（民商法学专业论文）商号权的法律保护.pdf

重庆大学硕士学位论文中文摘要 摘要 商号在维护商事主体权益和稳定市场经济秩序等方面发挥着重要作用，通过 立法来保护商号是我国市场经济发展的迫切需要。但是我国目前尚没有建立起专 门的商号权法律保护制度，对商号权的法律保护也存在种种弊端，难以同国际接 轨。本文界定了商号和商号权的概念范畴，对商号权法律保护的立法例进行了国 际比较，分析了商号权与相关权利的冲突。在前述基础上，本文针对如何完善我 国的商号权法律保护问题提出了笔者的观点和意见，以期对我国商号权保护制度的 系统化建设有所裨益。本文主要内容分为四个部分： 第一部分从法学的基础理论角度介绍了商号和商号权并就商号权和商标权作 了概念比较，为下一步介绍商号权的保护制度打下基础。商号是商事主体专有的 用于区别其它主体的特定名称，在我国它是企业名称的法定构成要素之一，其主 要功能包括识别、担保、指引和竞争等。商号权则是商事主体所取得的兼有人格 权和财产权属性的专有权利，属于知识产权法的调整范畴。 第二部分，通过对国内外资料的收集和考察，针对如何保护商号权分别介绍 了不同法系国家的立法例和国际法的立法例。前者主要包括大陆法系和英美法系， 简单介绍了我国台湾的立法现状，后者则集中介绍涉及商号权保护的国际公约。 通过对各种立法例的比较分析归纳出商号权法律保护的基本特点并对它们进行评 析。 第三部分主要是对我国商号权法律保护的现状进行介绍分析，包括我国法律 保护制度的立法过程，目前的具体法律规定及司法实践。并以以上材料为基础， 对我国目前有关商号权保护的立法现状进行分析，指出其立法层次低、规定模糊 分散等缺陷，进行法律评价和定位。 第四部分，作为文章的重中之重，本部分针对如何完善我国商号权保护制度， 从以下两方面进行探讨。一方面提出完善商号权法律保护的指导原则，包括权利 在先、禁止混淆和反对淡化等原则。另一方面，在统一称为“商号”的基础上， 笔者提出采用自由设定主义下的商号备案制度，加强知名商号的保护，明确知名 商号的认定标准，并在借鉴商标反淡化制度的基础上，创造性地提出对商号也适 用反淡化制度，以及建立全面的救济制度等建议。 关键词：商号，商号权，商标权，混淆，反淡化 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 a b s t r a c t t r a d en a m ep l a y si m p o r t a n tr o l eo nm a n yf i e l d si nm o d e r ns o c i e t y , s u c ha s p r o t e c t i n gt h ec o m m e r c i a ls u b j e c t sb e n e f i t sa n ds t a b l i n gt h em a r k e t i n gs y s t e m b u ti n n o u rc o u n t r y , al e g a ls y s t e mo np r o f e s s i o n a l l yp r o t e c t i n gt h er i g h to f t r a d en a m eh a v en o t b e e ne s t a b l i s h e da n ds o m ee x i s t i n gr u l e so nt h i ss u b j e c th a v et h e i rs h o r t c o m i n g s ，w h i c h w a st h em a i nr e a s o no nw h yw ea r en o ti nt h es a m es t e pw i t ht h ew o r l d m e a n w h i l e ， p r o t e c t i n gt h er i g h to ft r a d en s m eb ye s t a b l i s h i n gt h ep e r f e c tl e g a ls y s t e mi st h eu r g e n t r e q u i r o n e n tf o rt h ed e v e l o p m e n to f t h em a r k e te c o n o m i c s t h i sd i s s e r t a t i o nd e f i n e st h e t r a d en a m ea n dt h er i g h to ft r a d er a f f l e ，a n a l y s e st h ec o n f l i c ta n da d j u s t i n gb e t w e e nt h e r i g h to ft r a d en a m ea n dt h er e l e v a n tr i g h t s ，a n dt h r o u g ht h ei n t e r n a t i o n a lc o m p a r i s o no n t h el e g a lp r o t e c t i o no f t h i sk i n do f r i g h t ，ip r o p o s em yo w n v i e wo nh o wt om a k ef u r t h e r p r o g r e s so nt h el e g a lp r o t e c t i o no ft h et r a d en a m er i g h ti no r d e rt o m a k em yl i t t l e c o n t r i b u t i o no nb u i l d i n gt h el e g a ls y s t e mo ft h et r a d en a i b ef i g h t t o t a l l yt h e r ea r ef o u r s e c t i o n si nt h ed i s s e r t a t i o n ： s e c t i o no n e ：w i t ht h eb e g i n n i n go ft h eb a s i ck n o w l e d g eo fl a w , t h et h e s i s i n t r o d u c e st h et r a d en a n l e so r i g i n a l s ，t h ed e f i n i t i o n ，t h ef i m c t i o na n di t sv a l u e t h e t r a d en a m ef i g h t sb a s i cd e s c r i p t i o na n dt h ec h a r a c t e r i s t i c sa r ea l s os t a t e d a n dt h e d i s s e r t a t i o nm a k e st h ec o m p a r i s o nb e t w e e nt h et r a d en a l t l er i g h ta n dt h et r a d e m a r kr i g h t t h e s em a k eag o o dp r e p a r a t i o nf o rt h ef o l l o w i n gc o n t e n t s e c t i o nt w o ；w i t l ls t a t i n gt h ec u r r e n tl e g i s l a t i o ns y s t e mo ff o r e i g nc o u n t r i e sa n d i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s ，i n c l u d i n gt h es y s t e mo ft a i w a np r o v i n c eo fc h i n a , t h e d i s s e r t a t i o na n a l y s e st h eb a s i cc h a r a c t e r i s t i c sa n dt h ep r i n c i p l e so nt h el e g a lp r o t e c t i o n o f t h et r a d en r m er i g h t s e c t i o nt h r e e ：t h r o u g ha n a l y z i n gt h ec h i n a sl e g a lp r o t e c t i o no nt r a d en a n l er i g h t ， i n c l u d i n gt h ed e v e l o p i n gp r o c e s s ，t h et h e s i sp o i n t so u tt h es h o r t c o m i n g s ，i n c l u d i n gn o t c l e a ri n1 e g i s l a t i o na n dt h er a t h e rl o wp r o t e c t i o ns t a n d a r d a n dm yo w n v i e wa b o u tt h e l e g a ls y s t e mi ss e t t l e d s e c t i o nf o u r ：a st h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h ep a p e r , t h i ss e c t i o np r o p o s e sm y s u g g e s t i o n so nh o w t o p e r f e c tt h el e g a lp r o t e c t i o no ft r a d en a m er i g h t ，i n c l u d i n gt h e t h o u g h ta n dp r i n c i p l e so np e r f e c t i n gi ta n ds t a t i n gh o w t oe s t a b l i s ht h el e g a ls y s t e ma n d t h eo t h e rs y s t e m s t h ep r i n c i p l e si n c l u d et h ep r i o rr i g h t ，a n t i - c o n f u s i o na n da n t i _ d i l u t i o n t h e ni nt h ed i s s e r t a t i o n ，i ti ss u g g e s t e dt h a tc h a n g i n gv a r i o u sn a m e st o q h et r a d em a n e 重庆大学硕七学位论文 英文摘要 a n de s t a b l i s h i n gt h es y s t e mo ff r e e d o mo f c h o o s i n gt r a d en a m ea n dk e e p i n go nr e c o r d i ti sa l s op r o p o s e dt h a tw es h o u l ds e tt h er e c o g n i t i o ns t a n d a r do nf a m o u si r a d en a l l l e ， m a k et h er u l e so na n t i d i l u t i o na n db u i l da no v e r a l lr e m e d ys y s t e m k e yw o r d s ：t r a d en a m e ，t r a d en a n l er i g h t ，t r a d e m a r k ，c o n f u s i o n , a n t i d i l u t i o n i l l 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得重废太堂 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本 研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：俩秀两 签字日期：珈7i f - 月 学位论文版权使用授权书 日 本学位论文作者完全了解重废太堂有关保留、使用学位论文的 规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。本人授权重庆太堂可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 保密() ，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密( ) 。 ( 请只在上述一个括号内打“4 ”) 学位论文作者签名：f 砀秀面 签字日期：现彻7 年 月 日 名：钐络 签字日期：矽7 年臼衫日 重庆大学硕士学位论文引言 引言 商号( t r a d en a m e ) ，作为一个商事主体的标记，是企业名称的核心组成部分， 也是一个商事主体区别于其他商事主体的特定名称。商号权则是以商号所体现的 利益为内容而为商事主体所享有的权利，其内容主要表现为排除同一或类似名称 登记与不正当使用的权利。商号权具有识别价值和经济价值，其中识别价值的存 在使商事主体特定化和人格化，经济价值则是指因为商号维系和反映了商事主体 的商业信誉而使商号权成为商事主体的无形财产。就商号权的法律性质，主要针 对其识别价值而言，在学说上有不同的主张，我国民法通则对其定位也有模糊不 清之处，在它的权利归属上，大多数的国家和国际组织将其在民事权利体系中的 权利位阶纳入知识产权的范畴，属于商标权的邻接权利。而我国对商号权的法律 保护缺乏统一的制度体系，现有的关于商号权保护的法律法规也存在诸多不足， 这就迫切需要完善我国的商号权法律保护制度。 从理论上讲，首先，市场经济是法治化的经济，法律制度与经济有着密切的 关系。法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的，同时法对于经济基础具 有能动的反作用，通过生产关系反作用于生产力。在中国确立市场经济以前，商 号的重要经济地位并没有明显的显现，但是随着市场经济的建立和发展，商号成 为企业对外宣传，获取经济利益的重要手段，完善商号和商号权的法律保护制度 也被我国法律界提上日程。通过完善商号权的法律保护制度，有利于商号权和相 关权利冲突的解决，使商事主体所享有的权利得到切实的保护，也有利于从学术 和司法实践上进一步完善我国市场经济条件下的法律体系，进而维护社会主义法 的公平、正义和尊严，最终有利于建立法治社会。其次，从法经济学的角度分析， 每一次权利冲突的发生，对当事人来说都是关于经济利益得失的冲突，每一次司 法程序的启动都会带来国家资源的耗费，完善商号权的法律保护，可以降低因权 利冲突带来的社会成本的消耗，从而达到社会效益的最大化。最后，当今任何国 家的发展都离不开国际社会这个大环境，法的发展也不例外。随着国际贸易和直 接投资的发展，各国企业参与国际经济交往活动越来越频繁，世界各国纷纷制定 了保护商号权的法律法规，我国法律界在这个时期研究商号和商号权的理论，努 力完善商号权的法律保护制度，有利于在法律层次上促进我国与国际社会接轨， 进而促进我国社会和经济的发展。 从实践意义上来说，在商品经济社会下，商号是一种重要的商业资源，它是 商事主体用以维护顾客和扩大业务的重要手段。由于人们能依据商号区分不同的 厂商及其商业活动，商事主体在使用同一商号持续经营后，会给其带来一定的商 重庆大学硕士学位论文引言 誉、信用和顾客吸引力。此时，商号的价值体现为它对消费者的动员力和对市场 的占有率，也影响到企业的社会效益。正因如此，商号具有重要的经济价值，它 不仅是商事主体的标志，还是商事主体的一项重要财产。对于消费者，商号是他 们购物的依据，是防止伪劣产品、保护其合法权益的有力工具。鉴于商号的重要 性，我们有必要建立完善的商号保护制度，从而维护商事主体和消费者的合法权 益，保障市场交易安全，防止利用商号进行不正当竞争，最终达到稳定社会经济 秩序的目的。 本文从法理学角度界定商号和商号权的概念和性质，用比较法的方式研究国 内外的立法模式，分析他们的特点，从实用性角度分析其在司法实践中与相关权 利的冲突和协调，最终以立法的角度阐述自己对完善商号权法律保护的粗浅建议， 以达到抛砖引玉的目的，为我国法律体系的进一步完善做出自己作为法律学习者 的贡献。 2 重庆人学硕士学位论文i 商号与商号权 i 商号与商号权 1 1 商号 1 1 1 商号的历史渊源 “要弄清一个概念的具体含义，我们就应当认识到，语词的意义不在于抽象的 定义，而在于可以观察到语境，这种语境一方面随着时间的推移而变化，另一方 面又有一脉相承的延续性。应当说，切断了历史的来龙去脉，我们既看不到法律 产生的社会环境，法律对前人生活的影响，以及法律承前启后的走向，也找不到 真正有助于解决现实问题的线索。加所以我们要对商号进行追本溯源，从而更加 准确深刻的界定商号的内涵。 公元前三千多年，古埃及就开始在器物上使用各种标记。古希腊、罗马时期 的陶器、金器、灯具上，也刻有文字或图形标记，这些标记主要是便于官方征税， 还不能说是商业性标记。商业标记的出现大约在中世纪地中海沿岸各城市国家商 事组织出现，商业兴起之时。为了互通贸易，人们开始使用商号标识自己的经营 体，用商标等美化自己的商品，当时的工匠和个体商人，会在自己的商品上刻上 标记以区别彼此。当然还有一个原因就是当时十分盛行的行会为了监督加入者产 品的质量，扩大行会的影响，要求他们在自己产品上必须刻上行会的标记。到了 1 6 、1 7 世纪，行会的势力几乎覆盖了欧洲经济的各个领域，商品标记的使用也就 变得十分普遍。o 我国的商号究竟何时起源，已经无法考证出其具体的时间。但是，既然商号 是一种商业标记，它就应该依附于商品，随着商品经济的发展而发展。我们可以 得出这样一个符合逻辑的推论：只有出现了用于市场流通的商品，商号才有可能 产生。在畜牧业和手工业从农业中分离出来以后才产生了以交换为目的的商品生 产和专门用于流通的商品，从而真正意义上的商号才有了产生的基础和前提。 根据史料的记载和考古的发现，我国从新石器时代开始，人们就有了在石器 工具上打刻记号的习惯，在夏商周时代人们已经在青铜器上铸造文字及图案，到 了战国秦汉时代，由于铁制工具的普遍使用，人们在手工制品上铭刻文字、图案 的习惯更加普遍了。例如被三国时期的枭雄曹操以“何以解忧，惟有杜康”的诗句推 崇的“杜康”酒就是使用人名标记的事例。 根据唐律疏议的杂律部分的规 定所反映的历史状况，唐代官方已经明确规定某些产品必须加注制作者和作坊的 。张秀拿论我国商号法律制度的完善【j 】经济法制，1 9 9 4 ，( 7 ) ：5 。吴汉东胡开忠无彤财产权制度研究( 修订版) 【m 】| t 京：法律出版社，2 0 0 5 , 4 0 0 - 4 0 i 。左旭初中国商标法律史( 近现代部分) 【m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 5 , 4 3 重庆大学硕十学位论文1 商号与商号权 名称，以便认购。回到了宋、元时期，由于纸和活字印刷术的发明，商品经济进一 步发展，不同层次、种类的商人大量增加，为商人经营提供服务的设施、机构随 之出现。在商品的经营者和生产者中出现了一些出名的商号和品牌，并且这种标 记也已由简单的符号发展到有工匠名称、行铺名称等，如“丑婆婆药铺”、“黑虎王 医生”、“郑粉子”等。 明清以后更是出现了诸如“同仁堂”、“狗不理”、“全聚德”、 “泥人张”等具有百年历史的商号名铺。 1 1 2 商号的概念之争 商号“被广泛使用于商品或其包装材料以及多种广告宣传媒介上，发挥着区别 商品生产者及其商品或服务，承载商主体享有的商业信誉的职能。” 但是针对如 何定义商号，我国法学界观点并不一致，例如有的学者认为“商号是商事经营主体 在从事商事法律行为时，为表明不同于他人的特征，用以署名或允许其代理人使 用的名称。“也有的学者认为“商事经营主体在从商行为时所使用的名称，又称商 事名称。” 这种观点将商号完全等同于商事名称。还有的学者认为虽然在字面意 义上，商号、字号、企业名称存在这样那样的区别，但是其实它们属于同一概念， 应该等同起来。 学者各抒己见，但是这些观点主要可归纳为以下两种： 一种是广义的观点，其将商号与商业名称、企业名称、厂商名称等同起来。 它主要是借鉴了德国商法典第1 7 条的规定：“( 1 ) 商人的商号是一个名称，在 商事活动中，商人以此名称从事其经营及署名。( 2 ) 商人可以以商号的名义起诉及 应诉。”因此，在我国就有学者认为“在德国，商号又称为商事名称，是商事经营主 体在从事商事行为时所用的名称，即商事主体在商事交易中为法律行为时，用以 署名，或让其代理人用以与他人进行商事交往的名称。 。 在我国，持广义观点的表述有“商号，又称为商业名称，指各种商主体，商合 伙以及商法人等在营业活动中多用的独特称号。”。或者商号又称“厂商名称、企业 名称，是企业进行工商业活动时用于标识自己并区别于他人的标志。神 另一种是狭义的观点，认为商号是商事名称的下位阶概念，属于企业名称的 核心组成部分，是商事主体从事民商事活动时用以彰显自身，区别同行的称谓。 例如学者姚新华认为“商号与企业名称并不是同一个概念。商号是企业以及其他商 事主体为表明不同于他人的特征而使用的名称。号者，名称也，该名称因是由文 。张术瞵论传统老字号商号权的法律保护佣湖北民族学院学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 4 ，( 3 ) ：2 o 张平知识产权法详论【m 】北京：北京大学出版社，1 9 9 4 , 2 6 1 o 张今知识产权新视野【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 , 2 2 2 o 张几商号法律保护问题研究【_ i 】法律适用, 2 0 0 6 ，( 9 ) 9 5 o 邓林浅议我国商号权的保护【j 】企业家天地，2 0 0 6 。( 1 ) ：8 s o 刘晓伍论商q 权的法律保护及法律研究【j 】华东政法大学学报，2 0 0 5 ，( 4 ：2 o 范健j 德国商号法律制度评析明法律科学，1 9 9 4 ，( 1 ) ：9 0 o 董安生，王文钦，王艳萍中国商法总论【m 】吉林：吉林人民f j 版社，1 9 9 4 ，1 8 5 o 吴汉东刘剑文等知识产权法学【m 】北京：北京大学出版杜，2 0 0 2 , 3 2 8 4 重庆人学硕士学位论文1 商号与商号权 字组成，故亦称字号。又如“商号是属于企业的专属名称，对专属名称的使用权 谓之商号权。蝴 笔者更加赞成狭义的定义商号。首先，从我国建国以来颁布的有关企业名称 权的法律法规来考察，我们可以看到我国法律没有商号等同于企业名称的规定， 但却有字号( 或商号) 是企业名称的下位阶概念的规定。例如，1 9 9 1 年7 月2 2 日， 国家工商行政管理局公布的企业名称登记管理规定的第7 条第1 款规定“企业 名称应当由以下部分依次组成：字号( 或商号) 、行业或者经营特点、组织形式”。 例如“浙江广博房地产有限公司”这一企业名称，其中“浙江”为地理名称，“房地产”属 从事的行业种类，“有限公司”为其组织形式，而“广博”即是该公司的商号。其次，应 该看到，在企业名称的几个组成部分中，只有商号才是企业之间区别的最基本的 依据，也就是说只有商号才专属于商事主体，而商业名称的其它部分，如组织形 式、行业特点等却不能为商事主体所专属，商事主体并不拥有垄断性的使用权。 其他处在同一地域，从事相同行业，同为股份公司的企业却不能在他们的名称里 面使用“广博”这个商号。这种截然不同的性质使我们不能将商号等同于企业名称。 企业名称中并不是所有的组成部分都可以成为消费者识别的标志，如经营特点、 组织形式都可以表明商事主体的特点但不具有区别彼此的作用。最后，从严格意 义上讲，根据企业名称登记管理规定的规定，就企业名称的法定构成要件来看， 商号与企业名称有所不同企业名称的外延大于商号。商号并不能反映企业所 有的外部特征，企业的地理名称、行业经营特点、组织形式也能反映企业的特点，但 是只有商号是企业区别于其他企业的身份标志。 总之，商号指商事主体在从事各种法律行为时，为其所专有的用于区别其它 商事主体，被社会识别的特定名称，是其具有法律地位的外在表现形式，在我国 它是企业名称的法定构成要素之一。 1 1 3 商号的功能 商号作为商事主体在市场上竞争、交往的名片，它的功能主要包括识别功能、 指引功能、担保功能以及竞争功能。 识别功能：每个商事主体都有权选择和使用自己专属的商号，用自己的商号 在市场上从事商业活动，就可以使自己的营业与他人的营业相区别，避免与其他 商事主体相混淆而造成利益冲突，从而保护商事主体的权利和利益。企业名称的 其他组成部分在营业时可以省略，但是如果省略商号就无法代表企业了。比如上 面的例子只有“广博”不能省略，如果被省掉的话就无法识别该企业了。这就是商号 识别功能的具体体现。 。姚新华论商号权饥政法论坛( 中国政法大学学报) ，1 9 9 4 , ( 1 ) ：5 7 。何正启商号有价【j 】国际贸易，1 9 9 6 ，( 1 2 ) ：2 4 5 重庆大学硕士学位论文l 商号与商号权 指引功能：如今市场上的商品琳琅满目，品牌繁多，消费者在购物时看到如 此多的产品，直觉的判断往往不能真实地反映产品质量的优劣，所以消费者往往 锁定固定商号的产品或服务，放心的选择具有较好商号信誉的商事主体的产品或 服务。商事主体则通过消费者使用标有自己商号的产品或服务，在消费者心中建 立良好的形象，并大力的宣传这种形象，从而扩大影响，激发消费者的潜在购买 力，拓宽商品销路，提高利润。 担保功能：商号既然为特定商事主体所拥有，那么以此商号来表彰的商品或 服务可以代表商事主体的同一等级的质量信誉状况。对于特定的商事主体来讲， 商号代表的质量信誉状况属于其内在价值，好的质量信誉可以提高商号的知名度， 进而为商事主体带来更高的利润。对于消费者而言，他选择的特定商号的商品或 服务代表他选择的特定等级的质量信誉，也就是说商号承担着消费者对于商品或 服务的质量信誉的期望，消费者自然倾向于选择拥有优质商号的产品或服务，这 样，也可以促使商事主体注重商号信誉，提高商品或服务的质量。 竞争功能：竞争功能其实是从商号的担保功能引申而来的。商号的形象在消 费者心中树立以后，消费者就会趋于选择有优质商号表彰的商品或服务，也就是 如今的一种趋势：认牌购物。争创名牌也就成了商事主体的企业目标。一般来讲， 优质商号是经过时间的锤炼以及与众多相类似的商品或服务相竞争取得胜利的结 果，这些商号通过激烈的竞争，经过优胜劣汰的自然选择最终形成消费者愿意购 买，买的放心的商品或服务，这也是一个不懈努力的过程，所以商号会在市场经 济中产生自己的竞争功能。随着时间的发展，消费者对商品逐渐认可，商号所具 有的竞争力也会与日俱增。优质的老字号所包含的竞争力自然要大于新上市的商 号，这是不言面喻的。 1 2 商号权 1 2 1 商号权的概念 商号权是指商事主体所取得的对商号的专有权，回具体包括商号设定权、商号 专用权和商号转让权，也就是说商事主体对其依法登记的商号享有自主设定、使 用、变更或转让自己商号以及排除他人非法干涉、盗用或冒用的权利。我国现行 的法律并没有具体细致地规范商号权，丽仅仅是将它作为企业名称的组成部分纳 入有关企业名称的法规里面保护。既然商号拥有如前文所述的四大功能，对商事 主体有着如此重要的意义，商号权的内涵也就需要我们给它以具体的界定。 其一，商号的设定权：笔者认为，此项权利指商事主体对自己的商品或服务 自由设定商号的权利，他人不得非法干涉。各国在商号设定上的立法原则并不相 。张元墒号法律保护问题研究【j 】法律适用, 2 0 0 6 ，( 9 ) ：9 5 6 重庆人学硕士学位论文1 商号与商号权 同，主要有真实主义和自由主义之分。所谓真实主义，是指商事主体所设定的商 号必须反映其营业范畴，否则不能获得法律的承认。比如德国商法典规定商 事主体在开始营业时必须遵守“商号真实”的原则。而自由主义则主要是指商事主体 可以自由选择商号而不必与营业范畴一致。我国1 9 9 1 年公布实施的企业名称登 记管理规定的第七条只是规定在企业名称中应当含有行业或者经营特点的组成 部分，但是并没有要求商号与商事主体营业范畴之间的一致，第十条更是明确规 定“企业可选择字号。字号应当由两个以上的字组成。私营企业可以使用投资人姓 名作字号。”所以我们有理由认为我国的商号设定采用自由设定主义原则。 “自由是在法律许可的范围内做任何事的权利”( 法】孟德斯鸠) ，尽管我国采用 自由设定的原则，但是商号的设定也要符合法律的规定。首先商号的设定要以不 侵犯他人已设定的商号为前提，他人在设定商号以后即拥有商号权，其中包括对 商号的独占使用权。任何权利的获得不得以侵犯他人权益为前提，所以把他人商 号登记为自己商号的行为，法律不应予以支持。其次，字号应当由不少于两个的 汉字组成，企业有正当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以 上行政区划名称作字号；企业使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一 致。 最后，含有有损于国家、社会公共利益的；可能对公众造成欺骗或者误解的； 外国国家( 地区) 名称、国际组织名称；政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、 社会团体名称及部队番号；汉语拼音字母( 外文名称中使用的除外) 、数字以及其他 法律、行政法规规定禁止的内容或文字的不得注册为商号。例如有这样的案例， 老葛在小区里开了一间理发店，到了2 0 0 6 年3 月，为了提高知名度，他做了一个 新招牌“雷锋发屋”，每天来理发的人大大增加，但是工商局的工作人员却找上门来， 告诉他这样违法，让他换回原来的牌子。 这里就涉及到商事主体的商号问题，对 于可能对公众造成欺骗或者误解的文字是不能作为商号的。“雷锋”已经不再只是指 一个人的名字，而是代表一种优良的助人为乐的社会精神，以它为商号，容易给 消费者造成误解。 其二，商号的专用权：专用权指商事主体依法使用、变更以及消灭该商号， 他人不得使用的权利。商号一经登记即由商事主体享有专用权，在法律规定的范 围内，他人不得就同样的商号再次登记，也不得将他人已拥有的商号用于自己的 商品或服务，否则就应当承担相应的法律责任。当然，商事主体在使用商号的过 程中，也可以依法全部或部分变更已经登记生效的商号。但是商号的专用权并不 。见国务院1 9 9 1 年颁布实施企业名称臀记管理规定第8 条、第1 0 条 h t t p ：1 1 2 0 2 2 0 21 2 9 ：8 2 i n d e x i a w s h o w d o c 唧? 酊i 即枷e = 2 0 0 3 0 8 2 6 2 6 8 0 b 1 0 c k 。o d 萨i a “，g s g f ，2 0 0 7 年4 月1 7 日 。见国务院1 9 9 1 年颁布实施企业名称登记管理规定，第9 条 h t t p ：2 0 2 2 0 2 1 29 ：8 2 i n d c x l a w s h o w d o c a s p ，f i l e n a m e = 2 0 0 3 0 8 2 6 2 6 8 0 & b l o c k c o d c = l a w g s g l ，2 0 0 7 年4 月1 7 日 。土黎土编周“雷锋”作商号，理发店生意被叫停 j 】经营l ；- , 2 0 0 6 ，( 6 ) ：5 3 7 重庆大学硕士学t ：) = 论文1 商号与商号权 是无限度的，其只能在其登记的行政区域和营业范围内发挥作用。 其三，商号的转让权：由于商号具有识别功能、指引功能、担保功能和竞争 功能等，它在市场经济社会中发挥自身作用，可以形成对消费者的吸引力，使商 号的拥有者可以获得经济效益，这些使它具有了一定的经济价值，也即财产属性。 也正是由于它具有财产属性，才使商号可以依法转让。我国的企业名称登记管 理规定第1 3 条就规定“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。企业 名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协 议，报原登记主管机关核准。企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企 业名称。”因为商号是企业名称的构成要件之一，所以它的转让也要符合上述法律 的规定。 1 2 ，2 商号权的性质定位 商号权究竟属于何种法律性质，我国对此尚未有明确的立法释义，在理论界 存在着多种观点，具体可归纳为以下三种。 其一，人格权说。我国民法通则第9 9 条“法人、个体工商户、个人合伙 享有名称权。”本条涉及了保护法人名称权的问题，由此有的观点认为我国法律应 该将商号归于人身权的范畴。之所以出现这种观点还因为商号与企业不可分离， 离开了商事主体商号也就不复存在。所以既然能够赋予企业名誉权等人身权，自 然商号权也属于人身权的范畴。 其二，财产权说。商号具有经济价值和竞争价值，具有可转让性。民法通则 第9 9 条也规定“企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名 称。”所以有学者认为它的经济属性决定了应该将其定位于财产权的范畴。商号权 属于无形财产权的一种，而不是人格权，因为人格权的重要特征就是不能转让或 继承的。 其三，双重属性说。此种学说认为商号权具有人身权和财产权的双重性质。 商号权的人身权性质在于它和企业的密切关系。商号的存在以企业为基础，商品 或服务的进行带来商号的存在和推广，它们的停止也结束了商号存在的意义。同 时商号的独特性和识别价值以及存在的竞争价值使商号和企业的商誉、利益紧密 联系起来，所以商号利润的可期待性使它可以企业的其他财产一样可以被有价的 转让或出售，这样商号权又具有了财产的特征。 笔者认为如果要准确的定位商号权的性质就要认真理解和分析商号权的内 容，透过现象看本质。首先，就商号权的设定权来考虑，设定权使商事主体可以 在法律允许的范围内自由的选取自己的名字，体现了商事主体的人格利益，尽管 设定商号是为了在以后的经营活动中获取利益，但是就此单个行为来讲，并没有 。丁翼虎商号权及其法律保护【j 】信阳农业高等专科学校学报, 2 0 0 6 ，( 6 ) ：4 2 s 重庆大学硕士学位论文l 商号与商号权 涉及任何财产利益，所以设定权应该视为人格权。其次，商号的专有权一方面赋 予商事主体自由使用自己的商号进行各种合法经营活动的权利，也可以对外用商 号做广告宣传，从事慈善活动等，另一方面又禁止其他人在未经商号权人允许的 情况下不正当地使用商号，危害商号权人的利益。这两方面都直接反映了商号权 人对商号拥有的人格权益。最后，就商号的转让权而言，转让商号会给商号权入 带来经济利益，具有财产属性，而且这种转让权是建立在商号的经济功能之上的， 所以它具有直接财产利益是不言而喻的，尤其是质量硬、商誉好，深受消费者信 赖的知名商号和老字号具有较高的经济价值，转让时也就可以获得更多的经济利 益。当然在商号转让的问题上，大多数国家，坚持商号权与企业一并转让的原则， 或者规定在企业终止时转让，商号权转让后，转让人不再享有商号权，而受让人 成为新的权利主体，如日本商法典即有类似的规定。一并转让原则表明，商 号的转让是以商号与其营业的不分离为基础的，因为商号具有社会和经济功能， 它所彰显的是特定商人，这也说明具有直接财产利益的商号转让权仍然是以商号 具有的人格利益为基础的。 所以转让权具有建立在人格属性基础上的财产属性。 由上述分析可以看出，商号权不仅具有财产属性的内容也含有更为重要的人 格权属性，所以将商号权的性质仅定位为财产权不太合理，但如果仅定位为人格 权又抹杀了商号权的财产属性，所以双重属性的结论则准确概括了商号权的性质。 商号权兼有人身属性和财产属性的观点，涵盖了商号的社会价值和经济价值特征， 从而可以为建立全面的商号权保护制度奠定坚实的基础，笔者比较赞同这种观点。 1 2 3 商号权的权利归属 当前国际上对于商号权的权利归属已经基本趋于一致，即将其纳入知识产权 的保护范围。国际法上，保护工业产权巴黎公约就将商号明确的纳入其保护范 围，认为商号权同商标权一样属工业产权的一种，承认其具有人身和财产双重属 性。1 9 6 7 年的建立世界知识产权组织公约划定的范围当属最广泛的。它界定 知识产权包括一切人类智力的成果，其中包含于商标、服务标记以及商业名称( 商 号】和标志有关的权利。而如上文所述巴黎公约的定义属于比较狭窄的，但也 包括了商号权。所以无论对知识产权的内容如何分类，商号权都因具有了知识产 权的共同特征而被纳入了其保护范畴。我国民法通则第9 9 条的规定也反映了这种 立法倾向，其“名称”定位于人身权的范畴，而“可转让”又属于财产权的范畴。所以， 无论是为了国内立法与国际接轨的需要，还是基于我们自己的立法理念，商号权 在民事权利体系中都应归属于知识产权。另外，商号权归属于知识产权也有其自 。日本商法典第2 4 条规定：商号只能和营业一起转让或在废止营业时转让；商号的转让，非经登记。不 得以之对抗善意第三人。 。吴建斌现代l i 本商法研究 m 】北京：人民出版社，2 0 0 3 ，1 3 8 9 重庆大学硕十学位论文1 商号与商号权 身的原因。 首先，商号的形成和确立属于智力成果。任何一个商事主体在设定商号的时 候都经过了自身的慎重思考和仔细斟酌，既要考虑它是否具备独特的个性，又要 考虑它是否易识易记，给消费者留下好印象，还要考虑它是否会有歧义或不好的 谐音等等。这些需要经营者开动脑筋，进行脑力劳动，所以商号的形成也应该被 看作是智力成果。而且在商号设定以后，为了让它为公众知晓，经营者投入大量 的金钱和创造性的脑力劳动进行宣传，通过激烈的竞争最终确立自己的商号，这 个过程均可以反映商号权具有知识产权含有的智力创作和无形财产等因素。其次， 商号作为一种无形财产，可以给商号权人带来利益。商号权人通过使用、转让商 号等行为可以获得收益，知识产权立法就是为了保护人类智力成果这种无形财产 不被侵犯，因而商号应该属于其保护范畴。最后，商号权人拥有的商号使用的排 他性权利也符合知识产权的本质属性。知识产权赋予客体以专有性，使知识产权 与进入公有领域的非民法保护上的知识产权国相区别。商号权符合知识产权的这一 属性，因而应该纳入知识产权的客体。 1 2 。4 商号权与商标权的概念比较 商号权作为一种无形财产，作为知识产权，与其他的相关权利有着各种联系。 为了更好的把握商号权的概念，认识商号权的性质，有必要将它与商标权进行概 念比较。 商标是商事主体为了与他人的商品和服务相区别而标于自己商品或服务上的 文字或标志。圆它集中体现了商事主体在技术、管理以及市场营销等方面的投入和 创造性劳动囝，其构成要素有文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以 及上述要素的组合固。商标权正是商标所有人对自己经依法核准登记注册的商标所 享有的权利，属于知识产权的调整范围。狭义上讲，商标权是指注册商标专用权， 即商标权人在依法核定的商品或服务项目上独占的使用其注册的商标，在法定期 间和法定区域内享有使用权和排他权( 禁止他人在类似商品或服务项目上使用相同 或类似的商标1 的权利。广义的商标权则除了注册专用权以外还包括商标权人可以 对其商标依法展期、转让、许可他人使用、消灭以及在商标权受到非法侵害时的 请求权。 由此可见商标权人对商标拥有处分权和收益权，同时商标权也是一种绝 对权、排他权和支配权。 o 佣如国家机关颁布的法律，行政法规、部门规章、地方性法规等；历史遗留下来的文化古迹，文书史稿等 等。 o 原文：。t r a d e i n a f k s 孵w o r d s o rs y m b o l s u s e d i nr e l a t i o n t o g o o d s a n ds e r v i c e s d i s t i n g u i s h t h e o w n e r s g o o d s a n d s e r v i c e sf r o mt h o 辩o f a n o t h e r ”何家茁法律英语 m 】北京：法律出版社。2 0 0 3 ，2 5 9 o 周详论商标权与在先权利的冲突一兼议我国商标法律制度的完善叨广东商学院学报2 0 0 0 ，( 3 ) ，7 5 o 郭洪波商标权与其他标识件知识产权冲突问题研究明法学，2 0 0 5 ，( 9 ) ，1 2 l o 在我国，驰名商标受到特殊保护，即使未注册，也受到保护。但是否注册，受保护的程度有所区别。 1 0 重庆大学硕士学位论文1 商号与商号权 依照上面介绍的商号权，可以看出二者之间的共同点在于：首先，商号权和 商标权同属于知识产权的调整范畴，因为他们都凝结着商事主体创造性地劳动成 果，都可以产生权利人所追逐的利益；其次，两者都具有识别功能，可以依法转 让，可以与其他商事主体或商事主体的商品或服务相区别；再次，在两者的构成 上，都可以由文字构成，当然，因为这样容易被消费者混淆，这也成为两者产生 权利冲突的原因之一。最后。依照我国现有法律规定，两者都要经过依法注册登 记才能够获得受法律保护的资格。 但是作为不同的概念，尽管商号权和商标权存在着千丝万缕的联系，两者还 是有着明显的区别。 首先，区别的对象不同。商号权人拥有商号权，是为了在经营活动中与其它 商事主体相区别，彰显自己：商标权人则是为了区别自己的商品或服务而使用商 标。一个商号可以注册登记多个商标，但是一个商标却不可以被多个商号所同时 拥有。比如，“宝洁”是广东宝洁公司的商号，在宝洁公司的旗下拥有“海飞丝”、“潘 婷”、“玉兰油”以及“飘柔”等多个注册商标。“宝洁”这个商号是为了与“联合利华”、 “熊猫”日化等商事主体相区别的，而“潘婷”等商标则是与“舒蕾”、“拉芳”等相区别 的。 其次，两者的