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自由贸易协定中知识产权条款研究 中文摘要 i 自由贸易协定中知识产权条款研究 中文摘要 作为各国在知识产权领域博弈和妥协的结果，trips 协定成功地协调了知识产权 的国际保护标准。然而，随着 trips 的实施，无论是发达国家还是发展中国家，对 trips 都存有不满：对发达国家来说，trips 协定仅仅是确定了各国保护知识产权的 最低标准， 为实现其知识产权利益的最大化， 他们试图建立更高的知识产权保护标准； 发展中国家发现通过知识产权领域的让步来结束发达国家的指责并换取农产品或纺 织品市场准入的初衷并没有得到兑现。 在 trips 协定之后出现的诸多问题并没有能够 在多边贸易体制下得到顺利解决。 欧美等发达国家积极推动知识产权谈判转向双边或 区域领域，他们通过与发展中国家缔结一系列分散的自由贸易协定，成功地扩张了知 识产权的保护；发展中国家也或主动或被动地参与其中，在他们的自贸协定中也不乏 体现发展中国家知识产权利益的条款。显然，在自由贸易协定中纳入知识产权条款成 为了后 trips 时代制定知识产权国际保护规则的新途径。 这一新趋势对知识产权国际 保护， 特别是发展中国家产生了深远的影响。本文以对知识产权与贸易的紧密联系为 背景， 以主要国家自贸协定中的知识产权条款为主体，分析了自贸协定中知识产权条 款的合法性及其在 trips 下的适用关系， 在介绍 trips 特殊的最惠国待遇之后详细讨 论了知识产权条款的影响，最后结合我国在自贸协定中引入知识产权条款的实践，提 示了我国应采取的对策。 关键词关键词：自贸协定、知识产权条款、合法性、最惠国待遇、应对策略 作作 者者：佘小红 指导老师指导老师：董炳和 abstract study on the ipr clauses in fta ii study on the ipr clauses in fta abstract as the result of the game theory and compromise in the field of the intellectual property rights (ipr) among countries, trips successfully coordinates the standards of international protection of the ipr. however, with the implementation of trips, both developed countries and developing countries are dissatisfied: for developed countries, trips just defines the minimum standard of protecting ipr of all countries. in order to maximize the interests of the ipr, they try to set up higher standards of the ipr protection. for developing countries, they have realized that the goal of exchanging concession in the field of the ipr for ending developed countries accuse and for agricultural products or textile market access was not achieved. the problems cropping up after trips have not been smoothly solved under the multilateral trading system. europe, the united states and other developed countries promote intellectual property negotiations towards bilateral or regional areas. by signing a series of dispersed free trade agreements (fta), they successfully expand the ipr protection. the developing countries are involved actively or passively. the clauses beneficial to the ipr of the developing countries can be seen in their fta. obviously, incorporating the ipr clauses into fta becomes a new way to formulate the international rules for the protection of the ipr in the post-trips times. this new trend has exerted a significant influence on the international ipr, especially for the developing countries. the thesis is set in the close relation between the ipr and trade, taking the clauses of the ipr in fta of main countries as the body, analyzing the legitimacy of the intellectual property clauses in fta and their appliance under the framework of trips, introducing the uniqueness of the most-favored-nation treatment, discussing the impact of the intellectual property clauses and finally putting forward the measures our country should make in combination with the practice of incorporating the ipr clauses into fta. keywords:fta;intellectual property clause;legitimacy;the most-favored-nation treatment;measures written by she xiaohong supervised by dong binghe 目 录 引 言 . 1 第一章 知识产权与贸易的关系 . 3 一、知识产权的国际化与国际自由贸易的知识化 . 3 （一）知识产权的贸易属性 . 3 （二）国际自由贸易的发展推动了知识产权国际保护制度的发展演变 . 3 （三）知识产权保护对国际自由贸易的影响双面性 . 4 二、国际知识产权谈判的历史走向与贸易挂钩. 5 （一）trips 之前知识产权议题与贸易谈判无直接关联. 5 （二）trips 缔结知识产权与贸易谈判正式结合 . 5 （三）后 trips 时代知识产权被纳入自由贸易谈判 . 6 三、国际知识产权保护走向 fta 的原因分析 . 7 （一）trips 协定本身的制度困境 . 7 （二）wto 贸易体制内的知识产权多边谈判受阻 . 8 （三）发达国家期望推行更高标准的知识产权保护 . 8 （四）发展中国家从被动接受到主动联合. 9 （五）区域或双边谈判更易达成共识 . 10 第二章 主要国家 fta 中的知识产权条款分析 .11 一、美国、欧盟强势的超 trips条款 .11 （一）美国 fta 中的知识产权条款 .11 （二）欧盟 fta 中的知识产权条款 . 18 （三）发达国家 fta 中知识产权条款的特征超 trips 的更高保护标准 . 20 二、日本、韩国遵从现有多边义务的软性协调机制 . 20 三、智利宽松友好型知识产权条款，争取最大限度的灵活性 . 21 （一）智利 fta 谈判的背景与实践 . 21 （二）智利美国 fta 中的知识产权条款 . 21 （三）智利 fta 知识产权谈判的启示 . 23 四、主要国家 fta 知识产权条款的比较分析 . 23 第三章 fta 中知识产权条款的合法性及其适用 . 25 一、fta 中知识产权条款的合法性分析 . 25 （一）fta 的法律基础wto 最惠国待遇原则的例外 . 25 （二）wipo 公约体系下的合法性 . 26 （三）在 wto 多边贸易体制下的合法性弹性条款 . 28 二、fta 知识产权条款在 trips协定下的适用空间 . 30 （一）从 fta 缔约方与 trips 的关系角度分析 . 31 （二）从 fta 知识产权条款的调整范围与 trips 的关系分析 . 31 （三）从 fta、trips 协定与其他国际法的关系看 . 32 第四章 fta 知识产权条款对国际知识产权保护制度的影响 . 33 一、特殊的最惠国待遇原则双边或区域 fta 影响多边知识产权体制的桥梁 33 （一）trips 最惠国待遇原则的形成及具体规定 . 33 （二）trips 最惠国待遇的特殊适用方式 . 34 二、对国际知识产权保护制度的影响 . 35 （一）建立了新的更高的知识产权国际保护标准 . 35 （二）成为了提高知识产权保护标准和进行知识产权国际协调的新形式. 36 （三）产生或加剧了知识产权保护制度与其他制度之间的冲突 . 36 三、fta 中知识产权条款对发展中国家的影响 . 37 （一）双边或区域谈判方式下放大了发展中国家的弱势地位 . 38 （二）削减了发展中国家的特殊和差别待遇 . 38 （三）得不到弥补的高额知识产权实施成本 . 39 第五章 我国 fta 知识产权条款的实践和应对策略 . 40 一、我国 fta 知识产权条款现状 . 40 （一）我国 fta 知识产权保护的实践 . 40 （二）我国 fta 知识产权条款的特点 . 41 二、我国参与 fta 知识产权谈判的策略 . 42 （一）我国面临的 fta 谈判形势 . 42 （二）我国进行 fta 知识产权谈判的方略 . 43 结 语 . 48 参考文献 . 49 攻读硕士学位期间本人公开发表的论文 . 54 后 记 . 55 自由贸易协定中知识产权条款研究 引 言 1 引 言 世界经济一体化（全球化）和区域经济一体化是当代世界经济发展的两大特点和 趋势。近年来的国际趋势表明，自由贸易协定（free trade agreement，fta）已经成 为许多国家对外经贸政策的重要方面，签署双边或区域 fta 已经成为一个政治和经 济综合的战略问题。作为区域经济一体化的纽带和主要表现形式，双边或区域 fta 在wto成立之后在世界范围内迅速发展， 对世界经济的运行和发展产生了重大影响。 对于参与其中的成员方来说，区域或双边自由贸易体制是较 wto 多边贸易体制更高 水平的开放形式，在 wto 止步不前的今天，fta 成为很多国家获取经济政治利益的 首选工具， 很多国家开始将其提升到与多边贸易同等重要甚至是优先发展的地位。 1世 界各国为了使本国经济尽快充分融入到世界经济体系中去， 纷纷开始积极地与周边或 利害关系国签订自由贸易协定。据 wto 统计，截止到 2013 年 1 月 10 日，向 wto 通报的自贸协定（货物贸易与服务贸易分别计算）已达 546 项，其中 354 项已经生效。2 自关税与贸易总协定（gatt）乌拉圭回合谈判开始，知识产权保护便与国际贸 易密切结合在一起，成为多边贸易体制的重要组成部分。 与贸易有关的知识产权协 议（trips）将知识产权与贸易真正联系起来，之后，知识产权就一直是国际贸易 政策谈判的重要内容。 然而， 美国等发达国家并未满足 trips 协定所确定的知识产权保护标准， 他们试 图通过谈判场所从多边向双边的转换，利用自身强大的经济优势，以区域或者双边的 投资或贸易协定推行更高标准的知识产权保护。也就是说，发达国家正在将谈判重心 由阻力较大的 wto 知识产权多边谈判，转移至更易达成协定的区域场所。通过缔结 分散的自由贸易协定来提高知识产权保护标准， 成为当前发达国家开展知识产权贸易 谈判的新方略。 此种谈判方略的推进使得发展中国家日益丧失根据具体国情制定和实 施适当知识产权政策的自主空间。 发展中国家原本期望 trips 协定成为协调知识产权全球保护标准的最终一步， 终 结发达国家长期以来的指责， 以便将贸易谈判的重心转移至其关心的其他议题，但这 1 何亚东： 我国外贸发展战略的历史沿革与内涵调整 ，载国际贸易 ，2008 年第 2 期，第 42 页。 2 参见 wto 网站，/english/tratop_e/region_e/region_e.htm，2013 年 4 月 1 日最后访问。 引 言 自由贸易协定中知识产权条款研究 2 种期望被证明只是一厢情愿。但作者以为，面对欧美等发达国家已然建立起来的超越 协定标准和超出发展中国家国情的知识产权强保护要求，发展中国家在被动接受、合 作博弈与战略筹谋之间，仍存在相当大的运作空间，其中，充分利用自由贸易协定的 协调机制来推进知识产权的国际保护不失为一条迂回的前进路线。一方面，可以通过 南南合作，增强发展中国家在国际知识产权保护立法中的影响力，共同对抗发达国家 的高标准；另一方面，通过双边谈判至少可以专门针对某些具体问题创设符合自身利 益的具体规则。 鉴于以上分析，在自由贸易协定中引入知识产权条款，对发达国家而言，无疑是 其推行知识产权高标准保护的新手段；对发展中国家而言，也可以将其作南南联合自 强，进行集体抵制的平台。本文正是基于这样的思路，开始了对自由贸易协定中知识 产权保护问题的探究。以现有的自贸协定中的知识产权条款为立足点，对其合法性进 行了分析，通过比较不同国家知识产权条款的不同类型，结合我国的实践，力图对我 国未来的知识产权谈判提出一些建议。 自由贸易协定中知识产权条款研究 第一章 知识产权与贸易的关系 3 第一章 知识产权与贸易的关系 无论如何，知识产权的国际保护是必须存在的，在国际贸易中要求知识产权保护 可以说是知识产权保护的贸易属性在当代国际经济环境下的必然体现， 知识产权与贸 易谈判的关系也日趋紧密。 一、知识产权的国际化与国际自由贸易的知识化 （一）知识产权的贸易属性 知识产权制度天生带有贸易的基因。 贸易因素在知识产权制度的起源和发展过程 中起到了十分重要的作用。如果没有商品生产的扩大和贸易竞争的加剧，那么对于创 新的保护可能就只是简单的直接奖励，而不会有授予垄断经营权的专利制度的出现； 图书出版物贸易规模的发展和扩大，催生了图书翻印专有权（后来的版权制度），从 而满足了作者对于直接或间接地从此项权利中获取巨大的经济利益的诉求； 而资本主 义生产方式的发展和商品贸易的不断扩大带来了现代意义上的商标制度的出现， 它是 商品生产和贸易发展到一定阶段的产物所以， 贸易是知识产权制度产生的基本元 素之一，贸易的发展对于知识产权制度的发展具有直接影响。3 （二）国际自由贸易的发展推动了知识产权国际保护制度的发展演变 知识产权的国际保护制度自启动之日，就与国际贸易发展密切相关。知识产权具 有典型的“地域性”特征。随着国际自由贸易的发展，以国内法为基础的知识产权保 护方式的缺陷日益凸显，4自由贸易与知识产权地域性之间的矛盾不断扩大，贸易的 全球化趋势要求跨越知识产权保护的地域限制， 这促使人们开始在国际层面寻求知识 产权保护的协调。1883 年签订的巴黎公约和 1886 年的伯尔尼公约在工业产 权和著作权保护领域首开国际保护的先河， 标志着知识产权国际保护开始了以知识产 权国际协调组织为主导的多边保护形式。 国际贸易中技术因素的不断增长，与贸易有关的知识产权保护成为新谈判的议 3 胡滨斌， 国际贸易中的知识产权限制研究 ，复旦大学博士学位论文，2007 年 4 月，第 52 页。 4 张猛， 知识产权国际保护的体制转换及其推进策略多边体制、双边体制、复边体制？ ，载知识产权 ， 2012 年第 10 期，第 80 页。 第一章 知识产权与贸易的关系 自由贸易协定中知识产权条款研究 4 题。 知识含量较高的知识产品和工业制成品成为了国际商品贸易结构的重心，知识产 权或是作为独立的标的或是以其他形式与货物、服务相结合，深深融入到国际贸易之 中，形成了“与知识产权有关”的国际贸易的范畴；同时，创新成为国际贸易竞争的 核心，人们清醒地认识到对创新价值的法律承认和保护的重要性，于是，更加激发了 各国对知识产权国际保护制度的重视。激烈的利益权衡和博弈之后，trips 协定在原 有的知识产权国际保护制度的基础上，扩大了保护范围、提高了保护标准、引入了最 惠国待遇、规定了执法措施和程序。至此，知识产权国际保护与国际贸易体制正式结 合。 随着经济全球化进入到知识经济时代， 知识产权成为国际贸易竞争中的战略制高 点， 国际贸易的全球化和自由化进入到新的发展阶段。知识产权的国际保护标准越来 越高， 多边体制中知识产权贸易争端不断，知识产权保护成为国际贸易摩擦转向升级 的新焦点。5人们对知识产权国际保护制度的关注点，逐渐从其对创新的激励作用上 转移到探究其合理性问题上来。各国对外贸易中知识产权保护的利益之争日趋尖锐， 自由贸易谈判中知识产权议题成为了不可或缺的一部分。 （三）知识产权保护对国际自由贸易的影响双面性 一方面，较高的知识产权国际保护有利于国际自由贸易的发展，对国际贸易有促 进作用。 知识产权设立的初衷是保护智力创造，以激励人们去创新从而推动社会的进 步。而贸易又是关于货物和服务的流通，当知识产权与货物、服务相结合或是其本身 成为贸易对象的时候， 较高的知识产权保护水平对贸易自由化的推动作用就显而易见 了：一、通过国民待遇和最惠国待遇，知识产权权利人无论是在国内还是国外市场上 都可以公平自由地竞争；二、较高的知识产权保护水平可以有效地打击知识产权侵权 行为，打击假冒和盗版，降低了自由贸易的风险和成本。 另一方面，过高的知识产权保护水平也会限制国际贸易，成为阻碍国际贸易的一 种知识产权壁垒。6自由贸易是贸易和服务无障碍的跨国流动，但是过于严格的国际 知识产权制度通过其复杂的规则，造成了知识垄断，阻碍了而不是促进了国际货物流 通。知识产权壁垒成为了现代国际贸易非关税壁垒的一种表现形式：一是，规定的权 利保护范围过宽，例如，禁止产品的平行进口，任意扩大对知识产权范围的解释，针 对知识产权侵权行为时滥用惩罚性赔偿等；二是，进行技术上的垄断，发达国家掌握 5 范超： 经济全球化背景下国际贸易中的知识产权保护问题研究 ，东北财经大学博士学位论文，2011 年，第9 页。 6 冯汉桥： 论国际贸易与知识产权的关联性 ，载经济研究导刊 ，2011 年第 8 期，第 138 页。 自由贸易协定中知识产权条款研究 第一章 知识产权与贸易的关系 5 着 80%以上的专利技术，还经常通过建立专利联盟联合要价以及将专利标准化等手 段，抬高专利使用费用及条件，使一些国际贸易企业难以承受。7 二、国际知识产权谈判的历史走向与贸易挂钩 （一）trips 之前知识产权议题与贸易谈判无直接关联 从知识产权国际保护制度的谈判轨迹上看，最初，贸易和知识产权本来是两个并 非密切联系的领域。8在 trips 协定诞生之前，知识产权国际保护与国际贸易是由两 个不同的国际法律体系分别处理的国际事务。9在较早的相当长的一段时期内，国际 知识产权立法，或者说知识产权相关条约的谈判与制定都是一个独立、自成体系的进 程。从巴黎公约的缔结到世界知识产权组织（wipo）的成立并管理各类知识产 权条约， 关于知识产权实体保护的国际规则基本上都是由各国为知识产权问题而专门 谈判， 并缔结专门条约来实现。这期间的知识产权国际保护制度主要致力于知识产权 的国际交流和合作，其作用空间主要集中在智力创造领域，而与国际自由贸易的谈判 并无直接关联。 （二）trips 缔结知识产权与贸易谈判正式结合 20 世纪中后期，知识产权保护的国际立法出现挂钩谈判的趋势，知识产权保护 与贸易自由化、人权发展等议题相结合，在多边贸易的谈判中进行一揽子协调和协议 的签署。 将知识产权纳入国际贸易领域的乌拉圭回合的议程，起源于美国等几个发达 的生产国对假冒商品贸易的担心， 他们认为未能对知识产权提供充分而有效的保护是 自由贸易的一个障碍，或者甚至可能是不公平贸易的一种方式。换句话说，贸易商关 注他们的产品和生产方法获得保护如同关注贸易自由一样。10 基于“缺乏保护也是贸易壁垒”这样的观点，在东京回合谈判中，美国首先将冒 牌商品问题作为议题提出来。11虽然由于种种原因东京回合未能达成协定12，但，美 7 李清、李东升、邓丽娜： 新贸易保护主义的演变及对策研究 ，中国社会科学出版社，2011 年版，第 230 页。 8 杨鸿： 贸易区域化下国际知识产权立法的新趋势及其应对 ，载亚太经济 ，2011 年第 6 期，第 62 页。 9 吴汉东： 知识产权国际保护制度研究 ，知识产权出版社，2007 年版，第 5 页。 10 澳克里斯托弗阿勒谱著，广东外语外贸大学法学院译，王新奎、刘光溪主编： 世界贸易组织的新协定 服务贸易和知识产权在法律全球化中的作用 ，上海人民出版社，2004 年版，第 211 页。 11 同上注，第 78 页。 12 在东京回合谈判中，美国努力争取将反假冒规则纳入到谈判中，而发展中国家反对此提议，他们认为世界知识 产权组织才是处理此问题的合适机构，因为其既是联合国的专门机构，又是知识产权问题的专门机构。然而， 美国希望有关国际组织对其进行有力支持的愿望并没有得到实现。 特别是知识产权组织只派了一位代表参加了 针对反假冒问题的专家小组，并且几乎没有参加讨论，以致美国不再把 wipo 作为解决知识产权问题的平台， 第一章 知识产权与贸易的关系 自由贸易协定中知识产权条款研究 6 国等发达国家一直没有停止寻求对这个问题的解决。美国与欧共体在 1979 年达成了 反假冒进口措施协议草案，更加明确地将知识产权国际保护制度建设与反假冒商 品贸易挂钩。 到乌拉圭回合谈判时，与贸易有关的知识产权被列入了多边贸易谈判议题，议题 挂钩的谈判机制被更加广泛地采用，“贸易相关”成为众多谈判成果的特定名称。作 为乌拉圭回合一揽子协定之一的与贸易有关的知识产权协议（trips）正式把知 识产权保护与国际贸易直接挂钩。 我们不难看出， 协议的达成是各方权衡利弊的结果： 作为知识产权净出口方的发达国家要借此推行知识产权的国际保护新标准， 而发展中 国家作为知识产权净进口国以全面接受 trips 协定为条件换取了国际经济其他领域 的市场准入。 （三）后 trips 时代知识产权被纳入自由贸易谈判 知识产权是现代 fta 不可或缺的调整对象13，这是因为：第一，知识产权本身已 经是国际贸易的交易对象；第二，wto 成员之间签订的区域或双边贸易协定一般涉 及货物贸易和服务贸易两个领域，而货物贸易和服务贸易都涉及知识产权保护问题； 第三，知识产权可以促进贸易，也有可能造成贸易壁垒或者贸易扭曲，也就是说，知 识产权对于自由贸易影响很大。那么，将知识产权纳入区域贸易安排是顺理成章的。 在 trips 的示范效应下， 区域或双边经济一体化开始特别关注知识产权保护。 国际贸 易中的知识产权保护开始成为研究热点，引发了前所未有的关注。尤其是发达国家， 他们并未满足 trips 协定所确定的知识产权保护标准， 试图在以区域或者双边的投资 或贸易协定的谈判中，利用自身强大的经济和贸易优势，在更容易达成协定的区域场 所，通过缔结分散的自由贸易协定来提高知识产权保护标准。结果是，晚近缔结的自 由贸易协定都包含保护知识产权的专门章节或专门条款，这种立法模式类似于 wto 一揽子贸易协定包含一个专门保护知识产权的 trips 协议。14 而是积极地转向了 wto。参见澳彼得达沃豪斯、约翰布雷斯维特： 信息封建主义 ，刘雪涛译，知 识产权出版社，2005 年版，第 127 页。 13 张建邦： “trips-递增”协定：类型化与特征分析基于后 trips 时代知识产权国际保护制度发展趋势的 一种考察 ，载世界贸易组织动态与研究 ，2008 年第 5 期，第 33 页。 14 张建邦： 论“trips 递增”协定在 wipo 公约体系和 wto 法律框架下的制度空间与适用关系 ，载政法论 丛 ，2008 年 4 月第 2 期，第 34 页。 自由贸易协定中知识产权条款研究 第一章 知识产权与贸易的关系 7 三、国际知识产权保护走向 fta 的原因分析 基于上述对于知识产权国际保护与国际贸易关系的分析，笔者得出的结论是：知 识产权国际保护与现代国际贸易存在必然联系，在现在或未来的贸易谈判（无论是多 边还是双边）中，知识产权议题必将占据一席之地。既然如此，在传统的国际知识产 权条款已基本定型，而新的专门条约的多边谈判又迟迟不见实质性进展的情况下，我 们就不难解释这样的现象：将知识产权议题常态化地纳入自由贸易协定的谈判，成为 当前各国优先选择也是最为活跃的一种国际知识产权立法模式。据统计，截至 2013 年 3 月，包含知识产权内容的并且已经生效的自由贸易协定有 67 个，15国际知识产 权立法正日益脱离前一阶段的以 wto 或 wipo 为主要平台的多边方式， 而越来越多 地转向双边或区域层面进行。 （一）trips 协定本身的制度困境 trips协定的缔结从根本上改变了仅侧重于协调的传统国际知识产权制度，扩大 了知识产权制度的调整范围，提高了国际知识产权的保护标准，增强了执行力，统一 了实体和程序上的知识产权国际规则。但，trips协定始终是南北国家利益博弈的结 果，发达国家和发展中国家在知识产权领域都做出了妥协和让步。一方面，发展中国 家为了换取发达国家在农产品及纺织品方面的市场开放， 被动地接受了以发达国家意 志和利益为主导的高水平的知识产权保护标准， 同时发达国家占优势的知识产权受到 了保护， 而发展中国家具有优势的传统资源却被排除在保护范围之外。这种超出发展 中国家实际经济水平的保护标准，给发展中国家带来了沉重的实施负担，并引发了发 展中国家的国内公共健康危机， 严重偏离了trips协定所追求的利益平衡的价值目标， 引发了发展中国家对trips的严重不满。另一方面，考虑到发展中国家的实际科技经 济水平，trips协定中设计了弹性条款和过渡期的安排，这两项针对发展中国家的优 惠政策， 是发达国家为了协定的缔结所做的让步与妥协，但这也同样成为了发达国家 对trips标准不满的根源他们认为这样的制度安排减轻了发展中国家应当履行的 知识产权保护义务，进而会严重损害发达国家的国内知识产权权益。 15 访问 wto 网站。 第一章 知识产权与贸易的关系 自由贸易协定中知识产权条款研究 8 （二）wto 贸易体制内的知识产权多边谈判受阻 对这些自贸协定的缔结时间做进一步的分析发现， 这些协定中的绝大多数恰恰产 生在多哈僵局的国际贸易区域化进程中。2001 年第四次部长级会议虽然成功发起了 新一轮多边贸易谈判多哈发展议程，但进展缓慢，时至今日，多哈回合谈判仍举 步维艰。16谈判中的知识产权新议题涉及公共健康、保护地理标志、传统知识保护、 动植物品种和生物多样性、非违反国际协议之诉和强制性技术转让等，这些问题都十 分重要和敏感。多哈回合谈判的挫折也主要源于谈判方在这些议题上的利益错综复 杂， 不但有一直存在于发达国家和发展中国家之间的利益矛盾，又多了传统发达国家 之间的利益冲突，所以很难预见到何时才会达成协商一致的谈判成果。这些议题几乎 没有取得进展，其他知识产权问题也没有进入议题，由发达国家所主导的多边贸易领 域的知识产权谈判在发展中国家的抵制下陷入了僵局。 因此无论是支持还是反对增加 知识产权权利的一方都开始以其他方式寻求自己的利益。17 （三）发达国家期望推行更高标准的知识产权保护 虽然 trips 协定已经成功地将知识产权的国际保护水平进行了大幅度提升， 但是 美国等发达国家并未满足该协定所确立的知识产权保护标准：首先，他们认为其在 trips 谈判上做出了很大的让步， 现有的 trips 标准给发展中国家留了较大的政策空 间和过渡期优惠安排，减轻了发展中国家在知识产权保护方面的义务，并没有达到发 达国家预期的高度；其次，在 trips 体制内，发达国家所做出的贸易上的让步是针对 所有的发展中成员国的，然而，这其中有很多国家对于发达国家贸易利益来讲无关紧 要，他们认为对于这些国家也同样让步是一种毫无必要的利益损失；再次，trips 是 在以生产者发明为基础的时代产生的，它的主要任务更类似于一个贸易工具，而不是 一个创新工具。18然而，后 trips 时代，技术革新领域发生了巨大变化，纳米技术、 生物技术、电脑技术和数字通信等成了知识贸易的主流，而，以销售为导向的 trips 规则与这些创新模式并不契合， 不能维护发达国家在生物技术和信息技术领域的知识 产权利益； 最后， 发展中国家集团对 trips 协定所伴生的一系列社会问题给予了高度 重视，并寻求解决知识产权与健康权、知识产权与传统资源权、trips 协定与生物 16 2003 年坎昆会议更对多边贸易体制造成前所未有的威胁；2005 年香港会议后多哈回合谈判中止；2009 年底日 内瓦会议没有涉及任何敏感问题。 17 see susy frankel,the legitimacy and purpose of intellectual property chapters in ftas, victoria university of wellington legal research papers,vol.1,no 1,2011,p2. 18 肖夏:国际贸易领域知识产权规制规则探析 ，载河南省政法管理干部学院学报 ，2011年第2 期，第185 页。 自由贸易协定中知识产权条款研究 第一章 知识产权与贸易的关系 9 多样性公约(cbd)之间冲突的办法，如何平衡知识产权私权利与社会公共利益成为 国际社会关注的焦点。19然而，trips 协定在这些方面的解决能力有限，发达国家也 不甘心在多边体制内受制于来自发展中国家的集团压力。 于是， 发达国家试图在 wto 体制外寻求对国际知识产权更充分的保护途径， 希望在区域或双边自由贸易协定中实 现“各个击破”，从而推行高标准的知识产权保护，以达到其保护本国投资和贸易收 益的根本目的。也就是说，发达国家正在将谈判重心由阻力较大的 wto 知识产权多 边谈判， 转移至更易达成协定的区域场所，通过缔结分散的自由贸易协定来提高知识 产权保护标准，成为当前发达国家开展知识产权贸易谈判的新方略。 （四）发展中国家从被动接受到主动联合 trips 之前的知识产权国际保护多边谈判的格局基本上是单级的，发达国家是主 导。 从乌拉圭回合中知识产权的谈判过程来看，发展中国家本不愿意将知识产权议题 纳入贸易谈判的范畴，但正是由于发达国家这样的“胡萝卜加棒槌”的策略一方 面，采取分化政策，对愿意强化知识产权保护的国家给予政治支持和财政援助，对不 予配合的国家采取贸易制裁和施加单边压力；另一方面，以农业、纺织等发展中国家 的优势行业的市场准入为诱饵，诱使发展中国家接受其知识产权规则。为避免遭受单 边贸易报复，并换取发达国家在农产品和纺织品领域的市场准入，发展中国家才做出 了妥协，同意签署 trips 协定，被动地接受了所谓的知识产权“最低”保护标准。20 而， 到 trips 时代的中后期， 发展中国家逐渐意识到以知识产权上的退让来一劳 永逸地换取发达国家宽松贸易政策的初衷很难得到实现。trips 并不是知识产权国际 保护制度的终结，而只是发达国家推行知识产权高水平保护的开始。发展中国家遭受 了更大的压力，因此他们开始清醒，日趋积极主动地表达出维护自身权益的意愿。在 多哈回合多边谈判中， 他们通过提交案文和会场发言的方式积极参与到知识产权议题 的谈判中，有关知识产权的多个议题均来自发展中国家的呼吁，21发达国家的绝对主 导优势受到了很大的削弱， 发展中国家开始与发达国家展开在知识产权国际保护制度 “发展权”上争夺。22发展中国家的这种积极主动的态度更多地体现在区域或双边场 19 吴汉东： 知识产权国际保护制度研究 ，北京出版社，2007 年版，第 63 页，刘笋： 后 trips 时代的国际贸易 体制与知识产权国际保护制度后 trips 时代知识产权国际造法运动及其影响 。 20 李晓玲、陈雨松： 国际知识产权贸易谈判的新方略 ，载环球法律评论 ，2011 年第 1 期，第 151 页。 21 如对传统知识和民间传说的保护，对生物多样性的保护，trips 与公共健康的关系，向最不发达国家的技术转 让等。 22 典型的成果：trips 与公共健康的关系（wto 多哈回合谈判迄今唯一取得实质性成果的议题） ，从2001 年11 月关于trips 与公共健康问题多哈宣言 ，2003年8月关于实施多哈宣第6段的决议 ，再到2005年12月关 第一章 知识产权与贸易的关系 自由贸易协定中知识产权条款研究 10 所中，面对发达国家在后 trips 时代推崇的 trips-plus 标准，他们并没有坐以待毙， 而是立场一致地“进可攻，退可守”：一方面，在与发达国家进行双边谈判时，能精 准地抓住发达国家所关注的谈判筹码， 权衡利弊， 争取对话中的平等地位； 另一方面， 努力在发展中国家之间形成利益共同体，并加强与倾发展中国家的非政府组织的互 动，形成强大的国际舆论，凝成一股能够与发达国家强硬知识产权政策相抗衡的“南 南联合”力量。 （五）区域