（民商法学专业论文）试论我国股东派生诉讼制度.pdf

摘要 股东派生诉讼是指公司的正当权益受到侵害，而公司却怠于通过行 使诉权来追究其责任时，符合法定条件的股东为了公司的利益而依据法 定程序代位公司对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的法律制度，是一 种独特的事后救济责任机制。派生诉讼制度是股东诉讼制度的重要组成 部分，其与股东直接诉讼共同构成了股东诉讼制度的体系。但是，股东 派生诉讼与直接诉讼在制度设计上差异显著，具有自身的特色，决定这 种差异的是派生诉讼独特的制度价值。 公司的财产权益受到侵害，而公司因为某种原因怠于起诉，这必然 会损害股东、债权人乃至社会的利益，因此，设立股东派生诉讼制度是 十分必要的。本文第二章从整体上介绍了股东派生诉讼制度，包括股东 派生诉讼的涵义、起源和历史发展，以及与股东直接诉讼的区别问题。 通过对股东派生诉讼制度起源的研究，可以衡量其产生的价值和历史作 用；通过与股东直接诉讼的区别分析，可以找到二者之间的差异所在。 文章第三章着重介绍了我国的股东派生诉讼的发展，从两部公司法的具 体规定中，对我国引入股东派生诉讼的问题做简要的说明，重点阐述股 东派生诉讼制度对我国公司治理的意义。第四章揭示了我国股东派生诉 讼制度在立法中的不足之处，虽然我国新公司法及相关法律规定了股东 派生诉讼制度，但还是存在一定的问题值得探讨和研究，如公司在诉讼 中的地位问题，需要透过立法和司法解释等方式予以完善，而且相关的 法律法规也要与之协调。第五章结合我国的实际，同时借鉴了外国股东 派生诉讼的经验和策略，对我国股东派生诉讼制度的构建提出了完善的 几点建议。股东派生诉讼制度对我国的公司治理、保护股东合法权利方 面是不可缺少的，设立股东派生诉讼制度也间接地促进了社会主义市场 经济的发展，增强了投资者的信心。 没有无义务的权利，权利与义务如影随形，在保护股东合法利益的 同时，也要看到问题的另一面，即要防止股东的滥诉，保护公司和他入 的权益。这种制度价值决定了派生诉讼的制度设计必然要寻求一个平衡， 即在实现有效监督的同时保证公司的正常经营管理活动不受滥诉现象的 不当干涉，这样才能构建起符合我国国情的股东派生诉讼制度。 关键词：派生诉讼；直接诉讼；股东诉权； n a b s t r a c t t h es h a r e h 0 1 d e rd e r i v e s1 e g a la c t i o ni st h a tt h el e g i t i m a t e r i g h t sa n di n t e r e s t sr e f e r r i n gt oac o m p a n ya c c e p t se n c r o a c h m e n t b u t t h ec o m p a n ye x e r c i s e si d l e rt h a np a s s i n g霄h e n c o m i n gt o i n v e s t i g a t ew h o s er e s p o n s i b i l i t yt h er i g h to fs u i t s a c c o r d i n gw i t h t h e1 e g a lc o n d i t i o n a ls h 8 r e h o l d e rb e n e f i tf o rt h ec o m p a n yb u t i n s t i t u t i n gl e g a lp r o c e e d i n g sa c c o r d i n gt 0l e g a lp r o c e d u r e s s u b r o g a t e s a c o m p a n y t o e n c r o a c h i n g o n p e r s o n ， w h o s el e g a l 1 i a b i l i t y1 e g a ls y s t e m ， ist h a to n ek i n do f u n i q u er e l i e v e r e s p o n s i b i l i t ym e c h a n i s ma f t e rt h ee v e n t d e r i v i n g1 e g a la c t i o n s y s t e m i st h a ts h a r e h o l d e rl e g a la c t i o n s y s t e mi si m p o r t a n t c o m p o n e n t ，t h ep e r s o na n dd i r e c t1 e g a la c t i o no fs h a r e h 0 1 d e rh a v e c o m p o s e d s h a r e h o l d e r 1 e g a la e t i o ns y s t e mc o m m o n l y b u t ， t h e s h a r e h o l d e rd e r i v e s1 e g a la c t i o na n dt h a td i r e c t 1 e g a l8 c t i o n d e s i g n st h a tu p p e rd i f f e r e n c en o t a b l e ，h a ss e l f sc h a r a c t e r i s t i c ， d e c i d e st h isd i f f e r e n c e si ns y s t e mi st od e r i v eu n i q u el e g a l a c t i o ns y s t e mv a l u e c o m p a n y sp r o p e r t yr i g h t sa n di n t e r e s t sa c c e p t se n c r o a c h m e n t b u t ， t h ec o m p a n yc h a r g e sb e c a u s eo fs o m ei d l ek i n do fc a u s e s t h a t t h ism e e t st h ed a m a g es h a r e h o l d e rs u r e l y ，t h ec r e d i t o rd e r i v e s 1 e g a la c t i o ns y s t e me v e ns o c i e t y sb e n e f i t ，s e t su pas h a r e h 0 1 d e r t h e r e f o r ei sv e r yn e c e s s a r y t h es h a r e h 0 1 d e rt h em a i nb o d yo fa b o o k h a sb e e ni n t r o d u c e do ns e c o n ds e c o n d a r yc h a p t e re n t i r e t i e s d e r i v e sl e g a la c t i o ns y s t e m ， i m p l i c a t i o n ，o r i g i na n dh i s t o r y i n c l u d i n gt h a tt h es h a r e h 0 1 d e rd e r i v e sl e g a la c t i o nd e v e l o p m e n t ， a n dw i t hd i r e c tl e g a la c t i o no fs h a r e h 0 1 d e rd i f f e r e n c ep r o b l e m l e a r nb yd e r i v i n gt h e1 e g a la c t i o ns y s t e mo r i g i n st ot h e s h a r e h o l d e r ， c a nb ej u d g e dt h ev a l u ea n dh i s t o r ye f f e c tt h a tt h e p e r s o np r o d u c e s b yt h ef a c tt h a tt h ed i f f e r e n c ew i t hd i r e c t1 e g a l a c t i o no fs h a r e h o l d e ra n a l y t i c a l ，w o u l db ef i n d i n gd i f f e r e n c e b e t w e e nt w o1 0 c a t i o n s t h i r dc h a p t e r se m p h a s iz e a na r t i c l eh a v i n g i n t r o d u c e dt h a ts h a r e h o l d e ro fo u rc o u n t r yd e r i v e sd e v e l o p m e n to f 1 e g a la c t i o n t h ep r o b l e m1 e a d i n gi n t oas h a r e h 0 1 d e rt oo u rc o u n t r y d e r i v i n gl e g a la c t i o nd o e sb r i e fe x p l a n a t i o n p r i o r i t ys e t sf o r t h as h a r e h 0 1 d e rd e r i v i n gt h es i g n i f i c a n c et h a t1 e g a la c t i o ns y s t e m g o v e r n st oo u rc o u n t r yc o m p a n yi nt h ec o n c r e t e ，r e g u l a t i o nf r o m t w o1 a w so fc o o p e r a t i o n t h ef o u r t hc h a p t e r sh a v eb e e nr e v e a l e d o u rc o u n t r ys h a r e h 0 1 d e rd e r i v e s1 e g a la c t i o ns y s t e mi nd e f e c t si n 1 e g is l a t i o n ，t h o u g ho u rc o u n t r yi sn e w ，t h e1 a ro fc o o p e r a t i o na n d r e l e v a n c e1 a wh a v es t i p u l a t e dt h a tt h es h a r e h 0 1 d e rd e r i v e s1 e g a l a c t i o ns y s t e m b u th a v i n gc e r t a i np r o b l e mi n v e s t i g a t i o na n d d is c u s s i o nb e i n gw o r t hi ta n ds t u d y p o s i t i o np r o b l e mh i t t i n gt h e t a r g e ti ft h ec o m p a n yi s i nl e g a la c t i o n n e e dt ob eg o i n gt ob e i nh a r m o n yw i t ht h a ta 1s ob yt h ef a c tt h a t t h el e g i s l a t i o ns u m j u d ic i a r ym a k e sa ne x p l a n a t i o nw a i t i n gf o rw a yt og i v ep e r f e c t ， a n dp e r t i n e n t1 a w sa n ds t a t u t e s r e a l i t yo ff i f t hc h a p t e ru n i o n o u rc o u n t r i e s ，t h es t r u c t u r ea tt h es a m et i m e h a v i n gd r a w nf o r e i g n s h a r e h d l d e r d e r i v i n g1 e g a la c t i o ne x p e r i e n c ea n dt a c t i c s d e r i v i n g 1 e g a l a c t i o n s y s t e m t oo u rc o u n t r y ，t h es h a r e h 0 1 d e ri sb u i l t p e r f e c ts e v e r a ls u g g e s t io n sh a v eb r o u g h t f o r w a r d t h es h a r e h o ld e r d e r i v e s1 e g a la c t i o ns y s t e mg o v e r n i n gt oc o m p a n yo fo u rc o u n t r y ， p r o t e c t i n gs h a r e h o l d e rl a w f u lr i g h ta s p e c ti se s s e n t i a l ， s e tu p as h a r e h o l d e rd e r i v i n g1 e g a la c t i o ns y s t e mh a v i n gp r o m o t e d d e v e l o p m e n to fs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y t h ec o n f i d e n c eh a v i n g s t r e n g t h e n e da ni n v e s t o ra l s oi n d i r e c t l y w i t h o u tt h er i g h tt h e r eb e i n gn od u t y r i g h ta n dd u t ya r ea p e r s o n ss h a d o w w h i l ep r o t e c t i n g1 e g a lb e n e f i to fs h a r e h 0 1 d e r ， a l s on e e dt os e et h ep r o b l e ma n o t h e ro n ea s p e c t 轷h e nh a c k n e y e d t ob eg u a r d i n ga g a i n s tas h a r e h o l d e rt 0a p p e a l，p r o t e c tt h e c o m p a n ya n do t h e r s sr i g h t sa n dn o tt ob ei n t e r e s t e d t h es y s t e 皿 w i l lb ed e c i d e dt od e r i v el e g a la c t i o n sd e s i g n st h i ss y s t e m v a l u en e e d i n gt oe x p l o r eab a l a n c es u r e l y t oe n s u r et h a tt h e i v c o m p a n y sr e g u l a rm a n a g e m e n tc o n t r 。la c t i v i t yd o e s n ta c c e p tt h e u n w a r r a n t e di n t e r v e n t i o n t e l l i n gp h e n o m e n o ne x c e s s i v e l y s u c h a b i l i t yb u i l d sb u i l dt om a k et h es h a r e h o ld e rw h oa c c o r d sw i t ho u r n a t i o n a lc o n d i t i o nd e r i v e 1 e g a la c t i o ns y s t e mw h i l er e a l i z i n g e f f e c t i v es u p e r 、r is i o n k e yw o r d s： d e r i v el e g a la c t i o n d i r e c tl e g a la c t i o n t h es h a r e h o l d e r1 j t i g a t i o n s v 1 1 研究目的 第一章绪论 股东派生诉讼作为一种独特的事后救济责任机制，是股东诉讼制度 的重要组成部分，与股东直接诉讼共同构成了股东诉讼制度的体系，并 对促进我国社会主义市场经济的发展有着重要的作用。通过分析派生诉 讼的本质不难发现，公司的财产权益受到侵害，必然会损害股东，债权 人乃至社会的利益，因此，设立股东派生诉讼制度是十分必要的，虽然 我国新公司法及相关法律规定了股东派生诉讼制度，但在实践中还是存 在一定的问题值得探讨和研究。正所谓没有无义务的权利，权利与义务 如影随形，在保护股东合法利益的同时，也要看到问题的另一面，即要 防止股东的滥诉，保护公司和他人的权益。本文意在通过对股东派生诉 讼制度起源的介绍，对派生诉讼发展的研究，衡量其产生的价值和历史 作用，并借鉴国外先进事迹的立法经验，进一步完善我国的股东派生诉 讼制度。 1 2 研究范围及方法 1 2 1 研究范围 公司利益是股东，债权人和职工利益赖以实现的根本保障，股东作 为公司利益的终极所有者，在公司的财产权益受到侵害时，其利益必然 会间接受到损害，公司的机关应当及时行使公司的诉权，通过司法救济 的途径恢复公司的财产利益损失但由于公司是独立于股东的法人实 体，其是否以及如何追究侵害人的法律责任，股东一般无权干涉，只能 交由公司自行决定。当侵害公司利益者为完全与公司无涉的第三人时， 董事会关于是否对其提起诉讼的决定通常不会招致股东对其合理性的怀 疑。但若侵害公司利益者为公司的董事会成员、高级职员或控股股东对， 由于利益冲突等因素的存在，董事会不予起诉的决定是否公正、合理就 很值得怀疑。本文通过对股东诉权的研究，着重对派生诉讼作了深入的 分析，将保护股东派生诉讼的权利和维护公司的合法权利的平衡点作为 研究的突破点，这也是本文的创新之处，结合我国国情，借鉴外国的经 验，完善适合我国的股东派生诉讼。 1 2 2 研究方法 本文中主要采用了归纳法、比较分析方法和实证分析的方法。 比较分析法就是通过对事物的相同点、不同点的对比，通过对客观 事物的由表及里的改造制作，客观、全面、深刻地认识事物的方法。其 优点在于在分析现象的过程中，能透过现象看到它的本质。本文中采取 比较分析的方法对派生诉讼与直接诉讼进行比较、将我中与国外的股东 派生诉讼制度的比较研究，总结出了股东派生诉讼制度的优点，并在文 中予以借鉴。 归纳法的优点在于能从事实材料中找到事物的一般本质或规律，在 本文中，对股东派生诉讼的介绍就是采用了这一办法，即对所查阅资料 进行了汇总，对股东派生诉讼的含义，发展过程、本质进行了详细的介 绍。 本文通过实证分析的方法，参考了大量的文献，结合具体情况，着 重分析了目前我国法律对派生诉讼规定的不足，提出了完善的基本思路 和具体建议。股东权益的保护是公司法中的一个重要的课题，股东派生 诉讼制度作为一项保护股东权益、维护公司利益、完善公司内部法人治 理结构的重要制度，已经跨越了它的发源地，被世界各国广泛移植，这 也是公平、公正理念在公司事务中的体现。股东派生诉讼制度是追究致 害人民事赔偿责任的诉讼机制，在制衡公司管理层方面无疑具有重大意 义。但是，保护中小股东权益又必须注意维护公司法中资本多数决的基 本原则，否则公司的经营很可能就会受到巨大的负面影响，这也是我们 完善股东派生诉讼相关规定所必须解决的问题。 2 第二章股东派生诉讼概述 自1 9 3 7 年德国股份法始，各国纷纷扩展董事会的权限，股东会的权 能遂相应地削减，这就是公司法制度中“股东会中心主义”向“董事会 中心主义”的转变。这一方面有利于提高公司经营管理的效率，实现利 润最大化；另一方面又由于董事会及其他公司经营管理人员的权限日益 膨胀，极易出现侵害公司及股东利益的行为。事实上，董事会肆意豁免 上述人员应对公司承担的赔偿责任、怠于起诉的情况在实践中屡见不鲜。 正是针对这种情况，为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股 东造成的间接损害，更好地保障公司和股东利益，各国公司法纷纷创设 了股东派生诉讼制度。 2 1 股东派生诉讼的本质和特征 2 1 1 股东派生诉讼的涵义 所谓股东派生诉讼( s h a f e h o l d e rd e “v a t i v cl i t i g a t i o n ) ，又称股东代表 诉讼( s h a f e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v cl i t i g a t i o n ) 、第二级诉讼( s e c o n d a r y l i t i g a t i o n ) 、代位诉讼、传来诉讼，是指公司的正当权益受到侵害，侵害 人需对公司承担责任，而公司却怠于通过行使诉权来追究其责任时，符 合法定条件的股东为了公司的利益而依据法定程序代位公司对侵害人提 起诉讼，追究其法律责任的法律制度，是一种独特的事后救济责任机制。 这里的侵害人主要是指公司董事、高级管理人员、有控制权的股东、发 起人等。股东派生诉讼又可称为股东代表诉讼，代表诉讼是从原告股东 所处的公司代表机关的地位为着眼点；而派生诉讼则是从原告股东所行 使的公司权利为着眼点的。尽管着眼点不同，但其含义则是相同的。鉴 于该种诉讼制度之发源地及发展得最为成熟的英美法系国家皆采用了 “派生诉讼”这一提法，而且采用“代表诉讼”容易与我国民事诉讼法 中的“代表人诉讼”制度相混淆。，故本文将采用“派生诉讼”的提法。 。其中的一个根本区别在于股东行使代表诉讼权所代表的法律主体只有一个，即其所持股份 的公司；而代表人诉讼则是在共同诉讼的基础上产生的，代表人所代表的当事人数量众多 而且。前者属于公司法的范畴。而后者则属诉讼法的范畴 3 我们知道，股东所享有的权利，一般的分为两大类。一类是自益权， 属股东个人自身享有的权利，即股东因出资而直接从公司取得经济利益 的权利，如股利分配请求权、优先股请求权、股东登记请求权等；另一 类是共益权，属股东的公司性权利，郎股东为了维护自己利益而享有的 权利，如股东大会召集请求权、表决权、会计文件帐簿查阅权等。股东 派生诉讼提起权是一种共益权，而非自益权。为什么这样说呢? 因为股 东提起诉讼的原因在于公司的董事、经理或其他人实施了违法侵害行为， 该侵害行为导致的后果是直接损害到公司的利益，影响到公司的正常生 产经营。可见，股东享有的这一权利属公司性的权利。当然，这种侵害 行为必将间接地影响到股东对公司的合理期待，正因为股东的利益受到 损害才会提起诉讼。由此我们知道，股东提起诉讼的原因首先并不是由 于股东自身的利益直接受损害之情形，而是源于公司整体利益本身。另 外一方面，从股东提起诉讼的结果来看，其审判结果直接归属公司，不 是公司获得利益就是财产损失的避免，因此股东派生诉讼属于共益权的 一种。 2 1 2 股东派生诉讼的起源和历史发展 股东派生诉讼是在1 9 世纪发展起来的，源于英国衡平法，最初是对 少数股东权的一种衡平法上的保护，其目的是使法院可以保护公司和少 数股东免受居于管理地位的董事、经理等内部人或者任何其他第三入的 欺诈。 股东派生诉讼制度有学者研究认为早在英国1 8 2 8 年h i c h e n sv c o n g r e v c 一案中即可见到股东派生诉讼的雏形o ，在英国的股东派生诉 讼史上，1 8 4 3 年的f o s sv h a r b o t t l e 案( 福斯诉哈波特尔案) 和在该案 的基础上所建立起来的著名的“h a 曲o t t l e ”规则具有重要标志性意义。 。h a r b o t t l e ”规则包含了两个重要的原则：一是适当原告原则( t h ep r o p e p l a i n t i f fp r i n c i p l e ) ；二是多数规则原则( t h em a j o r i t yr u l cp r i n c i p l c ) 。前 者是指，如果发生了侵害公司利益的行为，针对该行为提起诉讼的适当 原告是公司，个人股东或者少数股东不能起诉，尽管该种行为实际上可 。周剑龙论股份有限公司经营的内部监督机制，载法学评论，1 9 9 5 年第l 期第“ 页 4 能间接地损害了其利益；后者是指，在决定是否对该种行为起诉时，需 要召集股东会议并由股东会议决定，而在股东会上遵循的当然是多数决 原则。“如果所控诉的事情本质上属于公司多数股东有权决定的事情，或 者如果某些违规行为可由公司多数股东加以纠正，或者某些非法行为可 由公司多数股东使之合法化，则没有必要提起诉讼，其结果是只需要召 集，并最终使得多数股东如愿以偿”。很显然，这实际上是一种大股东规 则，少数股东利益被严重忽视。由于“h a r b o t t l e ”规则过于严格和机械， 因而在随后的一些判例中，该规则的适用逐渐出现一些例外，这些例外 主要包括： 第一，多数股东对少数股东的欺诈： 第二，公司行为违法或者越权。如果公司行为违法或者越权，允许 股东提起诉讼； 第三，股东会议不合程序。例如，以普通决议方式决定本应以特别 决议方式决定的事项； 第四，基于公平考虑。虽然公司没有从事违法或者越权行为，也不 存在欺诈现象，但基于公平考虑需要提起诉讼的话，法院也会允许股东 提起诉讼。 以上例外是对“h a f b o t t l e ”规则的突破和完善，股东派生诉讼得以发 展并最终确立起来。其他普通法国家如美国、加拿大、澳大利亚、新西 兰等国家在英国判例法的影响下都创设了股东派生诉讼制度，尤以美国 最为发达。在美国，股东的派生诉讼提起权已成为广大股东监督公司经 营及预防经营权被滥用的最为重要的救济及预防方法。大陆法系各国的 股东派生诉讼制度实际上是在英美法的影响下建立的。法国法院于1 8 9 3 年即准许股东发动派生诉讼：德国、西班牙、菲律宾等国亦规定此制； 日本在其1 9 4 8 年的证券交易法中开始引入股东派生诉讼制度，1 9 5 0 年受美国影响修改商法，于商法典中对股东派生诉讼作了规定，1 9 9 3 年 又对专门规范股东派生诉讼的商法典第2 6 7 条和第2 6 8 条之二进行了修 改，强化了对股东权的保护，并就股东派生诉讼的程序运作予以详细规 定。1 9 6 6 年，我国台湾地区公司法借鉴美日相关制度，在第2 1 4 条和第 2 1 5 条规定了股东派生诉讼国。 。段厚省略论股东代表诉讼，。载政治与法律，2 0 0 0 年第4 期，第3 4 页 5 2 1 3 股东派生诉讼的特征 现行的各国的股东派生诉讼制度内容不尽相同，但其基本特征是比 较集中的体现的： 第一，这种诉讼的提出主要是由于控股股东、母公司、董事等利用 其地位，在行使职权时违反法律，侵害了公司的利益。公司是利益直接受 损者。这不同于股东利益直接受损的情形。若控股股东、董事等的侵权行 为直接侵害了股东的利益，则股东自己享有诉权，股东可提起的是股东直 接诉讼，而非股东派生诉讼； 第二，公司由于某种原因不行使或怠于行使诉权，致公司损失无法挽 回。引致公司不起诉的原因往往是侵权的控股股东、董事等控制了公司。 表面上，是公司享有起诉的权利，而公司是否提起诉讼要听命于股东会， 公司在本质上是资本的组合，“资本多数决”原则使控股股东能够对股东 会决议的形成起操纵作用，实质上是控股股东在决定是否起诉。法律并没 有对控股股东科以诚信义务，控股股东对其他股东不负诚信义务，出于对 自身利益最大化的追求，控股股东会不惜牺牲公司利益以满足自己利益， 控股股东往往会通过股东会形成决议，对侵权行为予以宽恕或追认，使其 合法化，从而阻止诉讼的提起； 第三，股东的诉权派生于公司的诉权。本来，只有公司才是难一有合 法诉权的当事人，提起诉讼的股东实质上是代替公司行使诉权，故称“派 生诉讼”。既为派生，则股东的诉权受公司诉权的限制，如有正当理由解释 公司为何不起诉，则股东也不能提起派生诉讼： 第四，诉讼后果归于公司。如原告股东胜诉，侵权人向公司给付赔偿， 如原告股东败诉，则其他股东和公司机关不得就同一理由再次提起诉讼。 股东派生诉讼是基于股东与公司之间的特殊关系而产生的，诉讼的直接 目的是为了维护公司的利益，终极目的是维护股东的利益，提起派生诉讼 其实质是股东共益权的行使。这个特点也是股东派生诉讼区别于股东直 接诉讼的一个重要的效果上的区别。 2 2 股东派生诉讼立法的理论依据 制度从来就是在权利的对抗中发展的，股东派生诉讼作为一项保护 公司和股东利益，完善公司治理结构的法律制度，其存在在法理方面及 6 程序法方面都是有一定依据的。要探求派生诉讼的理论依据，既要考虑 实体方面，也要考虑程序方面，应从股东的法律地位，董事、经营者的 义务，股东与公司的关系诸方面进行实体分析，从派生诉讼的当事人地 位、资格、运行程序上进行程序分析。 2 2 1 实体法依据 2 2 1 1 股东权与经营管理权的冲突 为了减少投资风险，股东通过出资承担有限责任，成立公司。由于 公司需要积极、高效率和专业的经营以实现利益，所以经营管理权独立 化成为必然。但公司经营管理人员可能利用管理权和信息不对称的优势 违背股东的意愿、公司的宗旨而从事不正当的活动，如关联交易、侵吞 公司利益等。因而强调董事、公司高管人员对公司及其他股东的义务和 责任，成为公司法规定的必须内容。当董事及公司高管人员违反其义务， 就相应的要承担赔偿责任，这种责任的实现是要靠派生诉讼方式来实现 的。 ， 2 2 1 2 股东在公司中的地位具有二元性 一方面股东是公司的出资人，另一方面，股东有在特殊情况下通过 一定程序取得公司代表人的地位。前者决定派生诉讼提起权是股东权的 一部分，但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其有派生诉讼的权利， 充其量只能是个别诉讼的权利；股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使 权利的情形下，通过一定的前置程序可作为公司的代表人，正是这一点 使股东代表公司行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是 公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一方面又决 定了股东在特殊情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同，债 权以财产权为核心，以对方给付一定的财物、劳务为内容。社员权则不 然，除了股东享有一定的财产权，如股利分配请求权、公司破产后分配 利益请求权等之外，还包括对公司中重大事项的表决权、知情权，通过 参加股东会推举和选举或罢免董事的职务，监督公司的各项事务的权利。 正是股权、监督权，使股东在公司怠于或拒绝行使权利时，为了保证公 司的利益免遭损失而享有代位公司诉讼的身份，追究公司的董事或监事 或第三人的侵权责任。 7 2 ，2 。1 ，3 投资主体的多元性与董事对公司义务的强化 从股东、董事与公司的关系中可探知股东派生诉讼的法理依据之一 是公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。 公司与独资企业不同。独资企业的出资人只有一人，对公司的重大 事情决定权，经营者有绝对的任免权；经营者不可能阻碍企业行使权利， 因而不存在派生讼诉问题。不仅独资企业包括国有独资企业不能产生派 生讼诉，合伙企业也不存在派生讼诉。因为合伙企业的财产与合伙人的 财产不能完全分离，且各合伙入对执行舍伙企业事务享有同等的权利( 可 由全体合伙人共同执行，也可委托一人或数人执行) 。若合伙人认为其他 合伙人违反合伙企业的利益，可依合伙协议起诉该合伙人，而不具有派 生讼诉的性质。公司则不同，股份有限公司的投资主体自不必说，即使 是有限责任公司，其投资主体都是两人以上，即投资主体具有多元性， 这意味着不是所有股东都参与公司的经营，只能由股东会推选出董事行 使公司的经营管理权；不仅如此，公司的股东投资后，公司的财产便与 股东的财产相分离，股东不能直接支配和控制公司的财产，公司的财产 直接由董事支配和控制，公司成为股东的异化物。这样一来，公司的董 事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的意愿，公 司的宗旨而从事某些不正当的活动。如同业经营，侵吞公司的利益等。 董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲 友或他人，以公司的名义为他人担保等行为，都必然损害公司的利益。 为了防止董事、经理的上述行为，各国公司法均强化董事对公司的义务 和责任。在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股 东派生诉讼来实现的。由此可见，股东投资的多主体性和股东财产与公 司财产的分离是派生诉讼产生的一个极重要的依据。 2 2 2 程序法依据 2 2 2 1 诉讼担当理论 所谓诉讼担当，是指实体法上的权利主体以外的第三人，以自己的 名义，为了他人的利益或者代表他人的利益，以正当当事人的地位提起 诉讼，主张一项他人享有的权利或诉求解决他人间法律关系的争议，法 律判决的效力及于原来的主体。诉讼担当有两类：“一类是法定诉讼担当， 另一类是任意诉讼担当。法定诉讼担当，是基于实体法或程序法上的规 定，第三人对他人的权利可以以自己的名义进行起诉；任意诉讼担当， 是权利主体通过自己的意思表示，授予担当人实施诉讼的权能”派生诉 讼应属于第一种情形。根据这一点，在股东派生诉讼中，实体意义上的 诉权与程序意义上的诉权发生分离。前者属于公司，而后者由原告享有。 因此，股东的诉权乃是源于特定情形下基于诉讼程序上的需要法律直接 赋予。 2 2 2 2 广义当事人理论 传统当事人理论认为，民事诉讼当事人是因为民事上的权利义务关 系发生纠纷，以自己的名义起诉，并受法院裁判拘束的利害关系人，即 实体法上的权利义务主体作为诉讼当事人，一般被称为实质正当当事人。 现代各国民事诉讼理论和立法的发展不受“直接利害关系”的束缚，在 实质正当当事人之外，亦承认实体法权利主体之外的非直接利害关系人 的形式正当当事人地位，形式正当当事人主要存在于第三人诉讼担当情 形。 2 3 股东派生诉讼与股东直接诉讼的区别 所谓股东的直接诉讼( s h a r e h o l d e r sd i r e c t a c t i o n ) ，是指股东纯为维 护自身的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其他人提起的诉 讼。在股东的直接诉讼中，又分为股东的个人诉讼( p e r s o n a is u i t s ) 和股东 的代表人诉讼( r e p r e s e n t a t i v cs u i t s ) ，在美国代表人诉讼亦称为集团诉讼 ( c l a s ss u i t s ) 由于直接诉讼的诉讼原因是源于公司成员本身的利益之损害，而派 生诉讼的诉讼原因源于公司本身利益的损害，因此，将个人诉讼和代表 人诉讼( 集团诉讼) 合并称之为直接诉讼并与派生诉讼相对应，恰当地表 明了这两种诉讼的不同的性质，是十分科学的。 股东派生诉讼与直接诉讼的最主要的区别在于侵权人实施的侵权行 为的后果是否直接及与股东本身，以及诉讼的后果是归属诉讼提起人还 是其持有股份的公司。直接诉讼与派生诉讼的竞合及难以界定性并不意 味着法律不应对这两种诉讼作明确的区分，在法律上对这两种诉讼进行 严格的划分不仅具有理论上的意义，而且还具有实践上的意义。一般来 。肖建华诉权与实体权利主体相分离的类型化分析 ，法学评论2 0 0 2 年第l 期。第1 3 9 页。 9 说，派生诉讼与直接诉讼的区别表现在： 第一，二者产生的原因不同。诉讼之所以产生，从根本上说是由于 当事人的权益受到侵犯或有被侵犯的威胁。股东的权利虽然多种多样， 但总的来说，股东的权利可以分成两大类：股东的个人性权利( i n d i v i d u a l m e m b e r s h i pr i 曲t s ) 和股东的公司性权利( c o r p o r a t em e m b e r s h i pr i g h t s ) 9 。 所谓股东个人性权利，是指公司股东根据与公司订立的章程享有的， 除非取得他的同意，否则不能予以剥夺的权利，诸如认购股份的权利、 要求记录其投票表决的权利等。所谓股东公司性权利，是指公司股东根 据与公司成员之间的契约而享有的、能够对公司事务和事项作出决议的 权利。股东个人性权力是为股东自己的利益而享有的一种权利，一旦该 种权利受到侵犯，股东可以为自己和其他受到损害的人提起个人诉讼或 代表人诉讼。而如果受到侵犯的是股东公司性权利，则该种诉讼之提起 应当是公司，少数股东不得因为公司的损害而提起直接诉讼。 第二，二者诉讼的性质不同。股东的直接诉讼是股东为自己的利益 而提起的诉讼，即便该种诉讼成功，股东通过该种诉讼所取得的利益亦 不归于公司。因而，直接诉讼提起权本质上是一种自益权，当属无疑。 而股东派生诉讼提起权是股东监督、纠正公司不适或违法行为的一种权 利，应为共益权，前已述及。 第三，二者产生的根据不同。提起派生诉讼的根据具有二元性，即： 一方面派生诉讼提起权源于股东作为股份所有人即出资人的地位；另一 方面派生诉讼提起权源于股东作为公司代表人的地位。此二者缺一不可。 其中，前者是每一个股东所享有的股东权的应有之义，而后者只有在公 司法规定的条件和程序得以满足之后方可发生。而提起直接诉讼的根据 仅具有一元性，即直接诉讼提起权仅源于股东作为股份所有人即出资人 的地位。 第四，二者行使的目的不同。由于公司是侵害行为的对象，本来应 由公司作为原告提起诉讼，以寻求司法救济。只是由于公司的机关拒绝 或者怠于提起诉讼，而转由股东代表公司提起诉讼。因此，派生诉讼提 起权行使的目的是为了公司的利益，而铲除公司所蒙受的不利、恢复公 司所应享有的权利。而直接诉讼提起权行使的目的则是纯为提诉原告股 6 张民安派生诉讼研究，载于法制j i 社会发展，1 9 9 8 年第6 期，第4 9 页 1 0 东的自身利益，而非整个公司的剩益。尽管对公司利益的每一损害，都 会减损每一股东所持股份的价值，并最终害及全体股东，且公司利益之 维护，最终有利于全体股东利益之实现，但公司利益与股东利益之间并 非可以划等号，即使全体股东的利益之和亦不等同于公司利益。这是由 于，若将公司利益界定为一个客观而独立存在的大系统，则股东利益、 债权人利益与劳动者利益等则是这一大系统中的若干子系统，股东利益 这一子系统又可根据股份种类不同，分解为着干孙系统。划清公司利益 与股东刹益之界限，避免因过分强调二者之间的联系和共性而将二者混 同起来，对于正确区分派生诉讼与直接诉讼，大有裨益。 第五，二者行使的方式不同。在派生诉讼中，原告股东仅享有形式 意义上的诉权，至于实质意义上的诉权则属于公司，即形式意义上的诉 权与实质意义上的诉权是互相分离的。因此，即使原告股东在派生诉讼 中胜诉，则胜诉的利益应当归于公司，而非原告股东；倘若原告股东败 诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对于公司 产生既判力，不仅其他股东不得就同一理由再次提起派生诉讼，公司的 机关亦不得再就同一理由为公司提起直接诉讼。而在直接诉讼中，原告 股东所享有的形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是合一的，无论原 告股东胜诉抑或败诉，一切利益和不利益均归属于原告股东，而非其所 持股份的公司。 第六，二者存在的范围不同。派生诉讼存在的范围是广泛的，凡是 公司依民商法等私法及行政法等公法所得享有的诉权，只要公司机关拒 绝或怠于行使，且无正当理由，具备法定条件的股东均可行使派生诉讼 提起权；派生诉讼的被告既可以是公司的大股东、董事、监事和职员， 亦可以是公司外的第三人。而股东直接诉讼作为公司法中的概念，其存 在的范围则是围绕法律和章程等赋予的股东权而展开的；股东直接诉讼 的被告或者为公司，或者为公司的大股东、董事、监事和职员，但不得 为公司外的第三人。 有的学者试图确立派生诉讼和直接诉讼之间区别的 检验标准，使这两种诉讼互不混合，彼此独立。其中，最为普遍使用的 检验标准是损害主要是对公司个人股东的还是公司股东因为对公司的损 。刘俊海论股东的代表诉讼提起权，载王保树主编商事法论集第1 卷，1 9 9 7 年版，第 9 2 页。 儿 害而仅附带地受到了损害o 。然而此种标准也过于模糊，于是学者根据判 例对派生诉讼和直接诉讼的类型予以归类，形成了定型化的诉讼类别， 根据h a r r yg h e n n j o h nr a l e x a n d c r 的观点，股东直接诉讼适用的范 围是：请求支付已合法宣布之股利或强制性股利；请求查阅公司账簿和 公司会议记录；要求新股认购优先权：对于表决权之受信托人的诉讼； 关于投票表决权之诉讼；对于尚未完成的越权行为之抑制而进行的诉讼； 请求内部人将其在没有履行适当披露义务的情况下所购买的股份之受益 返还公司的诉讼；请求在事实上控制公司的股东将其所获得的过错性赔 偿金予以返还的诉讼：公司设立前协议违反之诉：股东协议违反之诉； 强制公司解散之诉 。 派生诉讼则适用于：由于越权行为而产生的损害赔偿之诉；对于董 事、控制性股东和其他高级职员违反受信托义务之禁止或要求承担因此 引起的损害赔偿之诉；禁止发行对价不充分的股份选择权之诉；请求返 还不当分派股利之