代工生产下的产品责任分配与风险预防.docx

代工生产下的产品责任分配与风险预防蒋苏华近日媒体报道，因外观不符合标准或出现功能不良等问题，知名代工企业富士康被苹果 公司退返500万800万台手机；富士康为此需 支付成本约10亿16亿元，可谓损失惨重。富 士康与苹果之间这种典型的代工、贴牌生产合 作模式（OEM），已经成为当前一种普遍的生 产合作方式。如何理清并防范OEM关系中的产 品质量法律风险，对于所有参与方非常重要， 本文将对此做简单介绍与剖析。由于OEM制度安排能够高效整合参与各方的资源、充分发挥各自的比较优势，实现共赢，具有很强的生命力与竞争力，因此其在服装行业 以及后起的鞋类、IT、家电、汽车配件、玩具、信息技术、通信技术、 日化等行业都取得了巨大的发展。国内很多知名企业也是靠OEM方式进 入市场，如格兰仕公司在1996年选择拥有品牌实力的跨国公司作为OEM 合作伙伴，进军国际市场并最终成为全球微波炉产销规模最大的企业。一、代工生产简述代工生产（ O r i g i n a l E q u i p m e n t Manufacturer，OEM），英文直译是指“原始 设备制造商”；其基本的合作模式是，拥有技 术、品牌或市场渠道等优势的委托方通过合同 约定，委托具有产能优势的生产商完成产品的 制造，并在贴上委托方的品牌商标后由其负责 销售。这也就是我们所熟悉的贴牌、代工生产 合作模式，如在富士康与苹果公司的合作中， 苹果手机的技术、品牌与市场归苹果公司，富 士康仅负责生产。OEM 起源于欧洲服装行业。早在 20 世纪 60 年代，欧洲就建立起了具有 OEM 性质的行 业协会；日本是亚洲最早采用 OEM 模式的国 家。“亚洲四小龙”能实现高速发展也与OEM 密不可分，其中台湾早已成为全球最大的PC机 OEM基地。我国大陆的OEM模式始于上世纪 七八十年代，与改革开放同步进行并取得了令 人瞩目的成绩；其中，加工贸易进出口即属于 此范畴。二、OEM中的法律关系OEM中可能涉及诸多方面的法律问题与风险，如产品标准、商标、专利、商业秘密、贸易、许可、货款清算、售后服务等。我们将集中分 析OEM中各相关方的法律关系，以及现行法律制度下产品质量民事责任 在OEM制度中的双方分配。（一）对内关系。如前所述，OEM是拥有技术、品牌或市场渠道等优势的一方，通过 合同约定委托具有产能优势的另一方进行产品的加工生产，在贴上委托 方的品牌商标后由其负责销售。从概念上可以看出，双方内部之间其权 利、义务分配的核心是合同约定。因此，OEM模式首先表现出的是合作 双方之间的对内承揽合同关系，具体价格、责任等事项均由双方约定。（二）对外关系。1.受托方为产品的实际生产者。在涉及产品质量责任的有关法律内，如民法通则、消费者 权益保护法、产品质量法等，虽然未对产品生产者做出明确的定42管理与法律MANAGEMENT AND LAW义与限定，但通常我们认为，该生产者是指产品成品的最终制造者。在OEM关系中，受托方完成了产品的全部制造过程，其作为该产品的 最终制造者是一个实际状态。对比国外立法，如美国消费品安全 法第 3 节中的定义：“（4）制造商是指任何制造或进口消费品的 人”，再结合“（8）制造包括进行制造、生产或装配”；欧盟 通用产品安全指令第2条“(e)生产商是指产品的制造商和在产品 上附上其名称、商标或其它明显标识以表明其为制造商的任何人员”， 由此可知，OEM受托方作为产品的实际制造者。2.委托方为产品名义制造者。在OEM关系中，委托方在与受托方签订详细合同，对产品的生产标 准、技术规范等提出详细要求的同时，通常会将自有名称、商标等信息 在产品上进行标记，有时还会禁止产品上出现任何有关受托方的信息， 从而使得该产品在市场流通时被消费者视为由委托方生产，但实际情况 并非如此。正是基于OEM委托方自我表明身份的行为以及对标识等的信 赖，市场相对方做出了相应的购买行为。在这种情况下，对于外部市场 而言，OEM委托方应当作为产品的名义制造者承担责任；这一点已在我 国司法实践中得到认可。回等行政决定不服的，可提起行政复议或行政诉讼程序进行救济。因此，产品召回是一种典 型的行政责任。（二）OEM中的责任分配。1.产品质量合同责任的分配。产品因其瑕疵而在买卖双方之间发生的 产品质量合同责任，属合同法规定的救济 范围，损失方只能依据买卖合同的约定向违约 方追究责任。按照合同法的相对性原则， OEM 关系中由委托方负责产品在市场上的销 售，如果发生产品瑕疵问题，也将由委托方对 向其购买产品的购买方承担违约责任；在委托 方承担责任后，其可根据双方承揽合同的约 定，要求受托方承担违约责任。也就说对于产 品质量合同责任而言，双方受托方仅对委托方 负责，而不对市场上其他主体承担责任；由 OEM委托方向其出售产品所对应的消费者承担 产品质量合同责任。正如在苹果公司与富士康 的合作中，消费者可以向苹果公司进行索赔， 但不能直接追究富士康的责任。2.产品侵权责任的分配。 目前，我国法律尚无明确规定OEM情形中的产品责任分配，但实践中我们认为，OEM受 托方作为产品事实上的生产者，在现行法规无 任何相反规定的情况下、并考虑到对消费者的 保护，其应可构成产品质量法、侵权责 任法等规定的产品责任承担主体。至于委托方，我们认为，其作为产品的名 义生产者，应当与受托方一起以产品生产者的 身份承担产品责任。当然，委托方承担此项责 任的前提是须符合构成名义生产者的条件，例 如在产品上贴上了自己的商标、名称，以“产 品为自己所生产”等名义对外宣传或销售等； 同时我们以为，如果其仅为产品的设计方或生 产监管方等类似角色，则不能构成该产品名义 上的生产者，也就不能按照侵权责任法第41条规定承担产品责任，而仅可能作为第三人 承担责任。综上我们认为，应由 OEM 委受托双方对 产品责任承担连带责任；这也与最高人民法院三、OEM中的产品质量责任分配（一）产品质量责任的分类及其概念与适用。根据不同情况适用法律的不同规定，产品质量责任可以分为民事责 任、行政责任、刑事责任。在此，我们仅讨论产品质量的民事责任和行 政责任中的召回。产品质量问题分为瑕疵与缺陷两类，民事责任中也据此将产品质 量责任分为产品质量合同责任和产品质量侵权责任；其中，产品质量侵 权责任通称为“产品责任”。首先，产品质量合同责任主要指产品质 量存在瑕疵，产品的实际状况与买卖双方对产品质量明示或默示约定（法定）的要求不符，损失方只能基于其与销售者的合同约定及合同 法、产品质量法等法律的规定，追究销售者的合同违约责任；产 品责任是指因产品存在缺陷造成人身或缺陷产品以外的其他财产损害 的，生产者应对受害人承担的赔偿责任，该种责任承担的前提是产品存 在缺陷，这是一种质量侵权责任。而根据竞合理论，即在满足产品责任 有关条件下，无论是否存在买卖合同关系，受害人都可以绕开产品销售 者、直接要求产品的生产者承担侵权责任。产品召回责任是对“某一批次、型号或类别中存在具有同一性的、 已经或可能对人体健康和生命安全造成损害的不合理危险”的产品，所 发生的生产者责任。这种责任与上述产品责任的最大区别在于，产品召 回针对的是普遍现象，而产品责任仅针对个案，如果生产者不主动召 回，只有行政主管机关经过法定程序后才可采取责令召回等行政措施， 但消费者无主动直接要求生产者召回产品的法定权利；生产者对责令召432013/06中国质量 CHINA QUALITY管理与法律总第384期MANAGEMENT AND LAW关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复及最 高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释第三条 “二人以上共同 故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故 意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同 一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法 通则第一百三十条规定承担连带责任”的精神 相一致。3.召回责任的分配。因个案诉讼不能很好地解决普遍性产品 缺陷问题，美国于1966年建立产品召回制度， 后为欧美等世界各国所效仿。我国则以20002001年发生的“日本三菱帕杰罗越野车召回事 件”为契机，2004年针对缺陷汽车建立了汽车 产品的召回制度；经过数年发展，目前产品召 回已涉及汽车、儿童玩具、食品、药品等领 域。在现行关于产品召回的规定中，如缺陷 汽车产品召回管理条例、药品召回管理办 法、食品召回管理规定、包括缺陷产 品召回管理条例（送审稿）等，均未对召回 产品生产者从性质上加以考虑，即没有对其是 属于名义生产者还是事实生产者进行区分或差 别对待。我们认为，召回责任是一种较产品责 任更为严格的责任，没有理由出现比产品责任 对生产者更为宽松的制度安排，OEM关系中的 委受托双方应当对召回承担连带责任。OEM委受托双方明确、送达地址也不存在特殊问题，那么当出现因产品质量缺陷而导致购买者或其他财产遭受侵害时，受害人选择侵权之诉将 比选择合同之诉对其更为有利。（二） OEM委受托双方。OEM委受托双方的对外责任，尤其是产品责任、召回责任均有法律 规定，其内部的承揽合同不能对此进行限定或免责。双方除以提高设计 水平、制造水平、对生产过程进行监控、严格质检或对最终产品实施检 测等手段提高产品质量、减低产品质量风险外，还可通过OEM协议对内 部产品质量责任的承担加以明确分配，责任方以购买产品责任保险的方 式也会在一定程度上降低风险。OEM关系一方如果发生了额外损失，则 可根据协议约定要求另一方进行赔偿，从而减少自己的损失。仍以苹果 公司与富士康的合作为例。苹果公司将问题手机返还富士康、并由富士 康返修以解决问题，双方采取的处理措施均是根据合同约定进行的。就产品质量责任而言，以下项目对于双方而言都比较重要，如： OEM产品的材料，涉及材料提供方、材料检查、材料质量问题及其后果 承担；OEM产品设计方及其责任，产品生产方及其责任，产品外观、包 装的设计与生产方及其责任，OEM产品的交付检验与标准，OEM产品 的质保责任与质保期等。总之对于委受托双方而言，OEM协议内容的完 备程度，双方合作前对产品出现质量问题的责任划分、责任承担、责任 索赔程序等事项的约定，这些都非常重要，将在很大程度上决定其对产 品质量责任的最终承担后果，各方应持能力、收益与责任相匹配的原则 进行协商，并签署内容完备而公允的协议；如未能做到充分提前约定， 则可按照合同法中有关承揽合同的规定予以解决。五、对OEM制度的建议司法实务中，我们现在还很难看到受害人直接追究OEM受托方责任的案例；行政产品召回案例中更是如此，目前也尚未出现由OEM受 托方承担召回责任的案例。这种现象可能是由诉讼或行政程序便利等原 因所致，但根源还是我国目前对于OEM产品责任承担主体的规定暂不 明确。对于OEM关系中的受委托双方，提高产品质量的设计、生产、 控制水平无疑是首位，但也要高度重视双方的合同约定，尽可能落实到 全部细节，将风险与收益相结合，以免因合同问题而使自己遭受巨额损失。四、 OEM 各方的风险减低与权利 救济（一）受害方。产品质量