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论房屋承租人优先购买权的行使 摘要 房屋承租人优先购买权制度自诞生以来一直备受争议，要么基于该制 度失去其赖以生存的功能和价值，要么基于法律对该制度相关的运行规则 规定模糊零散导致实践操作困难。本文在分析房屋承租人优先购买权制度 现实存在的意义基础上，从行使的前提条件、行使的主体、行使的期限以 及行使的法律后果等方面深层探讨房屋承租人优先购买权制度的相关运行 规则，以期对房屋承租人优先购买权制度提出相应的完善措旌，保障交易 安全，维护当事人合法利益。 本文分为五个部分。第一部分介绍了国外唯一规定房屋承租人优先购 买权制度的德国民法典中相关内容以及国内关于该制度的立法进程。 并从稳定与效益的价值基础依然存在、公共利益的需要、促进商业功能兴 勃、买卖不破租赁尚不足以保护承租人利益四个方面分析了该制度的价值 功能与存在意义。第二部分明确了行使该制度的四个前提条件：当事人之 间存在合法有效租赁关系、未约定排除优先购买权适用、出租人以买卖形 式转移房屋所有权以及承租人必须以同等条件购买。第三部分对房屋承租 人优先购买权制度的行使主体作出了探讨：将承租人限定为定期承租人； 分析了转租情况下优先购买权最终享有者；主张赋予特殊关系人以优先购 买权；最后在将局部承租区分为一屋n 房与一栋n 屋两种情形基础之上， 分别探讨出租人在单独出卖或整体出卖前提下，优先购买权行使的相关问 题，以及同时存在数个权幂| ； 人时权秘的冲突及解决。第四部分主要论述了 房屋承租人优先购买权的行使期限，在肯定履行通知义务情形下，权利行 使期限为1 5 天规定的同时，探讨未履行通知义务情形下，优先购买权的行 使期限为1 年。第五部分将房屋承租人优先购买权的法律效力与是否公示 紧密联系起来，并结合国情确定公示途径为对租赁合同进行登记；在此基 础上，区分是否完成公示手续两种情形来分析行使权利的相关法律后果。 关键词：房屋承租人优先购买权行使 l l t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ep r e e m p t i v er i g h to f t e n a n t a b s t r a c t t h e r ei sa l w a y sah u g ec o n t r o v e r s yo v e rt h ep r e e m p t i v er i g h to ft e n a n t f r o mi t sb i r t ht on o w ，o rb a s e do nt h es y s t e mh a sl o s ei t ss u r v i v a lf u n c t i o na n d v a l u e ，o rb a s e do nt h er e l a t e dl a w a b o u ti t so p e r a t i o nr u l e si st o of u z z ys c a t t e r e d t op r a c t i c eo p e r a t e ss m o o t h l y i no r d e rt op e r f e c ti t ss y s t e m ，m a i n t a i nt h el e g a l r i g h t so ft h el e s s e ea n dp r o m o t es e c u r i t yd e a l ，t h i st h e s i sa n a l y s i st h em e a n i n g o f e x i s t e n c eo ft h ep r e e m p t i v er i g h to ft e n a n t ，f r o mt h ep r e m i s ec o n d i t i o n ，t h e s u b j e c t , t h et i m ea n dt h el e g a lc o n s e q u e n c e so ft h ei m p l e m e n t a t i o nf o u rp a r t st o d i s c u s si t sr e l a t e do p e r a t i o nr u l e s t h i st h e s i si sc o m p o s e do ff i v ep a r t s ： t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h er e l a t e di m f o r m a t i o no fg e r m a nc i v i lc o d ea n d t h es y s t e mo fd o m e s t i ca b o u tt h el e g i s l a t i v ep r o c e s s a n a l y s i st h ev a l u ef u n c t i o n o ft h ep r e e m p t i v er i g h to ft e n a n tf r o mf o u rr e a s o n sw h i c hi n c l u d i n gs t a b i l i t y a n de f f i c i e n c yo ft h ev a l u ef o u n d a t i o ns t i l le x i s t s ，t h en e e d so f t h ep u b l i ci n t e r e s t ， p r o m o t et h ec o m m e r c i a lf u n c t i o n ，a n dt h e o r i g i n a ls y s t e mi s i n s u f f i c i e n tt o p r o t e c t t h el e s s e ei n t e r e s t s t h es e c o n dp a r tm a i n l yw r i t i n ga b o u tf o u rp r e r e q u i s i t e s ：e x i s t i n gl e g a la n d v a l i dl e a s er e l a t i o n s h i p ；h a v en oa g r e e m e n tt h es y s t e mi sr u l e do u t ；t h el e s s o r t r a n s f e r st h eo w n e r s h i po ft h eh o u s ei np a i df o r m ；a n dt h el e s s e em u s tb u y u n d e r m t h es a m ec o n d i t i o n s t h et h i r dp a r td oe x p l o r e to nt h el e s s e e ：t h el e s s e ew i l lb el i m i t e dt ot h e l e s s e er e g u l a r l y ；a n a l y z e st h es i t u a t i o nt os u b l e tp r e e m p t i v er i g h tb e n e f i c i a r i e s e v e n t u a l l y ；g i v e ss p e c i a lp a r t yw i t ht h ep r e e m p t i v er i g h t ；f i n a l l y d i s t i n g u i s h b e t w e e nt w ok i n d so fs i t u a t i o n st oa n a l y z e st h er e l a t e dp r o b l e m s t h ef o u r t hp a r td i s c u s s e sm a i n l yt h el i m i t e dt i m eo ft h ep r e e m p t i v er i g h t o f t e n a n t f i r s t l ya d m i tt h ee x e r c i s ep e r i o do f1 ，5d a y su n d e r t h ec o n d i t o nt h a tt h e l e s s o rp e r f o r mt h en o t i c eo b l i g a t i o n s ，t h e nc o n f i r mt h el i m i t e dt i m ei so n ey e a r s u n d e rt h ec o n d i t o nt h a tt h el e s s o rr e f u s e st op e r f o r mt h eo b l i g a t i o n s t h ef i n a l p a r t d e r i v e st h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e ne f f e c t i v e n e s sa n d p u b l i c a t i o na n dc o n f i r mt h ew a yo fp u b l i c a t i o ni s t h er e g i s t r a t i o no fl e a s e c o n t r a c tb a s e do nc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s o nt h i sb a s i s ，t h i st h e s i s d i s t i n g u i s h i n gt h et w ok i n d so fs i t u a t i o n sc o m p l e t ep u b l i c f o r m a l i t i e st o r e s e a r c ht h er e l a t e dl e g a lc o n s e q u e n c e so ft h ei m p l e m e n t a t i o n o ft h e p r e e m p t i v er i g h t o ft e n a n t k e yw o r d s ：t h et e n a n tt h ep r e e m p t i v er i g h ti m p l e m e n t a t i o n i v j 上一 雕舌 房屋承租人优先购买权作为一项法律制度于2 0 世纪5 0 年代被我国相关法律所接 纳，先后经历地方性法规、行政法规、民事司法解释三个法律层级的演变过程，最终得 以合同法第2 3 0 条民事基本法律的形式予以确立。房屋承租人优先购买权制度的运 行为稳定民生，保障承租入的合法权益以及公共利益作出了重要贡献。然而，上述法律 对该制度的相关规定始终过于简单和原则，尤其对权利行使规则等相关法律内容的缺 乏，导致实际操作的困难，严重妨碍了房屋承租人优先购买权制度的有效运行，使该制 度成为一项备受争议的法律制度，废除之声不断高响。 2 0 0 9 年7 月，最高人民法院颁布关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法 律若干问题的解释，该解释第2 1 - 2 4 条对房屋承租人优先购买权制度的部分行使规则、 行使期限以及效力等作出了具体的规定，为承租人优先购买权制度的运行作出相应指 导。但该解释在关于次承租人是否享有优先购买权、特殊关系人是否享有优先购买权、 局部承租人优先购买权的范围以及权利冲突、同等条件的具体含义、出租人履行通知义 务的期限和方式、出租人未履行通知义务时的优先购买权的行使期限等优先购买权行使 的主体、条件、时间等方面均未给出相应答案，没有做到尽善尽美。 丧失价值功能与相关法律内容的缺失往往成为废除一项制度的最强理由。我们只有 在肯定其具有现实意义的基础上，加快完善该制度相关的行使规则，解决目前该项权利 行使中存在的若干阎题，弥补目前相关立法的缺失，方能维持房屋承租人优先购买权制 度的存续并使其为国家建设、人民生活发放正能量。 第一章房屋承租人优先购买权存在的价值与意义 1 1 大陆法系国家选择性继受房屋承租人优先购买权制度 1 1 1 德国民法典成为国外唯一规定房屋承租人优先购买权制度的法典 优先购买权制度主要是在大陆法系起源和发展起来的，另外，在伊斯兰法和美国法 中也有少许的规定( 英美法上的优先购买权制度则主要体现在公司法中) ，但不如大陆 法系成熟和完善。【l 】 优先购买权制度能够追溯到古希腊和古罗马时期。古希腊法律中的永佃权制度( 迫 使出佃人在出卖自己田地时必须考虑承佃人，赋予承佃人优先于他人购买该田地的权 利) 是优先购买权制度的主要体现。古罗马法上永佃户转让永佃权时所有主的优先购买 权( 永租权的赎回权) 【2 】，同样为优先购买权制度的起源贡献宝贵力量。伴随着民族国 家的建立，罗马法相关法律原则与制度不断被各国所吸收和仿效，优先购买权制度亦逐 渐演变和发展起来。 大陆法系各国结合国情与需要，不断为优先购买权制度注入新的血液，房屋承租人 优先购买权便是其中的一项。在笔者搜阅的各国法典中，只有德国民法典及越南 社会主义共和国民法典【3 】确立了承租人优先购买权制度并将其写入法典，而越南已于 2 0 0 5 年新版的民法典中将该制度予以删除。时至今日，房屋承租人优先购买权制度仅存 在于德国法之中，并称之为住房承租人优先购买权。 1 9 9 8 年版的德国民法典将先买权分为债权先买权和物权先买权，分别规定在债 务关系法编和物权法编中。承租人优先购买权制度作为债权先买权被置于该法典第5 7 0 b 条闷，该法条规定了承租人优先购买权的房屋限制为“住房 ( 未赋予商业用房的承租 人先买权) ，排除了第三人为出租人家庭成员或家属时承租人的权利，要求出卖人或第 三人通知承租人合同内容时应当向其指明先买权的内容，以及承租人死亡后先买权依照 规定转让于继续租赁关系之人等详尽内容。该法典第5 0 4 - 5 1 4 条还明确规定了先买权行 使的前提和基本条件、行使的方式、行使的期限、数个先买全权人冲突及解决、先买权 i l l 许尚豪、单明；优先购买权制度研究 ，中国法制出版社，2 0 0 6 年版，第6 9 页 网即永佃户在对权j f l i 进行转让时，应当通知所有主请求同意，在同等条件下应当优先转让给所有主，如果所有主不 愿意赎回永佃权，剐向其支付所获价款的二分之一。永租人的义务之一即是“出让永租权时，应预先通知所有人。 所有人予接到通知后的两个月内，有以同等价格受让永租权的优先权。 网 ， 中国法制出版社，2 0 0 6 年版，第7 3 页) 1 4 1 德国民法典 第5 7 0 b 关于承租人先买权规定 ( 1 ) 出租的住房，在交付承租人后又设定或将要设定住房所有权的，在出卖给第三人时，承租人有优先受买权。 出租人将住房出卖给其家庭成员或者家属的，不适用上述规定。 ( 2 ) 出卖人或者第- - - - a 关于买卖合同内容的通知应附有向承租人指明其先买权的内容。 ( 3 ) 承租入死亡的，其先买权转让予根据第569a 条第1 款或者第2 款的规定继续租赁关系之人 ： ( 4 ) 偏于对承租人不利益的约定无效。 2 不得转让和继承以及强制执行和破产时不得行使先买权等一系列先买权行使的相关规 则。多年来，德国立法者不断通过新的法律，修正、增加和废止了德国民法典的诸 多条文，根据最新的法律文本，承租人优先购买权制度被作出了一定程度的修改：其进 一步将“住房”限定为“在交给承租人后已设立或应设立住宅区分所有权的所出租的住 房”，并补充规定“先买权的行使，以承租人对出卖人的书面表示为之州5 】，而先买权相 关的行使规则基本没有改变。 虽然其他国家并没有房屋承租人优先购买权的相关规定，但也发展了一些以土地为 对象的承租入优先购买权。例如法国乡村法在乡村土地租赁中，赋予佃农在所有人 出卖其地产的情况下，得以支付同等价格而优先购买该地产。1 6 j 不得不提的是葡萄牙民法典，该法典在不动产租赁合同部分的第六分节规定了 优先权的一般规则，承租人对出租3 年以上的租赁地之买卖或代物清偿享有优先权。且 于第一编债之通则的第四分节对优先权之约定的相关内容，包括优先权的概念、方式、 出卖前的通知、标的物于其他物一并出卖的情况、数个优先权人的冲突及协调以及优先 权之物权效力和相对效力均给予明确规定。 尽管该两国的承租人优先购买权与房屋承租人优先购买权是两种不同的法律制度， 但两项制度毕竟同属于优先购买权项下。除了承载优先购买权的客体不同之外，两项权 利行使的方式、主体、条件、期限、法律后果，以及特殊情形下的权利行使均具有相似 甚至相同的方面，均可成为探索房屋承租人优先购买权制度的重要文献资料。当然，优 先购买权的其他分支，包括共有人的优先购买权、股东优先购买权等制度中与房屋承租 人优先购买权通用的部分，亦能为房屋承租人优先购买权的研究提供重要依据。 1 1 2 房屋承租人优先购买权制度在中国站稳阵脚 历史上的优先购买权，以中国最早最完备。“由于土地是封建社会最重要的生产资 料，故当时的优先购买权大部分集中在以土地为代表的不动产优先购买权方面。 7 1 封建 社会允许土私有化，土地可以自由转让与买卖，承租人优先购买权所指向的对象基本都 是土地，这种状况直到近代民国时期依旧没有改变。中华民法典第四百六十二条之 二就明确规定了租用基地建筑房屋之承租人，在出租人出卖基地时，有依同样条件优先 承买之权；同时也规定了承租人出卖房屋时，基地所有人亦有优先承买权。实际上，过 去承租人优先购买权制度的设立是为达到“房随地走、地随房走 ，将土地与土地之上 房屋的不同权利主体最终归一的法律后果，与新中国成立后所设立的房屋承租人优先购 买权制度，无论在立法的背景与初衷，还是制度实行所能够带来的效果都存在根本的区 别。新中国成立以后，随着社会主义公有制的建立，土地基本上被完全公有化( 除集体 土地之外) ，土地承租人优先购买权与现在的社会制度与环境严重不裙容而走向灭亡。 i s 陈卫佐：德国民法典 ，法律出版社，2 0 1 0 年6 月版，第1 5 9 - 1 6 1 页 阱许尚豪、单畴：优先黔买权制度研究 ，中国法糊出版社，2 0 0 6 年版。第7 2 页 1 7 1 许尚豪、单晚：优先赡买权制度研究，中匡法戳出舨社，2 0 0 6 年版，第7 8 页 3 城市经济的繁荣与发展，商品房的大量涌现，越来越多农民工外出打工并希望在城 市中站稳阵脚。由于相关政策的缺失以及农村户口的诸多闯题，农民工始终无法实现在 城市买房安居的愿望。房屋始终是稳定的基础，为维护社会的安稳秩序，保护农民工等 城市低收入者的利益，现代意义上的房屋承租人优先购买权制度应运而生。 早在2 0 世纪5 0 年代初，北京、天津及东北等地的人民政府在房产管理租赁等方面 颁布的暂行条例中，就赋予了房客在房主出卖房屋时享有优先购买权。嘲 1 9 8 3 年国务院发布 ：城市私有房屋管理条例，该条文以行政法规的形式明确了城 市私有房屋租赁关系中承租人优先购买权的行使条件以及出租人的通知义务网，该制度 得以在全国范围内确立。 1 9 8 8 年，l ：民法通则若干问题的意见第1 1 8 条【，以民事司法解释的形式进一步 确定承租人必须以同等条件为前提行使优先购买权，出租人履行通知义务的时间以及承 租人优先购买权被侵害后的法律救济三项内容，承租人优先购买权制度得以初步形成。 房屋承租人优先购买权制度从诞生的那一刻起就备受争议：违背意思自治原则，侵 害出租人权益；在实践中会限制交易自由，妨害交易安全；条文设计简单，导致实际缺 乏可操作性；买卖不破租赁足以保护承租人等等反对该制度的理由，使得该制度始终未 能以基本法律的形式予以确定，效力层级较低。 1 9 9 9 年合同法第2 3 0 射1 1 】的诞生，使承租人优先购买权制度不再局限于行政 法规、部门规章或司法解释的层面，而得以一项民事基本法律制度的形式最终稳定下来。 没有一项法律制度是一蹴而就的，必须随着时代的步伐不断修改与完善。鉴于上述 法律对该项制度的规定过于原则和笼统，极其缺乏相应的可操作性，导致法律适用的困 难，严重妨碍了承租人优先购买权运行的有效性。2 0 0 9 年7 月，房屋租赁合同司法解 释h 2 j 破茧而出，该解释首先赋予了在承租人在出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁 房屋偿还债务以及拍卖房屋的情形下能够行使优先购买权，其次明确排除承租人在几种 特殊情形下行使优先购买权的可能，最后对出租人侵害承租人优先购买权的法律救济作 出了相对调整，大大弥补了之前房屋承租人优先购买权相关立法的不足。 嘲刘毅勤：i 房屋优先购买制度及其存废之我见，民商法理论研究第一辑，赵中孚主编，中国人民大学出版社， 1 9 9 8 年版，第7 0 页 网“房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。” 玎哪“出租人出卖出租房屋。应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人来按此规定 出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。” u u 。出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利” 0 2 1 第二十一条：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人 请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持但请求确认出租人与第兰人签订的房屋买卖合同无效的，人民 法院不予支持。 第二十二条：出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求 以同等条件优先购买房基的，人民法院应予支持。 第二十三条：出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5 日前通知承租人承租人未参加拍卖的，人民法院 应当认定承租人放弃优先购买权。此条规定了通知承租人的合理期限是拍卖前5 日。 第二十四条：具有下列情形之一，承租人生张优先购买房屋的，人民法院不予支持：( 一) 房屋共有人行使优先购 买权的；( 二) 出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、 外孙子女的；( 三) 出租人履杼通知义务后，承租入在十五日内未明确表示购买的：( 四) 第三人善意购买租赁房 屋并已经办理登记手续的。 4 但也有人认为，细数该司法解释第2 1 - 2 4 条，法院首先不再支持承租人通过主张出 租人与第三人的买卖合f 通无效维护权益，其次排除了房屋共有人行使优先购买权、出卖 于出租人近亲属、善意第三人贿买租赁房屋并履行过户登记手续的情形下承租人的优先 赂买权的适用。仅4 条就有2 条是限制承租人优先购买权的行使，该司法解释将会成为 废除房屋承租人优先赂买权制度的第一步探索。 笔者认为，一项制度的存废之所以不断引起争论的热潮，多少是由于该制度自身存 在某些缺陷，要么因为时代变迁而丧失了最初立法的价值基础，要么因为缺乏相应的内 在运行机制而导致实践操作中的困难。司法解释没有果断地废除承租人优先购买权制 度，反而完善了房屋承租人优先购买权制度相关的行使规则，则意味着该制度并没有因 为丧失使用价值而被法律所抛弃，且该制度的运行机制还是能够通过法律的完善来调适 与整合的。因此，房屋承租人优先购买权制度并没有处于必死无疑的境地。 1 2 房屋承租人优先购买权具有其赖以生存的价值功能与现实意义 一项制度的存续，必然需要其立以生存的价值基石。正如房屋承租人优先购买权制 度无论对社会发展还是对个人的基本生活，亦具有其赖以生存的价值功能与现实意义。 1 2 1 稳定与效益的价值基础依然存在 秩序与稳定，对于国家的进步与繁荣，各项社会制度的建立，公民个人自身的生存 与发展，都是必不可少。法律制度的设计，其目标往往是希望通过法律来约束和限制人 们的行为，将人与人之间动荡不安、纷繁杂乱的权利义务关系最终稳定下来。 在优先购买权的前提法律关系中，承租人虽然不对房屋享有所有权，但其实际上却 占有并使用该房屋，形成了事实上多重权利主体并存的局面( 出租是所有权人将财产占 有权与使用权与所有权分离，使财产处于多元主体控制之下【1 3 】) 。多元主体同时控制同 一房屋的情形下，一旦各个主体纷纷要求行使自方权利，权利的冲突自然产生。当事人 双方是基于租赁合同这一基础法律关系联结起来的，承租人与出租人均有权在法律的范 围内追求自己利益的最大化，也有保护自己正当权益的权利。即使出租人是在合法行使 房屋的所有权，也必然会与承租人对房屋的占有与使用权产生冲突，这种冲突是无法排 除与避免的。因此，只要存在多个权利主体，主体间的利益冲突就必然存在，而冲突的 存在不可避免地会对一方主体甚至是双方主体的权利产生损害，不利于社会的稳定与秩 序。最好解决冲突的办法则是利益主体的同一化。将不同利益与权利归整于一个主体身 上，多元主体并存的局面消失，冲突当然随之消灭。赋予承租人优先购买权就是一个合 理的、符合解决冲突原则的必然选择，否则，如果由第三人获得房屋的所有权，仍然存 在一个房屋上多重权利并举的情形，始终无法实现减少或解决冲突的法律最初目的。通 过优先购买权的行使，完成承租人由对房租的占有与使用权人身份向房屋所有权人过 渡，使占有使用人与限制所有权人归整为一个完整的所有权人，最大程度避免了权利冲 1 1 3 吴亚娥：优先购买权顺序探，载安康师专学报，2 0 0 0 年第3 期 突的产生，有利于社会秩序的稳定发展。 + 。譬 ，：| - j j j ；- i 过分强调安稳，忽略效率的价值与作用，同样会妨碍社会的进步与发展；除了维护：薯 社会的稳定，促进物尽其用的效率价值也是承租人优先购买权制度的基础之一。出租，” 是出租人以实现房屋所有权中的收益权为目的而将房屋占有和使用权让与承租人的行r 为。出租人让与房屋占有与使用权，意味着出租人关注和重视的是以房屋出租的收益价i 值，而不是该房屋的使用价值；承租人之所以承租并使用房屋，其看重的自然是该房屋 的实际使用价值，房屋的使用对其生存与发展不可或缺。赋予承租入优先购买权使得i 对房屋真正有需要的承租人获得房屋所有权，省却承租人到市场上需找相同或类似房源： 的时间与花费等麻烦，优化了资源配置，促进物尽其用。加上承租人实际占有并使用房 屋达到一定期限，了解房屋的相关状况，相对新加入的第三人而言，承租人更能充分利 用该房屋。 当然，不少人认为，资源最佳配置原则是将房屋置于市场中，通过自由贸易的方式， 促使房屋转向最有效率利用的人手中。而承租入优先购买权的设置有可能排斥更能有效 利用房屋的主体取得租赁房屋的可能性。0 4 但笔者认为，法律已经严格规定了承租人行 使优先购买权的各种条件，其中同等条件就是一个重要标准。如果承租人不具备同等条 件，房屋买卖最终还是以自由交易的方式实现。倘若第三人迫切希望得到房屋，其可以 提高价格，那么在整个通过不断竞价的方式确定同等条件的过程中，反而能够形成最合 理的成交价格并使得最想获得房屋的人取得所有权，确定房屋最有效率的归属。相反， 倘若承租人能够达到同等条件的要求，由一个早已长时间占有和使用房屋，对房屋相关 情况非常熟悉的人获得所有权当然是最体现效率的结果。毕竟相对而言，如果由从未接 触使用过房屋的第三人取得房屋，不但第三入需要时间熟悉如何利用房屋，承租人也必 须重新需找房源重新适应新的房屋。与其二者都要付出交易成本，倒不如让第三人另行 需找房源，起码节省一半的成本与时间。 1 2 2 公共利益的需要 法律是以保护人民群众的根本利益为目的而存在的。我们在创立一项法律制度的时 候，首先考虑到该制度的存在究竟会对社会产生怎样的后果，是能够保护人民的实际利 益亦或是对人民的利益产生损害。如果说一项制度对人民而言有百利而无一害，我们没 有理由质疑它存在的意义；如果说一项制度的存在只会影响甚至损害人民的切身利益， 我们当然会毫不犹豫地抛弃它。然而，不是任何一项法律制度都能够兼顾到每一个人的 微小利益，某些法律制度的存在甚至是以牺牲小部分人的利益为前提的。出于公共利益 的需要，以牺牲小利益来换取大多数人的利益，承租人优先购买权制度便是其中的一种。 通常而言，承租人优先购买权制度是通过限制出租人对房屋的处分权，从而牺牲出 租人的部分利益来换取承租人在同等条件下的优先购买权。而所谓的公共利益，从来都 n 哪王利明：共有中的优先购买权，民商法前沿，2 0 0 2 年第l - 2 辑 6 是指大多数人的稚益。承租人与出租人一样是法律上的平等个体，何以见得承租人利益 就是大多数人的科益，而出租人利益是小部分人利益。笔者认为，仅存在承租人与出租 人相对时，当然不涉及公共利益，但特定情形下贝 i 有可能牵涉封公共利益。 举一个特例言昵，有一个大面积的纯住宅区甲区，甲区域内有4 至5 个小区楼盘， 居住人数达到8 0 0 0 - 1 0 0 0 0 左右，在甲区的中心位置有一家经营了5 年的米粉店和一家 经营了7 年的快餐店，如果不是这两家食肆为周围居住的居民带来了生活上的快捷与方 便，周围居民则必须要乘车到距离甲区几公里的地方方能解决饮食问题。此时，作为两 家店面的业主欲将铺面出卖于第三人作为经营美容店之用。一旦合同期结束，两家食肆 就必须结业，从而会影响周围大多数居民的生存利益，这个时候公共利益的需要就自然 浮现了。如果不赋予两家食肆的承租人以优先购买权，周围生活的大多数居民则必须远 赴几公里外解决食的闯题，会切实影响到公共利益；如果承租人能够行使优先购买权， 食肆不需要搬迁，居民可以继续享受便利，岂不是双赢的局面。 违背意思自治原则；阻碍商品流通，违反效率原则；违反公平原则这些成为废除该 制度的最强论据，【1 5 】均是站在出租人利益的角度而提出的。”笔者承认，该制度确实影响 了出租人的部分利益，但法律也在想方设法对出租人作出弥补，同等条件的限制、允许 出租人与承租入以特别约定行使排除优先购买权适用、特定情形下不适用优先购买权以 及优先购买权行使过程中的一些限制，都表明法律希望将该制度对出租人造成的损害程 度减到最低。但法律同时也会顾虑到，在特定情况下，出租人利益与公共利益相对立时， 法律必须以大多数人的利益为先，承租人优先购买权制度则是法律维护公共利益的一个 必要手段。尽管最终承租入可能因为种种原因未必能够实现优先购买权从而达到维护公 共利益的目的，但法律起码要给予公共利益一个机会与希望。 1 2 3 促进商业功毹兴勃 秩序与效益，是最初创立承租人优先购买权制度的两大价值基础，而保护弱者则是 该制度最备受青睐的功能。过去国家经济停滞不前，国家的各种物质资源尤其是房产资 源紧缺；同时当时的社会动荡，为了使得人民过上安稳的生活，优先购买权制度破茧而 出。在那个年代，承租人优先购买权存在的实际价值就体现在对那些低收入、无力购买 价格不菲房产的人群生存权利的保障上。赋予承租人优先购买承租房屋的权利，使得处 于弱者地位承租人的生活由浮动状态不断趋向稳定，维护其最基本的生存权益。 随着社会与时代的进步，尤其是房地产行业的兴起与发展，该制度初设时的秩序与 效益以及保护弱者的功能正被逐渐淡化，促进商业发展的功能不断突显。房地产市场的 日益活跃，房屋租赁与买卖交易量的大幅度上涨，为居民解决居住问题提供了各式各样 的条件与途径，承租人能够通过各种方式满足其住房要求，东家不租租西家，而不一定 需要购买所承租的房屋。加上现今商品房数量的与日俱增，房屋租赁市场大面积显现出 1 5 1 许尚豪、单明：优先购买权制度研究，中国法制出版社，2 0 0 6 年版，第4 3 5 7 页 。1 ，。j ? j 1 1 、- 10j 鬈。畿薹缫：萋豢誉，鬻一i 鼻。j i ： 广嚣夹尝嘲隧尝蚀玲客，。艳痨囊晌翩嘲龋龋秘酾酾簧i 麟嚣篓妻妻舞。二 ，_ 鼍_ 哆謦母睁却嘲憋一端譬，i 。 ”o1 | 。| | 一 供过于求的交易局面，使得承租人在供求关系中逐渐由被动转为主动，i 甚至囊度控潮房奠i 屋租赁的交易行情。承租人已经不再处于弱者地位。再者，现代社会的人i 尤其是年轻毒| - - 人已经摒弃了“居者有其屋 的思想观念，他们当中的许多人尽管具有经济实力；。但却： 不愿意购买房屋，宁可租房过日子，通过行使优先购买权实现稳定生活的意义对其而育j i 已经显得不那么重要，租房同样能够带来安稳。 _ - 曩，。i ，：i 但相比之下，承租人优先购买权制度对于经营性用房的承租人而言无疑具有更为重。 要的作用。目前，办公用房和营业性用房等商业用房租赁在房屋租赁中的地位越发突显，_ 加上大型商场租赁商业模式的不断扩张，承租人优先购买权的商业功能与，日俱增a 在全 球经济一体化的背景下，外国资金不断涌入，不少外国知名企业纷纷进军中国市场，设| j 立公司、分支机构和办事处，甚至将公司总部转移到中国；而国内大大小小的企业为了j 增强市场竞争力，扩大经营规模，也陆续到各大城市县份设立分公司、建设厂房。这些 国内外企业在不断壮大与发展的过程中，注定要成为房地产租赁市场的重要消费主体。 商业用房对于公司企业的发展来说至关重要，它们要么作为接待客户、促成买卖交、 易的办公地点，要么作为累积客户、形成企业赖以生存的销售业绩的经营场所。一旦出 租人出卖这些商业用房，各大公司企业被迫搬迁，不但会对企业先前在该区域建立起来 的客户群体和知名度产生重大影响，而且会使得公司企业日后的存续面临重头再来的困 境。何况，不断地变换办公地点或者经营地，既增加了固定客户的麻烦，也会破坏公司 企业所建立的诚信经营形象。赋予商业用房的承租人以优先购买权，使其在同等条件下 取得商业用房的所有权，从而维持公司企业经营的连续性和稳定性，对于商事主体的不 断存续与发展具有不可或缺的意义。 。 1 2 4 买卖不破租赁对承租人的保护尚有不足 买卖不破租赁，是为了保障承租人不因出租人将承租房屋卖于第三人的行为而受任 何影响而设立的制度，即不因为买卖行为而破坏租赁关系。不可否认，该制度确保承租 人在房屋所有权转移的情况下，仍然能够继续在合同期限内租赁房屋，某种程度上维护 了承租人的利益，起码是合同期限内的利益。但是租赁合同期满后，承租人何去何从， 买卖不破租赁则无能为力了。 对承租人而言，买卖不破租赁与承租人优先购买权二者最大的区别在于，原租赁合 同期届满后，承租人还能否继续占有和使用该房屋。当然，笔者并不排除在原租赁合同 期限届满后，新的房屋所有权人仍然愿意与承租人签订租赁合同，承租人能够继续承租 该房屋以继续居住或者经营；但如果新的所有权人不愿意续租，承租人只能搬迁。承租 人优先购买权实际上是赋予承租人一个机会，一个由承租人角色转变成为业主的机会。 只有最终成为了所有权人，才能确确实实地保证自己不受任何影响而持续居住或经营下 去。尤其是对上文所论述的商事主体而言，其于租赁房屋所处在的地域拥有了庞大的消 费群体和千辛万苦地积累的商事信誉，丧失经营场所的使用权必然会对其日后的生存与 发展产生不可估计的严重影响。相反，房屋承租人优先购买权制度能够有效弥补“买卖 8 不破租赁 对承租人保护的不足，更好维护承租人利益。 第二章房屋承租人优先购买权行使的前提条件 2 1 存在合法有效的房屋租赁合同 2 1 1 当事人之问存在合法有效的租赁关系 我们知道，承租人的优先购买权并不是凭空产生，而是来源于出租人与承租人之间 所订立的房屋租赁合同。合法有效的房屋租赁关系，是房屋承租人享有优先购买权的基 础和前提；一旦基础法律关系有瑕疵，房屋承租人优先购买权则面临无法成立的危险。 有学者提出，租赁关系的效力如何并不影响优先购买权的成立，承租人享有优先购买权 的基础是其于事实上占有和使用该房屋。1 1 6 1 笔者对此并不赞同。倘若租赁合同尚未成立，承租人优先购买权因缺乏产生的依据 而从未存在，当然无法行使；倘若租赁合同的效力确实因为某些原因而产生瑕疵，即使 权利已经产生，但最终当事人之问的合同关系亦归于无效，权利亦由产生归于消灭。因 此，承租人欲享有优先购买权，则必须与出租人签订合法有效的租赁合同。 2 1 2 转租时也必须两个租赁合同均合法有效 既然承租人行优先购买权必须以合法有效的租赁合同为前提条件，那么在转租时优 先购买权的行使也应当建立在两个合法有效的租赁合同基础之上。 我们知道，在转租关系中，存在两个租赁合同：前一个是出租人与承租人之间的合 同，为本租：后一个是承租人与次承租人之间的合同，为转租。只有在两个租赁合同均 合法有效的前提下，方能于转租时产生优先购买权。因为：第一，承租入优先购买权是 产生于本租合同，可以通过转租合同移转于次承租人。如果转租合同的效力有瑕疵，次 承租人自然不能继续依法占有并使用房屋，失去了占有使用房屋这一与优先购买权相联 系的纽带，当然也就丧失了优先购买权。第二，合同法第2 2 4 第2 款规定，“承租人 未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同 。据此，如租人可以随时解除其与承租 人的租赁合同，那么转租合因缺乏继续履行的基础而随之解除。此时，优先购买权产生 的基础法律关系都已丧失，次承租人更无法享有优先购买权。 2 2 未约定排除优先购买权适用 一般而言，如果当事人于订立租赁合同之初已经明确约定排除承租人优先购买权的 适用，承租人便丧失优先购买权；若出租人与第三人达成买卖合同，承租人不得异议， 这是意思自治原则的体现。关键是承租人优先购买权这一法定权利是否可以通过当事人 【嘲贾继华：房屋承租人优先辫买权研究，安徽大学硕士学位论文 9 之间的约定予以排除，合同法并没有给出明确的答案。笔者认为当事人以特剐约定 方式排除优先购买权是可行的：如果出租人与承租人事先约定排除优先购买权适用，则 出租人出卖房屋时，承租人不得再主张优先购买权。 合同法作为私法的重要组成部分，当然尊崇意思自治原则。于出租人方面，出租人 在出租房屋时，有权依据自己的意思选择承租人，也有权对出租房屋的条件作出限制， 以放弃优先购买权作为选择承租人的基础，便是出租人自由选择的结果；于承租人方面， 承租入作为优先购买权权利的享有者，自然能够对自身拥有的权利进行处分或抛弃( 只 要不影响第三人或者公共利益) ，如果承租人不愿意放弃优先购买权，当然可以另觅他 房。况且，优先购买权本质上是法律对出租人处分权的限制，对出租人而言无疑是一种 负担。为体现公平和对出租入利益的照顾，应当允许出租人与承租人于订立租赁合同时， 在自愿平等协商的基础上约定排除优先购买权的适用，即允许承租人事先抛弃优先购买 权。对此，应当于合同法第2 3 0 条附上“但当事人之间另有约定的除外 。 有学者对此提出质疑：目前，房屋在中国属于稀缺资源，一旦允许当事人以合意排 除优先购买权，必然会出现出租人事先要求承租人放弃优先购买权，而承租人因不愿意 放弃导致最终找不到房源，从而被迫接受出租人条件的现象，那么此时的合意就会严重 破坏当初的立法目的。对此，笔者认为：首先，现代的城市，放眼望去，周围都是高楼 大厦，房屋并不是稀缺资源。稀缺指的是：相对于需求，物品总是有限的，即使支付高 昂价金也难以获取。然而在中国并不存在有钱买不到房子的事情，只要有资本，豪华装 修、价格不菲的房屋唾手可得，真正稀缺的是价格低廉的房屋。其次，在中国，出现的 是“穷人 手中没有房，“富人 手里几套房的国情。“富人 的房屋除了自住，剩下的 要么出卖要么出租，无形中为承租人提供了大量房源。在生活中，租赁信息散见于各式 各样的房屋中介广告、网络信息以及招贴，只要在屏幕上点击“房屋租赁”，。成千上万 条房屋出租信息就像滔滔江水涌现眼前，也未曾出现租赁房源匮乏的情况。尤其是在物 业税被炒得沸沸扬扬的今天，更大程度地刺激了房地产买卖和房屋租赁市场；面临物业 税可能出台的压力，“富人”则更为迫切要将手中房屋出售或通过出租来减轻物业税的 负担，房屋租赁行情在市场上只会越来越活跃和兴旺，甚至会出现租赁房源供大大过于 求的现象。随着承租人在租赁市场上选择范围的不断扩大，如果出租人仍然坚持要求承 租人放弃优先购买权，则可能面临房屋租不出去的风险，出租人最终也只能作出让步。 因此，一旦承租人与出租人实现将优先购买权“约定化”排除适用，则承租人优先 购买权消灭。 2 3 出租人以买卖形式转移房屋所有权 出租人“出卖”房屋时，承租人方可行使优先购买权。关键是何谓“出卖 房屋? 现行法中就这一含义的表述极不统一，主要有“转让 、“交易”、“买卖 、“处分打、“出 售 等。目前某些地方政府为了规范和加强对房地产权属变动的登记管理，在一些地方 l o 性法规中规定了不少视为出售或转让的情形，铹如，南京市房地产交易管理办法第 1 2 条e 1 7 1 和北京市房屋买卖管理暂行规定第2 条d 母。 上述地方性规定对“出卖”的解释似乎略为宽泛，甚至连赠与都被包含其中。如此 的扩张性解释必然会引起对“出卖”的误读，甚至将一些不应当适用优先购买权的交易 行为纳入到优先购买权制度中来，导致优先购买权的滥用。那么在这些“视为出卖 情 形中是否适用优先购买权问题，笔者认为不能一概而论，关键在于对出卖概念和特征的 理解。 2 3 1 出卖限于房屋之有偿转让 根据合同法第1 3 0 条对买卖合同所作的定义，“出卖”是指出卖入转移标的物 的所有权于买受人，买受人支付价款。即买方是以支付价款( 有偿) 为条件取得标的物 所有权，也就意味着优先购买权的行使必须要求出租人以有偿买卖的形式转移房屋所有 权。因此，一切在有偿之外的买卖交易均不属于承租人优先购买权中的“出卖 之列。 2 3 2 有偿形式不局限于支付价金 一方交付标的物，一方支付价金，是出卖的常态。但是，在一些特殊的情况下，正 如上述地方性法规所列举视为出卖的情形，第三人取得房屋的对价并不是支付价金，而 是物或者是投资收益、股权，此时是否应当许承租人行使优先购买权? 笔者将分别予以 探讨： 第一，在以房屋所有权作价投资、入股时，对出租人而言，如果房屋作为实物资本 且不得为价金所替代，那么承租人不应当享有优先购买权，