其他适当机构协商后可能确定的其他此类区别、排斥或优惠，其效果会 取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等。 8 “就业歧视是指基于民族、种 族、性别、宗教信仰、社会出身或身份、地域与方言、身体特征( 身高、相貌、 体形) 、健康( 乙肝病毒携带等) 与残疾、婚育状况等因素，对劳动者采取的具 有剥夺或损害其就业机会均等或职业待遇平等作用的区别、排斥或优惠措施。 9 目前国内比较统一的观点认为，“就业歧视指在条件相等或相近的求职者在求职 过程中，或者受聘者在就业时因某些与个人工作能力无关的因素不能享有平等的 就业机会以及工资配置、升迁、培训计划、就业安全保障的平等待遇，从而使其 平等就业机会受到损害的情况。1 0 本文在以下的论述过程中采用该定义。 一般来说，就业歧视包含了两种类型：直接歧视和间接歧视。直接歧视是 指“在相同的条件下，一个人或一个群体所受到的待遇明显低于另一人或群体所 受到的待遇，这种区别待遇直接起因于一个人的种族、肤色、家庭出身、性别、 年龄等因素。 1 1 直接歧视一般是公开的、明目张胆的歧视，比如：某公司的招 嘏 聘广告中指明只要男性，这家用人单位如果不是出于工作的需要，那么即构成歧 视，因为他不合理的排除了女性的就业机会。间接歧视是指“某项规定、标准或 做法看似中立，没有区别对待任何人或群体，但实际上却导致某人或某一群体不 成比例的不利影响。 1 2 比如，工作本身对身高没有具体要求，但是单位在招聘 时指明身高必须达到1 7 米，其有可能构成对女性的间接歧视，因为妇女达到这 一身高的比例大大低于男性。 四、平等就业权 平等权是指“一切人都可以享受的权利和正义”。1 3 平等已经成为法律的基 参照中华人民共和国职位分类大典。 1 9 5 8 年国际劳工大会通过的就业与职业歧视公约( 即第1 1 1 号公约) ，第l 条。 薛宁兰：社会性别与妇女权利，社会科学文献出版社，第1 4 2 页。 王怀章：就业歧视初探，中共浙江省委党校学报，2 0 0 3 ( 5 ) 第4 8 页。 蔡定剑：中国就业歧视现状及反歧视对策，中国社会科学h l 版社，第8 页。 蔡定剑：中国就业歧视现状及反歧视对策，中国社会科学出版社，第1 0 页。 【法】皮埃尔勒鲁：论平等，商务印书馆1 9 8 8 年版，第2 7 2 页。 本价值和人们的思想准则贯穿于生活之中。“平等就业权就是指任何一个公民不 论其民族、种族、性别、宗教信仰、语言、社会状况等方面的不同，均享有平等 的就业机会，除能力、技术等限制外，不享有其他限制，对具有相同条件的公民， 不能做出不同的待遇。”h 平等就业权包括很多方面，基于本文研究的需要，下 面着重阐述一下两性平等就业权，因为就业与职业过程中对女性的歧视是相对于 男性而言的。两性平等就业权是指除了能力、技术等方面的原因外，用人单位不 能因为被雇佣者性别的不同，而给予其不平等的就业机会，其雇佣者在任何形式 的公开招工中都不得指明招聘的性别，即性别不能成为被拒绝招聘的合法理由。 两性平等就业权包括形式平等和实质平等。形式平等是指两性在就业的过程中机 会均等，以相同条件进入劳动力市场，排除任何差别。形式平等实质上是以男性 为中心的就业制度，因为男女生来在身体方面就存在差异，女性就生理而言处于 相对弱势地位。如果用同样的标准来衡量就业条件，会使女性陷入不利的境地， 反而是不平等的。而实质标准以男女性的生理差异为基础，具体问题具体分析， 即“同等情况必须被同等地对待，不同等的情况必须按照不同等的程度被不同等 的对待”。1 5 因此，我们要采用实质标准来对待两性平等就业权。 第二节保护女性就业与职业权益的必要性 一、保障女性基本人权的途径 基本人权是指人生存和发展所应该具有的最基本的权利。近年来，随着经济 的发展，侵权行为以各种各样的形式表现出来。我国出台各项政策来保障人权。 2 0 0 4 年，我国将保障人权纳入到宪法条文中，以国家最高法律形式确立了对人 权的保护。国际社会也制定了世界人权宣言、经济、社会和文化权利国际公 约等国际文件来保障人权。劳动权属于基本人权之一，因为只有通过劳动，人 类才能够获得劳动报酬，用以维持生存。如果女性劳动者的劳动权任由践踏，其 最基本的衣食住行得不到保障，必然会引起社会的动荡。保护女性的就业与职业 权益是保护女性基本人权的重要内容和重要途径。因此政府有必要通过立法等各 种手段予以引导和适度的干预，在我国建立起更加完善的人权保障机制。 二、实现女性基本价值取向的需要 1 4 李炳安：劳动权论，人民法院出版社，第1 2 2 页。 1 5 【英】a j m 米尔思：人的权利与人的多样化人权哲学，中国大百科全书出版社1 9 9 5 年版，第 6 0 页。 4 自由平等是人类的基本价值取向，实现它们有多种制度可供选择。传统经济 学家认为自由的经济市场是实现自由平等的途径，然而制度经济学家们认为自由 的市场未必能产生真正的公平，因为出于强势地位的组织和个人凭借自身的力 量，总是试图打破竞争的自由，建立自己的控制地位。“而这正是我们需要政府 的一个重要理由：即要在这种情况下要使所有人都获得保护。 1 6 公正是人类的 基本价值取向之一，要实现公正，我们不仅必须确立公正的标准，而且通过程序 公正来保障这种公正得到实现。程序公正意味着不分民族、种族、性别、宗教、 社会出身等因素受到公平公正的待遇，意味着法律面前人人平等。女性就业过程 中受到歧视或权益受到侵害需要法律去规范，程序去约束，从而使女性的基本价 值得以体现。 三、反对就业歧视，维护女性就业与职业权益符合经济法的基本理念 经济法是1 9 世纪末2 0 世纪初开始在各国渐次出现的一个新法律部门。这个 新生事物的出现引起了法学家们极大的研究热情，他们对经济法进行了各种各样 的界定。但无论表达方式如何，通说就是，经济法是调整在国家调节社会经济过 程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。国家之所以要对经济过程中的各种 社会关系进行调节，是因为作为资源配置基础的市场常常发生“市场失灵 的状 况。主要原因有：市场障碍，即市场调节机制的障碍。竞争是市场机制发生作 用的前提，没有竞争，市场调节资源配置的作用便不能发挥。但是市场竞争不免 会存在两种错误的倾向：限制竞争和不正当竞争，这两种竞争是市场本身解决不 了的难题。市场的唯利性。市场主体作为理性的经济人，一般会投资于有收益 的产品，而对于无利可图，收益率低的产品视而不见。因此一些公益性产品和社 会公用事业就无人问津。而这些公益性产品和公用事业又是社会主体生活必不可 少的，这就需要政府对此方面做出调节。市场作用机制的被动性和滞后性。从 市场主体选定项目投资、进行生产、形成产品价格到市场信息的反馈，需要一段 时间。而经营者作为市场中渺小的一分子，对市场信息的把握并不是时时刻刻都 准确的。往往到市场调节严重失衡，经营者才能做出反应。基于市场调节失灵的 原因，政府必须对市场进行适当的干预，通过税收手段、价格手段等经济手段和 一定的行政手段对市场主体进行引导，从而促进经济更好的发展。 女性是重要的劳动力资源，而在市场自由流转的过程中并没有得到很好的配 1 6 林嘉：中国就业歧视现状分析及其法律调控，虹p ；丛塑型迎丛h i n 签然i 曼啦q 2 q 逝生! q 目2 苎日。 置。公司或企业，即用人单位从自身角度出发，追求利润最大化，而不愿意雇佣 女性。因为女性具有特殊生理期和生儿育女的特点，企业在雇佣女性劳动者时成 本加大，收益降低，与雇佣一位男性劳动者相比“不划算”。女性是重要的人力 资源，她扮演着双重角色，一方面是劳动力，另一方面承担着人类繁衍的重要责 任。用人单位只看到女性在职业中的弱势地位，却忽视了女性为人类发展所做出 的重要贡献。本应由全社会承担的责任，用人单位却让女性独自承担。这就需要 国家制定相应的政策法规，对这种现象进行规制调控，保护女性的就业权益。任 由市场调解，女性的劳动积极性难以得到充分发挥，资源得不到很好地利用，长 此以往，会影响到社会的安定团结。 第二章国外保护女性就业与职业权益的立法及对我国的启 不 第一节国外保护女性就业与职业权益的立法 我国经济快速发展，女性就业与职业权益受到侵害的现象越来越多。他山之 石，可以攻玉。借鉴国外在劳动力市场上保护女性就业与职业权益，消除就业歧 视的做法，对我国具有重要的意义。现就德国、日本、美国为例，介绍并分析其 做法。 一、德国 德国反对就业歧视，保护两性平等就业权的基础是基本法第3 条的一般平等 原则。“这一规定确定了一般平等原则是基本权利的一种。基本权利是德国宪法 中的基本概念之一，指的是主要由宪法做出规范的公民和个人权利。从其内容而 言，德国宪法( 基本法) 的主要规范内容在于两个方面，即基本权利和国家组织。 1 7 “从形式意义上而言，一般平等原则指的是法律面前人人平等。其具体要求是， 对现行法律规定的适用应当是一视同仁的，不应当因法律规定的适用对象的不同 而有所不同。每个人都应当基于法律规定的确定而享有相同的权利、承担相同的 义务；从另一方面而言，所有的国家机构也不能因出于有利或不利于某个个人的 考虑而不适用现行的法律规定。 1 8 “实体意义上的平等也即内容上的平等权， 指的是法律并非不加区别地对于所有的人、所有的事务一律平等地做出规定，而 1 7 蔡定剑、张千帆主编：海外反就业歧视制度与实践，中国社会科学出版社，第1 6 4 1 6 5 页。 n 蔡定剑、张千帆主编：海外反就业歧视制度与实践，中国社会科学出版社，第1 6 4 - 1 6 5 页 6 是只有在对于处于平等状态之下的事项才应该予以平等的对待。 1 9 无论从形式 意义上还是从实体意义上讲，一般平等原则贯穿法律始终，而德国把保护两性平 等就业权至于一般平等原则的框架中，充分体现了德国对保护两性平等就业权的 重视。 为了保障一般平等原则的落实，德国设置了完善的反就业歧视的机构。在执 行反歧视方面起主要作用的主体有政府部门、非政府部门和相关司法机构。政府 部门主要包括政府主管部门，特定事务专员和统一的联邦反歧视局。政府主管部 门主要指主管劳动法方面规范的联邦经济和劳动部、主管民法方面的联邦司法 部；特定事务专员中的平等专员，也被称之为妇女专员，“其主要职能是监督平 等地位法在联邦和各州公共事务中的贯彻实施，其中尤其是男女平等、家庭和职 业的可协调性、职业妇女就业环境的改善等。”加统一的联邦反歧视局在组织和 职能上都是独立的，并且具有独立的职权，对相关人的求助是开放的。这个机构 的管理内容包括：“以信息、指导、调解、调停等方式来支持受歧视者实现其权 利；进行反歧视方面的学术研究；定期向联邦众议院递交报告；对于清除和避免 歧视、公共性工作以及敏感性措施提出建议。 2 1 联邦反歧视局可以与州的相应 机构和非政府机构共同开展工作，可以在取得当事人同意的前提下进行独立的反 歧视调查。非政府部门主要包括：反种族歧视信息中心，主要负责推动民众和 政府的反歧视意识；柏林性别权能中心，其是一个设立在柏林洪堡大学的研究 和咨询机构；德国女性法学者协会，是由德国女性法学者组织起来的最大的协 会；柏林人权研究会，是一个对各种歧视进行研究分析并对公民个人提供相关 资讯和帮助的机构；妇女权益法研究所，是一个专门对于女性权益和性别平等 进行研究分析的机构。德国设立的完善的、专业的机构是保护女性就业与职业权 益的良好平台，对保护女性就业与职业权益起到了重要的作用。 在德国，女性就业与职业过程中受到歧视，有比较完备的法律诉讼程序进行 救济。德国法律规定，劳动者在受到不平等待遇的时候，可以向其雇主及其代理 人提出物质损害赔偿和精神损害赔偿的要求。如若雇主不同意劳动者的要求，劳 动者可以拒绝为雇主继续工作。雇主不得因此做出对劳动者不利的决定。同时， 劳动者可以向平等专员提出申诉。如果申诉没有成功，劳动者可以上诉到行政法 1 9 蔡定剑、张千帆主编：海外反就业歧视制度与实践，中国社会科学出版社，第1 6 4 1 6 5 页。 蔡定剑、张千帆主编：海外反就业歧视制度与实践，中国社会科学出版社，第1 7 5 页。 2 1 蔡定剑张千帆主编：海外反就业歧视制度与实践，中国社会科学出版社，第1 7 6 页。 7 院( 各级民事法院、联邦劳动法院、联邦宪法法院、欧盟法院) 。一般情况下， 如果劳动者认为其所签订的劳动合同、或者在职务晋升中受到了有关性别差异的 歧视性对待的，可以起诉到民事法院。若雇主的歧视行为非常严重，企业的工会 也可以起诉到劳动法院，由劳动法院要求雇主停止不正当的行为。根据德国法律 的规定，劳动者在诉讼中的举证责任要轻于雇主。如果劳动者能够证明他在工作 中受到了不公正的待遇的话，那么举证责任就发生了转移，由雇主一方举证其做 出的区别对待是有法律依据的。 二、日本 日本国内保障女性平等就业权的法律主要有雇佣机会平等法和育儿和 看护休假法。1 9 8 5 年制定的雇佣机会平等法规定了企业不得在招募、采用、 工作分配、晋升、职业训练、福利、退休和解雇方面歧视女性。不得订立以女性 劳动者结婚、怀孕、生产时和产前、产后的休息为由，要求女性辞职和解雇女性 的合同。如果女性劳动者在怀孕中和产后的一年中遭到解雇，雇主不能证明该解 雇与怀孕、休产假以及其他行政法规禁止的事由无关，那么该解雇是无效的。劳 动者只需要证明解雇是发生在怀孕和休产假期间，其余的事项由雇主来举证。另 外，该法明确规定了雇主有性骚扰防止的积极义务。雇主需设立必要的制度来回 应性骚扰受害者的申诉。如果雇主未采取任何措施，劳动局长有权公布违法企业 的名单。育儿和看护休假法则通过社会保障措施的完善来保护女性的劳动权 益。“育儿休假的对象为养育未满1 岁婴儿的男女劳动者，当他们提出休假申请 时，雇用方必须同意其休假，休假时间最长为一年。另外，对未提出休假者须根 据其申请采取缩短劳动时间的措施。为援助育儿休假的劳动者，自1 9 9 5 年起开 始支付育儿休假金，金额是休假劳动者工资的1 4 ，并免除社会保险金中劳动者 负担的部分。”毖日本在保护女性就业权益方面，尤其是在保护女性生育方面的 规定是详细的，可操作的，很值得我国借鉴。 在机构设置方面，日本不仅设置了从正面促进两性平等就业的机构，也设置 了反就业歧视法律的实施机构。前者主要有：促进两性平等理事会，主要负责 审议促进两性平等的政策、措施等，并监督该项政策措施的执行情况；两性平 等事务促进本部两性平等事务大臣，是内阁办公室中“负责特别使命的国务大 臣 ；两性平等事务局，担任促进两性平等理事会和两性平等事务促进本部的 2 2 蔡定剑张千帆主编：海外反就业歧视制度与实践，中国社会科学出版社，第3 8 0 页。 8 秘书处的职能；促进两性平等联络会议，负责促进两性平等会议的联络等。后 者主要有：平等就业、儿童和家庭事务局、劳动局雇佣平等室。此外，日本也有 保护女性平等就业的非政府组织，如“4 8 集团 2 3 。该集团成立于1 9 7 5 年，是 日本要求平等的一支重要民间力量。 日本制定了专门的反就业歧视救济途径的法律。日本2 0 0 1 年个别劳动关 系争议解决促进法规定个别劳动者与雇主发生劳动上的纠纷，可以双方自主协 商解决，解决不了的，一方请求各地方劳动局长协助解决时，劳动局长可以向另 外一方给以建议或指导。劳动局长如果认为有必要，可以提交给争议调解委员会。 调解委员会听取当事人双方的陈述，可以传唤证人，并可以根据结果制作调解书。 另外，2 0 0 5 年日本制定的劳动审判法规定由劳动审判委员会来处理有关劳 动合同纠纷以及因劳动关系事项发生的民事纠纷。该委员会由法官和劳动专家组 成，根据当事人的申请，对劳动争议进行处理，可以以和解方式结案。在审判程 序中，一般经过三次庭审结案。审判长可以对案件事实进行调查，调取相应的证 据，在庭审结束后宣判。判决书包括判决的主旨和理由，在送达当事人时生效。够t j 当事人若对判决不服，可以在判决生效之日起两周之内向法院提出申诉，法院对 申诉进行审查，如果申诉非法，可以驳回当事人申请；如果申诉合法，则判决失 乙，。 去效力。 三、美国 美国是一个崇尚自由的国度，在雇佣关系上崇尚任意雇佣( e m p l o y m e n ta t 磐 w i l l ) ，其含义为雇主和雇员可以以任何理由甚至无理由的随时解除雇佣关系。 ： 因劳资双方的力量是不平等的，在这样的制度下受害一方往往是劳动者。二战时 期，许多妇女投入到工业生产当中，在劳动领域出现了大量的性别歧视问题，因 2 3 包括联合国n g o 国内女性委员会、家庭主妇联合会、日本女性法律家协会、女性劳动研究会、日本家 庭主妇同盟、日本女性团体联合会、日本看护协会、全国朋友会、推动男女共学家庭课程会、日本家庭生 活问题研究协会、新日本女性会、全国地方女性团体联络协议会、全日本劳动总同盟青年女性对策会部、 中立工会联络会议青女性对策委员会、日本基督教女性青年会、日本退休女教师联合会、日本母亲大会联 络会、日本女性会议、日本女性选民同盟、日本民主女性会、日本工会总评议会女性局、大学女性协会、 日本泛太平洋东南亚女性协会、妇女国际自由联盟日本支部、日本有识女性俱乐部全国联合会、吾之子、 草实会、国际女性教育振兴会、日本生协工会联合会、日本基督教女性纠风会、日本女性社会教育会、家 庭生活研究会、日本女医会、消费科学联合会、全国农协女性组织协议会、全国女性谈心联络协议会、独 身女性联盟、日本天主教女性团体联盟、日本女性同盟、日本女性科学家会、女性劳动者会、女性民主俱 乐部、重建女性民主俱乐部联络会、女性问题恳谈会、日本基督教协议会女性委员会等4 8 个女性社会团体。 参见福田菊著：“国连邑n g o ”，三省堂1 9 9 8 年第l 版发行，第2 2 4 页。 9 而当时的女权运动也蓬勃发展。罗斯福总统基于当时的压力，发布总统令，设立 公平就业措施委员会( f a i re m p l o y m e n tp r a c t i c e sc o m m i t t e e ) ，成为美国政府 主动解决公平就业问题的标志。随后联邦和州法逐渐抛弃了“任意雇佣”的概念。 1 9 6 3 年的平等报酬法是美国在平等就业方面的第一部法律，确立了同工同 酬的原则，即如果男女雇员从事相同的工作，在职责、技术等方面相同的情况下， 雇主必须支付相同的工资。不足的是，“该法对平等就业与晋升等重要的雇佣措 施未进行规范，导致一些雇主为了规避同工同酬原则，而故意不录用或不晋升女 性，反而导致女性权益难以得到有效保障的效果。烈民权法第7 章是反雇 佣歧视立法的核心部分，该法规定了雇主基于性别原因拒绝雇佣或解雇个别雇员 是违法的行为，并在1 9 9 1 年的修正案中规定了对性别歧视案件中雇主与雇员的 举证责任、补偿数额等。“由美国两党组成的政府专l 3 d , 组历时三年的调查表明， 美国大公司职工总数5 0 是女性，而高级经理有9 7 是男性。”衢针对这种人为因 素导致女性难以晋升高层的现象，美国出台了玻璃天花板法，并成立玻璃天 花板委员会。该法保障了女性同男性在职业晋升方面的同等机会。 第二节西方国家的立法及对我国的启示 从上述立法来看，西方国家在保护女性平等就业保护方面的法律是相对完善 的。从法律的实施角度来看，机构的建立比较完善，受害者有处寻求帮助。另外， 操作性强的救济制度保障受害者的诉求能够得到实现。而我国的国情不同，市场 经济发展的时间较短，市场机制发挥作用的地方，人为因素也较多。我国国民对 性别歧视的认识程度还不够。因此，我国应积极汲取发达国家的经验，从立法、 司法的角度加大对女性就业与职业权益的保护。上述国家在保护女性就业与职业 方面对我国的启示如下： 一、设立专门的保护女性就业与职业权益机构 上述国家都设立了