（法学理论专业论文）行政相对人抵抗权研究.pdf

中文摘要 行政相对人抵抗权，是行政法规定的，在行政过程中行政相对人依法对行 政主体的一定的行政行为所设定的义务不予服从、不予配合或不予履行的权利。 其实质是一种妨碍公务责任的法定豁免和程序抗辩。行政相对人抵抗权所要解 决的核心问题是，是否所有的行政行为都应得到遵守和服从。相对人抵抗权为相 对人的权利保护在传统的行政复议和行政诉讼等事后的救济途径之外，开辟了 一条新的事中即时救济途径，同时也使得相对人作为行政法律关系中的一方主 体对行政主体的权力行使形成有效的制约。本文对于相对人抵抗权的理解并没 有停留在静态意义上进行理解，而是把它放在行政过程中进行过程性的、连续 性的动态考察。相对人抵抗权不仅仅是使得相对人妨碍公务责任获得豁免，更 主要的是使得行政行为处于一种被争议、被质疑的状态，从而打破了传统的“命 令一服从”模式，提供给相对人一种交涉、沟通与协商的程序性互动机制，增 加了行政过程的参与性、民主性，权利与权力在互动中达到动态平衡。本文认 为相对人抵抗权的价值更主要的在于其事中救济性和程序交涉互动性。 本文分四个部分进行阐述： 第一部分对行政相对人抵抗权予以概述，分析了其实质内涵及特征，并对 相对人抵抗权的理论和实践意义进行了解析；第二部分着重阐述了相对人抵抗 权的法理基础，主要从行政行为公定力的有限性、无效行政行为理论以及行政 参与原则等方面对行政相对人抵抗权的正当性进行了理论论证。第三部分则从 实践层面对相对人抵抗权在我国立法中的现状进行了研究，并对相对人抵抗权 的实践困境进行了探讨。第四部分着重从制度的建构和完善方面对我国行政相 对人抵抗权制度的建设进行研究，通过一系列的制度来保障相对人抵抗权的正 确有效行使。 关键词：行政相对人抵抗权公定力 无效行政行为 抗辩 a b s t r a c t p r i v a t ep a r t y sr i g h tt or e s i s t a n c eo fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s ( p p r r ) w h i c hi s v e s t e di nt h e p r i v a t ep a r t yb yt h e a d m i n i s t r a t i v e l a w , i s a r i g h tt od i s o b e y a d m i n i s t r a t o r s o r d e r si u s to nt h es p o t i ne s s e n c e ，p p r ri so fak i n do fl e g a l e x e m p t i o nf r o mt l l er e s p o n s i b i l i t yr e s u l t e db yi m p e d i n ga d m i n i s t r a t i o na n do fak i n d o fd e f e n s ew i t hp r o c e d u r a lm e a s u r e s a n di td e a l sw i t he s s e n t i a l l yt h ep u z z l e m e n tt h a t w h e t h e re v e r ya d m i n i s t r a t i v eo r d e rs h o u l db er e s p e c t e da n de n f o r e e dv o l u n t a r i l yb y t h ep r i v a t ep a r t y a san e wa p p r o a c ht or e m e d i e sb e s i d e so r d i n a r yo n e ss u c ha s a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n p p r ri sag o o dr e s o r t w h i c ha f r o r d si n s t a n th e i do ft h eo n t h e s p o tk i n do t h e rt h a nt h ed e l a y e dr e l i e fo ft h e a f t e r - t h e e v e n tk i n d b e s i d e si t sf u n c t i o no f r e m e d i e s p p r ro ni t sc o u n t e rp a r tf o r m s e f f e c t i v e l yad e f e n s i v ef o r c et or e s t r i c ta n db a l a n c et h ew i e l d i n go fd o w e t n 伦a u t h o r o ft h i st h e s i sd o e sn o ts t a yo nt h eb a s i cl e v e lo fu n d e r s t a n d i n go fp p r r , b u tg o e s f u r t h e rf r o mt h es t a t i cp e r s p e c t i v et ot l l eo p e r a t i o n a lp e r s p e c t i v ef r o mw h i c hp p r ri s r e v i e w e di nac o n s e c u t i v ec o u r s e n o to n l yd o e sp p r rf r e et h ep r i v a t ep a r t yf r o mt h e r e s p o n s i b i l i t yo fi m p e d i n ga d m i n i s t r a t i o n ，b u ti ta i s ok e e p st h ea d m i n i s t r a t i v eu n i ti n as t a t ei nw h i c hi ti sq u e s t i o n e da n di t sa d m i n i s t r a t i v ea c t i o n sa l ed i s p u t e d h e n c ei n w h i c ht h eo r d i n a r ym o d e lo f “o r d e r , t h e no b e y ”i sb r o k e na n dap r o c e d u r a l l y c o u n t e r a c t i v em e c h a n i s mi ss u p p l i e dt ot h ep r i v a t ep a r t yt oc o m m u n i c a t e ，b a r g a i na n d n e g o t i a t ew i t ha d m i n i s t r a t i v eu n i t s t l l i sm e c h a n i s mf a c i l i t a t e st h ep a t t i e i p a t i o nb y t h ep r i v a t ep a r t yi nt h ep r o c e s so fa d m i n i s t r a t i o n ；h e n c et h eb r i l l i a n c eo fd e m o c r a c yi s i n t e n s i f i e d n eb a l a l i c ei sa t t a i n e di nt h ec o u n t e r a c t i o nb e t w e e nt h er i g h t so ft h e p f i v a t cp a r t ya n dt h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v eu n i t si nt h ep r o c e s s t l i st h e s i sh o l d s m a tt h em a i nv a l u eo fp p r rl i e si nt l l ef a c tt h a ti te f f e c t i v e l yp r o v i d e si n s t a n th e l p a n dac o u n t e r a c t i v ep r o c e d u r eo f b a r g a i n i n g t l l i st h e s i sg o e si n t of o u rp a r t s ： p a r to n ed e a l sw i t ht h eg e n e r a lp o i n t so f p p r ri n c l u d i n gi t se s s e n t i a ic o n n o t a t i o n s f e a t u r e sa n di t st h e o r e t i c a ia n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n e e s p a r tt w oa n a l y z e st h ej u r i s p m d e n c cb a s i so nw h i c hp p r ri st h e o r e t i c a l l y e s t a b l i s h e df r o mt h ep e r s p e c t i v e so ft h el i m i to ft h ev i l i d i t yo fp r e s u m e l e g a l ，t h e t h e o r yo fi n v a l i da d m i n i s t r a t i v ea c t i o n sa n dt h ep r i n c i p l eo fp a r t i c i p a t i o nb y 血e p r i v a t ep a r t yi nt h ep r o c e s s p a r tt h r e eg o e st op r a c t i c a le n a c t m e n t so fp p r ri nc h i n aw i t has u r v e yo f e x a m p l e si no u rl e g i s l a t i o n m e a n w h i l e s o m ep r o b l e m se x i s t i n gi np r a c t i c e a r e a n a l y z e d p a r tf o u rc o n c l u d e st h i st h e s i sw i t ha l le f f o r tt oi m p r o v et h ep p r rs y s t e m 、v i t l lt h e a i mt of a c i l i t a t et h ep r a c t i c eo f p p r r k e yw o r d s - t h er i g h tt or e s i s t a n c eb yp r i v a t ep a r t yt h ev a l i d i t yo f p r e s u m e l e g a l t h ei n v a l i da d m i n i s t r a t i v ea c t i o n d e f e n s e 2 行政相对人抵抗权研究 前言 在行政主体的行政权力行使过程中，行政相对人具有服从行政行为和予以配 合的义务。这是行政行为过程中的常态和绝大多数情况。但是作为一种变态和 例外行政相对人可以依法抵抗行政行为法律的这种例外规定使行政相对入 的抵抗行为获得了合法性和正当性在行政过程中，行政相对人所享有的抵抗 权是属于行政相对人应有的权利。应当由行政法来加以规定和调整前几年， 各地的强制拆迁事件不断被媒体曝光，其中不断出现有不少在强制拆迁中的行 政相对人手举宪法 或打出“捍卫宪法”的红横幅抵制强制拆迁的一幕这 一方面表明我国公民的权利意识的觉醒，但是也体现出了一种无奈一处在“像 推土机一样使用行政权力”的行政强权之下的相对人重大权利的事中即时救济 途径的缺乏 赋予行政相对人对具有重大且明显瑕疵的行政行为以直接抵抗权，突出了现 代行政法治对行政过程中相对人主体地位的重视，也开辟了对行政权力行使的 一种新的监督途径，弥补了传统行政救济之不足传统救济方式偏重于事后的 救济而事后寻求救济时，相对人的合法权益常常已经遭受到了不法侵害，有 些侵害在事后是无法弥补的而且事后救济的繁琐程序往往时间漫长，其中需 要消耗不少的社会成本尤其是在行政相对人的人身财产等重大权益受到有。重 大且明显的瑕疵”的行政行为的侵害的情况下，要求相对人的盲目服从，然后 事后再寻求救济，这非常不利于行政相对人权利的保护实质上也有违现代行 政法治的要求因此，在行政行为过程中，必须赋予行政相对人一定的事中的 程序性权利，如相对人抵抗权，来切实有效地保护相对人的权利，另一方面也 对行政主体权力的行使过程形成一定的制约赋予行政相对人抵抗权是现代行 政法治发展的内在的必然要求 行政相对人的抵抗权在我国立法上已有所反映，但都属于一些例外的少数情 况，且规定得较为笼统，实际中的可操作性并不强，缺乏程序制度支撑这导 致实践中行政相对人依法抵抗行政主体的行政行为具有很大的不确定性和风 险因此，在行政行为的进行过程中，法律所赋予的行政相对人对行政行为的 抵抗权如何能在行政过程中能程序化、实定法化对于加强行政相对人的事中即 时自力救济，对行政主体依法行政等方面就有重大的实践意义。相对人抵抗权 制度将为我国行政法治的发展增添民主精神和鲜明的人文精神色彩，有利予完 全以行政主体和行政权力为中心的传统的行政法“权力本位”范式更多地向以 公民权利为本位的现代行政法转型行政相对人抵抗权把行政行为从公定力的 绝对性的神坛上扯了下来，从而打破了相对人对行政行为的盲目服从，凸显了 相对人的主体地位和人权保护的现代人文精神，是一种对权力来源和宗旨的反 思以及权利本位的价值回归。 本文将对行政相对人抵抗权的内涵、理论基础及相关制度的建构予以阐述， 进而，从行政过程中行政法律关系双方主体之间的互动关系的角度，对行政相 对人抵抗权进行动态分析，着重论证行政相对人抵抗权在行政过程中程序化、 实定化的必要性，从而为行政相对人权利的保护提供一条事中的、即时救济途 径，从而为我国现代行政法治的深入发展贡献绵薄之力 一、行政相对人抵抗权概述 ( 一) 抵抗权和行政相对人抵抗权 1 政治擘意义上的掘抗权 抵抗权最早是从政治学意义上来说的，通常是指通过暴力手段，对现行政 府的专制独裁予以抵抗。包括推翻现有政权它来源于天赋人权和主权在民思 想，是近代资产阶级反对封建主义和专制制度的革命斗争中的重要思想武器。 政府并非生而有之，是人民权利让渡的结果政府权力的行使有悖人民当初依 社会契约让渡权利设立政府的初衷，人民便有权不服从国家法律所产生的义务， 抵抗政府及其权力的行使政治学意义上的抵抗权是主权在民，天赋人权思想 的必然产物，是一种无奈情况下的解除契约，是确保主权在民的终极保障和最 终证明 2 宪法上的抵抗权 宪法意义上的抵抗权，也称公民抵抗权或“国民抵抗权( d a s w i d e r s t a n d s m c h t 。d r o i t d er 6 s i s t a r 啪，r i g h t t or e s i s t a n c e ) ，是谓人民拥有权利，在必 要时，可以对其由国家法律所产生之义务，采取不服从及抵抗之行为”d 在思 。富泽俊义。宪法( 新版) 法律学全集4 有斐罔，昭和四十九年第1 4 0 页转引自陈新民著德 田公法学基础 山东人民出版杜。2 0 0 1 6 0 3 2 想渊源上，宪法上的抵抗权与政治学上的抵抗权一脉相承宪法层面的抵抗权 所要解决的核心问题是。恶法。是不是法的问题宪法上的抵抗权在世界人权 宣言，美国独立宣言、法国人权宣言中都可以找到例证比如，世界人权宣言 的序言中写道：。鉴于为使人类不致迫不得己铤而走险对暴政和压迫进行反叛， 有必要使人权受到法治的保护”，其中就蕴涵了抵抗权的合法性和正当性1 7 8 9 年法国人权宣言第2 条规定；。政治组织的最终目的，乃维护自然的及不可减损 的人类权利。此权利是自由、财产，安全及抵抗压迫”宪法上的抵抗权，其行 使对象是。非法国家0 极不尊重作为人的基本价值，不尊重自由、平等和社会 责任的国家，或者是人民为了护宪的一种自力救济为了维护宪政秩序和人权 体制，人民整体或社会上大多数人( am a j o r i t yo f c o m m u n i t y ) 作为抵抗权的权利 主体，以一种团体抵抗方式即有组织的抵抗方式( 可以是选举或是革命) 来推 翻或撤换政府以防卫整体利益目的在于维护国家的宪政体制，而不是直接保 障个人免受国家公权力的违宪侵害它不包括一般公民个人的抵抗因为按照 社会契约论，国家的主权操于人民整体之手，由人民公意的执行者，政府或君 壬按公意来行使宪法上的抵抗权必须是在国家危急时刻紧迫必要时，维护宪 政和人权的无奈之最后手段。目的是防止人民滥用此项权利 距今二百多年前，在美国和法国宪政运动中兴起和得以传播的国民抵抗权 思想，后来在这两国的实证法体系中都销声匿迹了比如法国虽然在1 7 8 9 年人 权宣言第二条宣示了人民拥有抵抗暴政之权利( 1 ed r o i td er 6 s i s t a n c ea l o p p r e s s i o n ) ，但在1 7 9 5 年以后迄今法国宪法条文上已经完全不见其踪影德国 虽然在1 9 6 8 年公布的第十七次基本法修正案规定了抵抗权的内容，但那也不过 是一种政治妥协的结果，并不是抵抗权制度得以复兴的实证。抵抗权是必须仰 赖其他救济手段的附属及是最后救济之方法，这也已经限制了这个权力的实际 可运用性质假如国家至少仍然存有公正、有效率的司法体制，则人民行使抵 抗权的机会，将不存在气。宪法上的公民抵抗权的这种历史实践表明宪法上的 抵抗权由予其与法律所追求的秩序、和平与理性等价值理念存在一定的内在紧 张关系，其宪法立法实践渐渐走向了隐退宪法上的抵抗权更具有的仍然是政 治上的意义，道德和人权宣示的意义 3 刑法和民法上的抵抗权 刑法上的抵抗权。即正当防卫权，是由刑法加以规定的抵抗权，因其正当 睬新民德田公法学基础咖( 下册) 挤南l 山求人民出版牡2 0 0 1 6 1 8 3 性，法律对其造成的一定限度内的损害不予追究。现代世界各国刑法对此都有 规定我国刑法第2 0 条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对 不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”民法上也有正当防卫 制度，即民法上的抵抗权。我国民法通则第1 2 8 条规定“因正当防卫造成 损害的，不承担民事责任”民法上的抵抗权是作为侵权责任的法定抗辩事由之 一，针对的是非法的、不进行防卫而不能排除的侵害行为。刑法上的抵抗权和 民法上的抵抗权都是在公力救济不能及时发生而权利救济又具有紧迫性的时 候，法律授权权利主体有条件有限度地先进行自力救济，事后法律再对之进行 评价此两种抵抗权都是一种个体性的权利，是在严格的法律秩序中，依法律 规定的严格条件行使，不具有前述的宪法上的抵抗权的抗法性特点也不能简 单地说是宪法上的抵抗权在刑法民法中的具体化它们内在可能有一些联系， 但却是完全不同的制度。宪法上的抵抗权是一种集体性的权利，其权利主体更 多的是人民这一整体或社会上的大多数人，针对的是国家或政府，实质是人民 主权的实体性行使刑法、民法上的抵抗权是个体性的权利，针对的是与自己 处于平等法律地位的私人个体，实质是对损害他人的侵权责任的法定抗辩和责 任豁免。 4 行政法上的抵抗权 行政法上的抵抗权，即行政相对人抵抗权( 下文也称相对人抵抗权) ，是行 政法规定的，在行政过程中行政相对人依法对行政主体的一定的行政行为所设 定的义务不予服从、不予配合或不予履行的权利，。是一种即时的事中救济方式， 不含事后的复议、申诉和诉讼等救济方式”o 其实质是一种程序抗辩和责任的 法定豁免行政相对人抵抗权所要解决的核心问题是是否所有的行政行为都应 得到遵守和服从 行政相对人抵抗权并不是正当防卫制度应用于行政法领域的结果把正当 防卫制度简单搬到行政过程中行政主体与行政相对人的关系当中来，会产生很 多的问题对于行政主体的违法行政行为能否进行正当防卫? 笔者认为一般不 能行政法律关系中行政相对人与行政主体并不处于平等的地位行政行为与 一般的私人行为不同，它是行政主体在行政过程中代表国家行使公权力的行为 行政权力具有效能性各国行政法理论、立法或判例普遍承认行政行为具有公 。潘莹，张马林公民抵抗权在行政法中的重构【j 】南京广播电视大学学报2 0 0 4 3 4 定力行政行为以及行政过程的特殊性不适合行政相对人对违法行政行为行使 像刑法民法中那样的正当防卫权，有的也只是行政相对人抵抗权另外，相对 人抵抗权仅仅为保护自己的权益而行使，在手段上，排除暴力之运用，以消极 的拒绝为主正当防卫可以为保护他人的合法权益而行使，也并不捧除暴力的 使用，并且在绝大多数情况下，暴力是不可回避的选择正当防卫适用于私人 关系领域。所以，行政相对人抵抗权不能从正当防卫理论上寻求正当性证明 以天赋人权和自然法观念为基础的政治意义上的抵抗权，主要指人民反抗 专制政府的权利，包括有组织的暴力抵抗其道德意义更为浓厚，但与法律所 追求的秩序、和平与理性等价值理念有内在的紧张关系宪法上的抵抗权与刑 法、民法上的抵抗权及彳亍政法上的相对人抵抗权相互之间有着根本的不同刑 法、民法上的抵抗权实为正当防卫行政法上的相对人抵抗权实为一种程序抗 辩，与宪法上的公民抵抗权的内在涵义实在相差太远因此，笔者认为不宜于 借用宪法上的抵抗权，尤其是刑法上的和民法上的抵抗权，来分析行政法上的 相对人抵抗权问题 ( 二) 行政相对人抵抗权实质内涵及特征 1 行政相对 抵抗权的实质内涵 行政相对人抵抗权是指行政法所规定的，在行政过程中，行政相对人针对行 政主体的一定的行政行为所设定的义务不予服从、不予配合或不予履行的权利 首先，行政相对人抵抗权的抵抗对象是什么? 相对人抵抗的不是代表国家行 使国家权力盼行政主体，丽是其对国家权力的行使。即其行政行为毫无疑问。 相对人抵抗的也不可能是所有的行政行为，而只能是行政行为中特定的一部分。 即无效行政行为无效行政行为。通常是指因具有重大而且明显违法情形而自 始不产生法律效力的行政行为”o 从程度要件上看，无效行政行为的违法。严 重而明显”，“就像刻在额头上样明显一德国行政法学者毛雷尔认为无效行政 行为是指行政行为自始就完全不具有效力没有法律效果和约束力，相对人不 必服从，行政机关不得执行，任何人在任何时候都可以主张其无效o 相对人并 不能因为行政行为具有瑕疵或者说有违法情形，就不服从，予以抵抗，否则， 法治秩序以及行政效能原则都将遭到破坏而出现无政府状态所以并不能简单 地把。违法行政行为”作为行政相对人抵抗权的对象何况无效行政行为与违 口金伟峰无效行政行为研究【m 1 北京l 法棒出版牡2 0 0 5 3 s f 期晗特穆特毛雷尔矗家伟译行政法学总论【嗍北京：法律出版杜舢0 5 3 5 法行政行为是两个不同的概念，两者区别比较大。二者在外延上存在交叉，行 政行为违法并不必然导致无效行政行为无效的原因并不限于违法，如意思误 解的行政行为虽然不具有法律效力，但它并不属于违法。无效行政行为是用效 力标准来评价的，与之相对应的概念是可撤销行政行为。而违法行政行为是一 种法律评价方式，对应的范畴是合法行政行为。 从对“行政行为”本身进行一定的划分的角度来看，行政相对人抵抗权的抵 抗对象也并不是所有的行政行为行政行为表现为一个连续的过程，其过程又 可以划分为不同的阶段。“每一个实际存在的行政行为，都呈现为一种时间上的 持续过程；都包含若干的程序环节和发展阶段，因此都具有过程性”“每个 特定的行政行为均可划分为三个阶段，即了解取证的准备阶段、作出决定的阶 段和最后宣告阶段”o 可见，行政相对人并不能针对所有阶段的行政行为行使 抵抗权比如对行政决定行为就不能抵抗。只能通过事后的行政复议或者行 政诉讼的途径来救济回以行政处罚法第4 9 条之规定为例，这里存在两个 行为，即行政处罚决定和对该决定的执行( 收缴行为) 。行政相对人的抵抗权针 对的是执行行为，并非针对处罚决定 行政相对人抵抗权可以抵抗行政强制行为吗? 行政相对人抵抗权是一种温 和的抵抗，排除暴力的使用在行政强制行为的情形下，相对人别无选择，只 有。先行服从”，在此种没有抵抗余地的情况下，不适合自行直接予以抵抗，只 能通过其他方面的制度建设来保护相对人的权利。那种主张“在行政机关予以 强制措施时，相对方亦可拒绝履行”o 的观点无疑会导致相对人以卵击石直接的 暴力冲突所以，。如果行政机关行使强制性权力，无论其是否滥用，一般都不 应该倡导行政相对人以自己微弱的力量或者以社区的传统家族、宗族、群体力 量来对抗行政强力”o 尤其是在我国实行的是以“申请法院执行为主，行政机 关自行执行为辅”的行政强制执行模式下，相对人温和的抵抗权不能对抗强制 执行权，不能阻却审判机关的强制执行行为 其次，相对人抵抗权的行使产生两个法律效果抵抗权的法律效果首先是使 得相对人由于其不服从、不配合、不履行行政行为所设定的义务而导致的妨碍 。胡建淼行政法学【m 】| 七京t 法律出版社1 螂2 8 8 朱维究胡卫列行政行为过程性论纲f 1 中国法学，1 9 i b i d o 王镥饽行政过程中相对人程序性权利研究 j 】中田法学。2 0 0 i ，4 潘莹张马林公民抵抗权在行政法中的重构 j 】南京广播电视大学学报，2 0 0 4 ；3 o 沈岿法泊和良知自由t 行政行为无效理论及其实践之探索 j 中外法学2 0 0 1 4 6 公务责任获得豁免，“是相对人因行政行为所生之服从、配合和自动履行义务， 在出现无效情形时的一种免除”o 因为，依照法律，在一般情况下，行政相对 人有服从和配合行政主体的行政行为的义务若不服从、不配合，相对人可能 因此要承担妨碍公务之类的责任这种责任的豁免是相对人抵抗权所产生的静 态意义上的法律效果如果仅停留于此静态意义上来理解相对人抵抗权的话， 缺乏对相对人抵抗权行使当时的权力与权利这一对弈关系进行过程性的、动态 的、连续性的考察，那么相对人抵抗权就将停留于。相对人的不服从这么一 种静态的事实状态而已这是一种局限于单向性进行的理解，从行政主体的单 边主义走向了行政相对人的单边主义，导致的将是一种行政相对人与行政主体 之间的各自封闭的“对峙”。而不是作为开放性的现代行政行为所具有的沟通、 交涉和互动 笔者认为相对人抵抗权的价值更主要的在于其事中救济性和程序交涉互动 性因为行政行为的进行，并不是行政相对人一。抗”了之，“大门从此关上” 相对人抵抗权制度的初衷并不是有意地制造行政相对人与行政主体之间的“对 峙。和冷战，而是要打破传统的。命令一服从。模式，提供给相对人一种“交 涉气沟通与协商的程序性互动机制，。通过程序让行政主体与相对人之间建立 一种沟通渠道。增加行政过程的参与性，民主性，在互动中达到权利与权力 的动态平衡因为。行政行为是在行政主体与行政相对人共同参与下，通过二 者双方的交涉和博弈共同完成的” 抵抗权的行使所产生的法律效果更主要的是，使得行政行为处于一种被争 议、被质疑的状态这是相对人抵抗权所产生的动态的法律效果我国立法中 众多的“可以拒绝。的规定，实际上是一种对行政行为公定力的突破行政行 为公定力使得相对人负有两项义务，即先行服从和不得否定行政行为西根据公 定力，行政行为一经做出即不得质疑但相对人的抵抗权使得相对人可以不理 会该两项义务的要求，一是并不采取先行服从行政行为把争议置后的做法；二 是对行政行为予以否定，或者说质疑行政行为公定力对行政行为合法有效的 推定，也即在行政过程中的不容争议性被打破，相对人在当场或当时即予以质 疑或否定我国行政法中那些。可以拒绝。之立法规定意义即在于通过豁免相 事琦论法律上的防卫权人权角度的观察 j 】中田社会科学，2 0 0 2 1 孙笑侠法律对行政的控制现代行政法的法理解释【i 】济南t 山东人民出版社，1 9 9 9 4 2 湛中乐现代行政过程论一法治理盘，原则与制度【m 1 北京i 北京大学出版社2 0 0 5 6 9 。金伟峰无效行政行为研究口哪| t 京t 怯律出版杜，2 0 0 5 执 7 对人的抵抗所导致的妨碍公务责任，来让相对人对一定的行政行为予以质疑和 不予服从该行政行为的公定力被立法予以否定相对人也就可以对之质疑、 争议和不服从也即抵抗。这是相对人的。权利”，对于行政主体而言，有义务对 之加以尊重和保障。所以，笔者认为，相对人抵抗权产生两个效力：首先，对 行政主体的行政行为而言，行政行为被否定而处于一种被争议的状态；其次， 对行政相对人而言，其妨碍公务之责任被豁免。 再次，相对人抵抗权是一种防御性的而非攻击性的权利相对人行使抵抗 权采用的是一种。温和”的、非暴力的方式，如，无视行政行为的存在、不予 理睬、保持沉默或申辩、劝阻、警告、逃避、质疑和拒绝等对行政行为不服从、 不配合、不履行的消极不作为方式相对人抵抗权的非暴力性并不表明相对人 抵抗权纯粹是一消极的、表现为不作为方式的权利相对人抵抗权也有其积极 主动性作为方式的一面，即表现为相对人通过抵抗权对行政过程的一种参与， 一种质疑、交涉和要求行政行为“理由证成”的积极主动方式。其积极主动的 一面具有鲜明的程序性特征这种主动性的方面正是相对人抵抗权真正价值所 在，需要程序制度的建立来加以技术支持和保障。但不管怎么说相对人行使抵 抗权，暴力抵抗方式是要绝对禁止的 2 行政相对人抵抗权的特征 第一，行政相对人抵抗权由相对入直接行使行政相对人对行政行为自己直 接基于“常人的般认识水平”o 或。自己对法律的认识和判断”。来加以判断， 自己直接进行抵抗( 不服从) ，而不必借由中立第三方来判断和实行这与事后 的救济方式，如行政复议和行政诉讼中由居中第三方介入裁断不同本来，各 国通常的制度安排是，由国家权威机构而非私人、通过法律规定的事后程序来 确认行政行为是否合法，进而决定其是否实际具有法律上的拘束力，而在此之 前相对人及其他利害关系人若直接对抗或者不服从行政决定，法律可能会要求 其承担更为不利的后果直接性还有另一层涵义，即不必以其他救济方式的穷 尽为抵抗权行使之前提条件虽然有其他救济途径( 常常是事后的) 可供选择， 相对人也可直接行使抵抗权以获得事中的即时救济。 但是，笔者认为行政相对人抵抗权并不是一种私力救济或自力救济“所谓 私力救济，也称自力救济是指冲突主体或利益当事人依靠自己的力量， m 潘莹，张马林公民抵抗权在行政法中的重构【j 】南京广播电视大学学报2 0 0 4 3 金伟峰相对人抵抗权与中国的行政法治实践叫新江大学学报( 人文社会科学版) v o l3 4 n o2 沈岿法治和良知自由，行政行为无效理论及其实茂之探索 j 】中外法学2 0 0 1 4 0 使自己的某种利益得到实现或补偿，并使冲突相对方受到一定的惩罚或制裁。” 。私力救济是在仲裁和诉讼等社会化的解决冲突手段成为遏止和解决社会冲突 的主要手段之前，以。自决”为核心的解决人类社会冲突、维护自身权益的最 初形式所谓的“自决”，又常常是与暴力手段和不断的血亲复仇相联系的。随 着文明的进步，法治的发展，公力救济的不断完善，私力救济尤其是暴力手 段的私力救济就被禁止私力救济以私人实力为依托冲突或者纠纷解决的后 果，也是依赖私人暴力的大小或强弱，而不是各自权益主张的对错和是否正当。 在表面上看来。相对人依靠的是自己的力量，对一定的行政行为予以抵抗但 实际上，没有抵抗权制度为依靠的话，相对人依靠自己的私人实力是绝对无法 使自己某种利益得到实现或补偿的相对于行政主体的强权。相对人根本就没 有力量来自我实现相对人私人实力之。卵”何以能与属于国家机器的行政权 力这一。巨石”相抗? 相对人抵抗权的后面是一种。法之力”，也就是说，相对 人要实现权利救济的目的其实一直 炙靠的是法所内蕴的一种权力相对人所做 的不过是一种程序的启动而已而且相对人抵抗权的行使并不能最终解决问题， 问题的解决有待程序进一步进行相对人行使抵抗权时，籍由自己的判断，是 因为无效行政行为之。重大且明显之违法，出于对相对人事中教济的效率和 有效性考虑，法律授权相对人直接予以抵抗 相对人抵抗权的直接性特征与相对人行使抵抗权时求助于第三方并不矛 盾相对人一般对法律知识了解有限，若借力于律师则可以很好地弥补其法律 知识的不足另外，在行政主体对其抵抗权的行使不予认可的情形下，在一定 的程序制度的支撑下，相对人可以求助于一定的有权机关相对人借助第三方 的力量，并不影响其抵抗权的直接性特征，在“借力”过程中，相对人直都 是自主地积极主动地直接行使抵抗权，通过对无效行政行为不服从来进行程序 抗辩。借力4 是一种策略安捧 第二，行政相对人抵抗权是一种程序权利而非实体权利相对人程序权利是 为了制约行政权力，保障相对人权利的实现，在一定的法律程序中为相对人设 定的权利相对人抵抗权是一种程序抵抗权，是在程序法上，为了保障相对人 实体权益的实现而规定的程序性抵抗权程序层面上的抵抗权主要表现为行政 行为运作过程中，相对人的一种程序上的不服从、不配合、不履行的方式或状 态，是对行政行为公定力这一形式上推定的突破相对人并不。先行服从0 而 。俺士成行政机关白行强制执行程序的几个向愿l j 】行政法学研究，2 0 0 2 , z 9 是介入并在一定程度上中断行政行为过程，来达到抵抗的目的“程序具有暂时 冻结某一状态的用途”o 。相对人抵抗权的法律意义首先在于使相对人的不服从、 不配合、不履行这种不作为获得了合法性和正当性抵抗权是相对人因行政行 为所生之服从、配合，自动履行义务，在出现行政行为无效这一情形时的一种 免除( 豁免) 相对人抵抗权是以相对人直接不服从为表象的相对人对一定的行 政行为进行质疑或争议的权利，体现了相对人对行政过程的主体性参与。表面 上是相对人的不服从这一消极的不作为方式，但实质上是相对人对一定的行政 行为进行质疑、程序抗辩和要求行政行为。理由证成”的积极主动的作为方式 仅从静态意义上看相对人抵抗权，意义不大没有交涉性，行政主体缺乏对应 于相对人抵抗权的程序义务，抵抗权只是作为一种事实状态而存在相对人抵 抗权的价值在于为相对人提供了事中参与到行政过程中，进行权利救济的新的 程序途径 第三，行政相对人抵抗权具有明显的抗辩性特征对相对人抵抗权的理解不 能局限于单向性思维去看，不能“只强调行政机关或行政相对人单方面的义务 或权利，而不是将二者置于一种互动的主体范畴中进行研究”。相对人抵抗权 带有明显的抗辩权的特征所谓抗辩权，就是法律关系中的当事人依据法定事 由对抗对方当事人行使请求权的权利，可造成对方请求权的消灭或者使其效力 延期发生抗辩权是请求权的“克星”，具有防御性、无被侵害可能性、目的上 的对抗性等特点。“广义的抗辩权是妨碍他人行使其权利的对抗权”。抗辩权 是一面盾，可用以抵抗他人权利或权力之行使，保护自身权益行政相对人抵 抗权体现了行政行为的程序化当中的从单方意志性到交涉性的转变趋势相对 人抵抗权的抗辩性表现为其交涉性“交涉性是指行政机关在行使行政权力时应 与相对人沟通与交流，包括意见交换与信息沟通、告知与反馈、陈述与听取， 不再只是单方的调查与搜集。交涉介于强制与合意之间，不等于协商，不同于 民事行为中的双方合意交涉性是在单方意志性与协商性之间的一种状态。”田相 对人抵抗权的抗辩性还表现于其效力的非终局性，行政相对人抵抗权的行使并 不是最终的解决问题的手段。行政相对人的抵抗行为。是为了理由证成或 权利防卫它们都表示通过当事人的参与和介入，对行政正当理由进行论证， o 季卫东法律程序的意义哪冲田社会科学1 9 9 3 ，1 湛中乐现代行政过程论法治理念，原则与蒂i 度f h 叮北京，北京大学出版扯，2 5 上 。扬立新刘宗盛论抗辩与执辩权【_ 1 1 河北法学- 2 0 0 4 ，1 0 石红心从一基于强制。到。基于同意诧当代行政对公民意志的表达【j 1 行政法学研究，2 0 0 2 - i 1 0 特别是防止行政自由裁量中的恣意”o 相对人的抵抗只是启动一种程序，只是 一个开始，而不是一种结束相对人对行政过程的参与不可能改变行政行为单 方意志性的特点，行政行为不可能不最终是行政主体的意志而且，相对人也 没有自我实现的力量，其主张的实现要么靠行政主体的。宽容”下的自我约束 要么得寻求有权机关的帮助相对人与行政主体的交涉“也是有边际的，行政 效率与行政机关的最终决定权构成行政程序中公民意志表达的边际约束”o 抵 抗只是相对人保护自己权益的一种权宜之计，并不能对行政行为的效力产生实 质性的影响。在行政机关不予认可的情况下，还必须寻求其他途经的救济 第四，行政相对人抵抗权具有很强的时效性特征。相比于行政复议、行政 诉讼等事后的救济方式而言，相对人抵抗权制度给相对人提供的权利救济更为 及时尤其是在相对人的人身和财产等重大权益受到事后不可补救的严重侵害 时更为如此这一新的救济途径也就有其独特的价值和巨大的优势当然相 对人也完全可以不直接予以抵抗，而选择。先行服从”，然后再申请行政复议或 者提起行政诉讼，但是这又要耗费多少社会资源l 况且相对人的损害已造成， 此时已经是难以补救了 ( 三) 行政相对人抵抗权的理论困惑 1 行政相对人单方面对无效行政行为进行辨认并对之予以直接不服从，行政 相对人是否。傲了自己案件的法官”? 根据自然公正原则的要求，任何人或团 体不能作为自己案件的法官但是，行政相对人抵抗权往往并不是最终的解决 闯题的手段在具体案件中，对于行政行为是否具有重大或明显违法的讨论完 全可能发生争议一旦发生争议，相对人并不能单方面以自己的判断来判定行 政行为无效，并且对之进行抵抗，而是需要将争议提交有权的主体进行裁断 更多时候，行政机关可能不会认可，因此相对方还要寻求其他的救济途径抵 抗权只是提供了一个质疑或异议的机会，是一种程序抗辩程序的启动，使行政 行为的正当理由通过这一交涉性的程序得以证成无效行政行为的“重大且明 显”的表征使相对人有充分的根据或自信对该行政行为进行质疑或称直接“不 服从，主要是法律也已对此种一般要被追究妨碍公务责任的抵抗行为预设了责 任豁免，从而为相对人抵抗权提供了合法正当性由相对人发出的此种反向作 用在实证法律支持的压力下，行政主体在一定程度上不能再沿袭传统的依靠公 孙笑侠论新一代行政法治u 】外田法译评i 螂互 i b k l 1 i 定力以及强制执行的暴力来“压服”的老路，而不得不依从程序的要求，在相 对人的交涉下进行适当的“理由证成”，或称。说服”行政相对人的抵抗权更 主要的是一种作为主体的参与和交涉，其程序抗辩使得现代民主精神和方式深 入到了行政法治之中所以说，相对人抵抗权并没有使相对人有“做自己案件 的法官”之嫌。 2 把无效行政行为辨认权和抵抗权赋予相对人同时，是否也将责任不适当地 转移给了相对人? 按照权利与责任一致的法理，如果相对人将一个行政行为错 误地辨认为无效行政行为而实施了抵抗，那么他将要承担妨碍公务的后果此 种担心在于，在相对人的辨认能力不足的基础上。相对人抵抗权容易发生行使 不当的情形，相对人将面临被追究妨碍公务的责任首先，抵抗权只是一种权 利，并不是一种义务相对人可以选择。直接不予服从”，也可以选择“先行服 从”其次，相对人抵抗权是一种参与，交涉，且在行使抵抗权的时候必须负有 一定的举证责任，初步证明行政行为的无效再次，行政行为无效制度的建立， 将大大有利于相对人抵抗权的正确行使当然，抵抗权的不正当行使，应当承 担一定的妨碍公务责任权利的不正当行使都应当承担一定的责任 ( 四) 行政相对人抵抗权的理论和实践意义 1 行政相对人抵抗权的理论意义 行政相对人抵抗权体现了现代行政法治的发展对法治理念的进一步追求。 行政法治要求行政主体严格依法行政，要求行政相对人对行政行为予以服从和 配合但是，在行政行为严重且明显违法的情形下，再坚持传统行政法的完全 公定力，就有违行政法治的要求行政相对人抵抗权体现了现代行政法对包括 行政行为公定力在内的传统行政法理论的一系列改造。 现代行政法与传统行政法相比，突出了行政相对人的主体地位，并把相对 人放在与行政主体平等的地位来重新建构行政法这符合现代行政发展的特点 和要求，在更深的层面上遵循和贯彻了现代行政法治的要求传统行政法范式 是完全以行政主体、以行政权力为中心建立的，带有鲜明的“权力本位”色彩 传统行政法在公共利益与个体利益的天平上明显过分倾向于前者当然，承认 公共利益的优越性，承认行政对效率和秩序的特别需要，这并没有问题。但是， 并不能以此一概排斥个体利益。公共利益与个体利益的辩证关系表明，如果一 味拘泥于公共利益的优先性，完全忽视个体利益，漠视相对人权利，行政权